Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » a demandé au tribunal administratif de Marseille, d’une part, d’annuler la décision implicite par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé d’exercer les pouvoirs prévus à l’article L. 752-23 du code de commerce et de constater l’exploitation illicite de la surface de vente des magasins sous l’enseigne « Grand Frais-Marie Blachère », d’autre part, d’enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de faire constater l’infraction aux articles L. 752-1 et suivants du code du commerce et de mettre en demeure l’exploitant de fermer au public les surfaces de vente exploitées illégalement, dans un délai de trois mois à compter de la transmission du constat d’infraction et, à défaut, de prendre un arrêté ordonnant, dans un délai de quinze jours, la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu’à régularisation effective, enfin, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 2009924 du 6 mai 2024, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision, a enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de faire constater l’exploitation illicite de la surface de vente, de mettre en demeure l’exploitant actuel de fermer les surfaces de vente exploitées illégalement et, à défaut, de prendre un arrêté ordonnant la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu’à régularisation effective, dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement, et a mis à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au bénéfice de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédures devant la Cour :

I – Par une requête et des mémoires, enregistrés les 6 juin, 11 juillet, 10 octobre et 8 novembre 2024, sous le n° 24MA01412, le groupement d’intérêt économique (GIE) Les Pennes-Mirabeau, la société en nom collectif (SNC) le fromager des Pennes-Mirabeau, la SNC Les jardins des Pennes-Mirabeau, la société par actions simplifiées (SAS) GFDDV, la SNC Lespennesco et la société « Côté boulange », représentés par M^e Bouyssou de la SCP Bouyssou et associés, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 mai 2024 ;

2°) de rejeter la demande de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » ;

3°) de mettre à la charge de cette association une somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— leur appel est recevable, dès lors que le jugement attaqué préjudicie à leurs droits, et bien qu’il ne leur ait pas été notifié du fait du non-respect par l’association de son obligation posée par l’article R. 411-1 du code de justice administrative, leur tierce-opposition devant le tribunal ayant été rejetée par une ordonnance du 11 juillet 2024 ;

— le jugement est irrégulier au regard de l’article L. 5 du code de justice administrative, la procédure devant le tribunal ne leur ayant pas été communiquée ;

— c’est en confondant les notions d’ensemble commercial et de zone commerciale que le tribunal a annulé la décision de refus en litige, aucun ensemble commercial n’étant caractérisé, ni à la date du permis de construire, ni à celle du présent litige, notamment faute pour les commerces de se trouver sur un même site ;

— ce jugement porte atteinte aux droits acquis tirés du permis de construire du 26 août 2016 devenu définitif, et donc au principe de sécurité juridique.

Par un mémoire en intervention, enregistré le 12 juillet 2024, la SAS Alpha Draconis, représentée par l’Aarpi Tejas associés, demande à la Cour :

1°) d’admettre son intervention volontaire au soutien de la requête d’appel du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres ;

2°) d’annuler le jugement attaqué.

Elle fait valoir que :

— son intervention est recevable au regard de l’article R. 632-1 du code de justice administrative, sa qualité de propriétaire des bâtiments recevant les activités commerciales en litige lui conférant intérêt à l’annulation du jugement ;

— c’est à tort que le tribunal a considéré que ces activités sont exercées au sein d’un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, alors qu’il n’y a pas unité de site et qu’aucun des critères alternatifs n’est non plus rempli.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 septembre et 15 octobre 2024, l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône », représentée par M^e Andréani, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des appelantes la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable, faute pour ses auteurs d’avoir été appelés dans la cause par le tribunal et ainsi, d’avoir eu la qualité de partie en première instance, et peut être rejetée par voie d’ordonnance ;

— elle ne saurait ni être requalifiée en tierce-opposition, ni être transmise au tribunal par la Cour.

Le ministre de l’intérieur a produit le 17 octobre 2024 des observations par lesquelles il décline sa compétence pour défendre la légalité de la décision préfectorale en litige.

Par un mémoire, enregistré le 17 octobre 2024, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, demande à la Cour d’annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 mai 2024 et de rejeter la demande de l’association « En toute franchise – département des Bouches-du-Rhône ».

Le ministre fait valoir que :

— le jugement attaqué doit être annulé pour insuffisance de l’instruction du dossier et méconnaissance de leur office par les premiers juges ;

— ce jugement procède d’une erreur de droit au regard des critères de l’ensemble commercial posés par l’article L. 752-1 du code de commerce et méconnaît l’autorité de la chose jugée par la Cour dans un arrêt du 9 avril 2024 rendu au sujet de la même zone, la zone de « Plan de campagne » ne constituant pas un ensemble commercial.

Par une ordonnance du 15 octobre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 12 novembre 2024 à 12 heures.

II – Par une requête et des mémoires, enregistrés les 6 juin, 10 octobre et 8 novembre 2024, sous le n° 24MA01413, le groupement d’intérêt économique (GIE)

Les Pennes-Mirabeau, la société en nom collectif (SNC) le fromager des Pennes-Mirabeau,

la SNC Les jardins des Pennes-Mirabeau, la société par actions simplifiées (SAS) GFDDV,

la SNC Lespennesco et la société « Côté boulange », représentées par M^e Bouyssou de

la scp Bouyssou et associés, demandent à la Cour, sur le fondement de l’article R. 811-15 du code de justice administrative :

1°) de surseoir à l’exécution du jugement n° 2009924 rendu par le tribunal administratif de Marseille le 6 mai 2024 ;

2°) de rejeter la demande de première instance de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » ;

3°) de mettre à la charge de cette association une somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— leur appel est recevable, leur tierce-opposition ayant été rejetée par le tribunal par ordonnance du 11 juillet 2024, et devra, le cas échéant, être vu par la Cour comme une tierce-opposition et transmis en tant que tel au tribunal ;

— ils développent des moyens sérieux qui sont présentés à l’appui de leur appel ;

— le jugement attaqué, qui emporte la fermeture des surfaces de vente en cause, produit des conséquences difficilement réparables.

Par un mémoire en intervention, enregistré le 15 juillet 2024, la SAS Alpha Draconis, représentée par l’Aarpi Tejas associés, demande à la Cour :

1°) d’admettre son intervention volontaire au soutien de la demande du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres ;

2°) d’ordonner le sursis à l’exécution du jugement attaqué.

Elle fait valoir que :

— son intervention est recevable au regard de l’article R. 632-1 du code de justice administrative, sa qualité de propriétaire des bâtiments recevant les activités commerciales en litige lui conférant intérêt à l’annulation du jugement ;

— c’est à tort que le tribunal a considéré que ces activités sont exercées au sein d’un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, alors qu’il n’y a pas unité de site et qu’aucun des critères alternatifs n’est non plus rempli.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 septembre et 15 octobre 2024, l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône », représentée par M^e Andréani, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérantes la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable, faute pour ses auteurs d’avoir été appelés dans la cause par le tribunal et ainsi d’avoir eu la qualité de partie en première instance, et peut être rejetée par voie d’ordonnance ;

— elle ne saurait ni être requalifiée en tierce-opposition, ni être transmise au tribunal par la Cour.

Le ministre de l’intérieur a produit le 17 octobre 2024 des observations par lesquelles il décline sa compétence pour défendre la légalité de la décision préfectorale en litige.

Par un mémoire, enregistré le 17 octobre 2024, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la Cour, sur le fondement de l’article R. 811-17 du code de justice administrative, de surseoir à l’exécution du jugement du tribunal administratif du 6 mai 2024, de réformer ce jugement et de rejeter la demande de l’association « En toute franchise – département des Bouches-du-Rhône ».

Le ministre fait valoir que :

— les moyens développés à l’appui de son appel sont sérieux et justifient le sursis à exécution du jugement attaqué ;

— ce jugement emporte des conséquences difficilement réparables en termes d’emplois et d’activités sur la zone commerciale, et au regard de la cohérence des décisions rendues par la juridiction administrative.

Par une ordonnance du 15 octobre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 12 novembre 2024 à 12 heures.

III – Par une requête, enregistrée le 5 juillet 2024, sous le n° 24MA01738, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 mai 2024 ;

2°) de rejeter la demande de l’association « En toute franchise – département des Bouches-du-Rhône ».

Le ministre fait valoir que :

— le jugement attaqué doit être annulé pour insuffisance de l’instruction du dossier et méconnaissance de leur office par les premiers juges ;

— ce jugement procède d’une erreur de droit au regard des critères de l’ensemble commercial posés par l’article L. 752-1 du code de commerce et méconnaît l’autorité de la chose jugée par la Cour dans un arrêt du 9 avril 2024 rendu au sujet de la même zone, la zone de « Plan de campagne » ne constituant pas un ensemble commercial.

Par un mémoire, enregistré le 23 août 2024, le GIE Les Pennes-Mirabeau, la SNC le fromager des Pennes-Mirabeau, la SNC Les jardins des Pennes-Mirabeau,

la SAS GFDDV, la SNC Lespennesco et la société « Côté boulange », représentées par M^e Bouyssou de la SCP Bouyssou et associés, concluent dans le même sens que leur requête d’appel n° 24MA01412, par les mêmes moyens.

Par un mémoire en intervention, enregistré le 2 septembre 2024, la SAS Alpha Draconis, représentée par l’Aarpi Tejas associés, demande à la Cour :

1°) d’admettre son intervention volontaire au soutien de la requête d’appel du ministre chargé de l’économie ;

2°) d’annuler le jugement attaqué.

Elle fait valoir que :

— son intervention est recevable au regard de l’article R. 632-1 du code de justice administrative, sa qualité de propriétaire des bâtiments recevant les activités commerciales en litige lui conférant intérêt à l’annulation du jugement ;

— c’est à tort que le tribunal a considéré que ces activités sont exercées au sein d’un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, alors qu’il n’y a pas unité de site et qu’aucun des critères alternatifs n’est non plus rempli.

Par une ordonnance du 13 novembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 29 novembre 2024, à 12 heures.

L’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » a produit un mémoire le 4 décembre 2024, soit après la clôture de l’instruction, qui n’a pas été communiqué.

IV – Par une requête, enregistrée le 5 juillet 2024, sous le n° 24MA01739, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la Cour, sur le fondement de l’article R. 811-17 du code de justice administrative :

1°) de surseoir à l’exécution du jugement du tribunal administratif du 6 mai 2024 ;

2°) de réformer ce jugement ;

3°) de rejeter la demande de l’association « En toute franchise – département des Bouches-du-Rhône ».

Le ministre fait valoir que :

— les moyens développés à l’appui de son appel sont sérieux et justifient le sursis à exécution du jugement attaqué ;

— ce jugement emporte des conséquences difficilement réparables en termes d’emplois et d’activités sur la zone commerciale, et au regard de la cohérence des décisions rendues par la juridiction administrative.

Par un mémoire, enregistré le 23 août 2024, le GIE Les Pennes-Mirabeau, la SNC

le fromager des Pennes-Mirabeau, la SNC Les jardins des Pennes-Mirabeau, la SAS GFDDV,

la SNC Lespennesco et la société « Côté boulange », représentées par M^e Bouyssou de la SCP Bouyssou et associés, concluent, sur le fondement de l’article R. 811-15 du code de justice administrative, dans le même sens leur requête n° 24MA01413, par les mêmes moyens.

Par un mémoire en intervention, enregistré le 2 septembre 2024, la SAS Alpha Draconis, représentée par l’Aarpi Tejas associés, demande à la Cour :

1°) d’admettre son intervention volontaire au soutien de la requête du ministre chargé de l’économie ;

2°) d’ordonner le sursis à l’exécution du jugement attaqué.

Elle fait valoir que :

— son intervention est recevable au regard de l’article R. 632-1 du code de justice administrative, sa qualité de propriétaire des bâtiments recevant les activités commerciales en litige lui conférant intérêt à l’annulation du jugement ;

— c’est à tort que le tribunal a considéré que ces activités sont exercées au sein d’un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, alors qu’il n’y a pas unité de site et qu’aucun des critères alternatifs n’est non plus rempli.

Par une ordonnance du 13 novembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 29 novembre 2024, à 12 heures.

L’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » a produit un mémoire le 4 décembre 2024, soit après la clôture de l’instruction, qui n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Revert,

— les conclusions de M^me Balaresque, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Bouyssou, représentant le GIE Les Pennes-Mirabeau, la SNC le fromager des Pennes-Mirabeau, la SNC Les jardins des Pennes-Mirabeau,

la SAS GFDDV, la SNC Lespennesco et la société « Côté boulange », de M^e Tosie, substituant M^e Andréani, représentant l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône », de M^e Reboul, représentant la commune des Pennes-Mirabeau et de M^me Donnette, présidente de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône ».

Une note en délibéré, présentée pour l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône », a été enregistrée le 6 juin 2025 dans les instances n°s 24MA01412 et 24MA01738.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI GFDI78 a obtenu par un arrêté du maire de la commune des Pennes-Mirabeau du 26 août 2016, le permis de construire un bâtiment destiné à recevoir un magasin sous l’enseigne « Grand frais » et un magasin sous l’enseigne « Boulangerie Marie Blachère », d’une surface de plancher de 2 057 m², dotée de 129 places de stationnement mutualisées, sur les parcelles cadastrées AM 404, 490 et 491, d’une contenance de 8 215 m² et situées le long de la départementale 543 lieu-dit « le péage ». Le recours de l’association

« En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » tendant à l’annulation de ce permis de construire a été rejeté par un jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 novembre 2019, contre lequel l’appel de cette association a été rejeté par un arrêt de la Cour du 14 octobre 2021, devenu irrévocable. Le 14 janvier 2020 l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » a demandé au préfet des Bouches-du-Rhône sur le fondement de l’article L. 752-23 du code de commerce de constater l’exploitation illicite du commerce « Grand frais – Marie Blachère », pour défaut d’autorisation d’exploitation commerciale et de mettre en demeure l’exploitant de ce commerce de le fermer au public dans un délai de trois mois suivant le constat et, à défaut, d’ordonner cette fermeture dans un délai de quinze jours jusqu’à régularisation de l’exploitation. Par un jugement du 6 mai 2024, le tribunal administratif de Marseille a annulé le refus tacite du préfet des Bouches-du-Rhône de faire droit à la demande de l’association et a enjoint au préfet de faire constater l’exploitation illicite des surfaces de vente, de mettre en demeure l’exploitant actuel de fermer les surfaces de vente exploitées illégalement et, à défaut, de prendre un arrêté ordonnant la fermeture au public de ces surfaces, jusqu’à régularisation effective, dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement. Le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres, exploitants des surfaces de vente litigieuses, et le ministre chargé de l’économie relèvent appel de ce jugement par leurs requêtes

n° 24MA01412 et n° 24MA01738 et en demandent le sursis à exécution par leurs requêtes

n° 24MA01413 et n° 24MA01739.

2. Ces requêtes sont dirigées contre le même jugement et présentent à juger des questions identiques. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt.

Sur l’appel n° 24MA01412 formé par le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres :

3. Aux termes de l’article R. 811-1 du code de justice administrative : « Toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif ou qui y a été régulièrement appelée, alors même qu’elle n’aurait produit aucune défense, peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance. ».

4. Une tierce-opposition contre le jugement rendu par le tribunal administratif formée après qu’une partie a frappé ce jugement d’appel est irrecevable. La personne qui aurait eu qualité pour former tierce-opposition est dans ce cas recevable à intervenir dans la procédure d’appel ou, si elle n’a été ni présente ni représentée devant la juridiction d’appel, à former tierce-opposition contre l’arrêt rendu par celle-ci, s’il préjudicie à ses droits. La personne recevable à intervenir dans la procédure d’appel acquiert la qualité de partie dans cette instance.

5. Il ressort des pièces de la procédure devant le tribunal administratif de Marseille et il est du reste constant que le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres n’étaient ni présents ni représentés devant cette juridiction saisie du recours de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » qui tendait à l’annulation de la décision tacite par laquelle le préfet des Bouches-du-Rhône avait refusé de faire usage des pouvoirs tenus de l’article L. 752-23 du code de commerce lui permettant de constater l’exploitation illicite de leurs surfaces commerciales et d’en tirer les conséquences. Le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres auraient donc eu qualité pour former tierce-opposition contre le jugement par lequel le tribunal a annulé cette décision et a enjoint au préfet de faire usage de ses pouvoirs tirés de l’article L. 752-23 du code de commerce. En revanche, n’ayant pas été parties à cette instance, ils n’ont pas qualité pour former appel de ce jugement dans les conditions énoncées à l’article R. 811-1 du code de justice administrative, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que par une ordonnance du 2 juillet 2024, devenue définitive, le tribunal administratif de Marseille a rejeté comme irrecevable leur tierce-opposition à ce même jugement.

6. En outre, il résulte de la règle énoncée au point 4 que, bien que produites après communication de la procédure par la Cour, les écritures présentées par le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres dans l’instance n° 24MA01738 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a relevé appel du même jugement doivent être regardées comme une intervention dans cette procédure d’appel, qui leur a conféré la qualité de partie à cette instance.

7. Il résulte de ce qui précède non seulement qu’il y a lieu de rejeter comme irrecevable la requête d’appel n° 24MA01412 du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres, mais également de rejeter comme telle l’intervention volontaire de la SAS Alpha Draconis au soutien de cette requête.

Sur l’appel n° 24MA01738 formé par le ministre de l’économie, des finances et la souveraineté industrielle et numérique :

En ce qui concerne l’intervention volontaire de la SAS Alpha Draconis :

8. Eu égard à la nature et à l’objet du litige, la SAS Alpha Draconis, nouveau propriétaire des bâtiments recevant les activités commerciales dont la licéité de l’exploitation est mise en cause par l’association « En toute franchise », a intérêt à l’annulation du jugement ayant fait droit à la demande de celle-ci. Son intervention volontaire au soutien de la requête d’appel du ministre chargé de l’économie formée contre ce jugement doit donc être admise.

En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

9. Aux termes de l’article L. 752-1 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur au jour du permis de construire du 26 août 2016 comme au jour de la décision en litige: " Sont soumis à une autorisation d’exploitation commerciale les projets ayant pour objet : 1° La création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d’une construction nouvelle, soit de la transformation d’un immeuble existant ; () /4° La création d’un ensemble commercial tel que défini à l’article L. 752-3 et dont la surface de vente totale est supérieure à 1 000 mètres carrés ; / 5° L’extension de la surface de vente d’un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet ;« . L’article L. 752-3 du même code précise que : » I. – Sont regardés comme faisant partie d’un même ensemble commercial, qu’ils soient ou non situés dans des bâtiments distincts et qu’une même personne en soit ou non le propriétaire ou l’exploitant, les magasins qui sont réunis sur un même site et qui : 1° Soit ont été conçus dans le cadre d’une même opération d’aménagement foncier, que celle-ci soit réalisée en une ou en plusieurs tranches ; / 2° Soit bénéficient d’aménagements conçus pour permettre à une même clientèle l’accès des divers établissements ;/3° Soit font l’objet d’une gestion commune de certains éléments de leur exploitation, notamment par la création de services collectifs ou l’utilisation habituelle de pratiques et de publicités commerciales communes ; / 4° Soit sont réunis par une structure juridique commune, contrôlée directement ou indirectement par au moins un associé, exerçant sur elle une influence au sens de l’article L. 233-16 ou ayant un dirigeant de droit ou de fait commun. ".

10. En outre l’article L. 752-23 de ce code dispose que : " II.- Les agents mentionnés à l’article L. 752-5-1 et les agents habilités par la commune ou par l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre s’il est compétent, constatant l’exploitation illicite d’une surface de vente ou, s’agissant de points permanents de retrait par la clientèle d’achats au détail, l’exploitation d’une surface d’emprise au sol ou d’un nombre de pistes de ravitaillement non autorisé, établissent un rapport qu’ils transmettent au représentant de l’Etat dans le département d’implantation du projet./ Le représentant de l’Etat dans le département met en demeure l’exploitant concerné soit de fermer au public les surfaces de vente exploitées illégalement en cas de création, soit de ramener sa surface commerciale à l’autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission d’aménagement commercial compétente, dans un délai de trois mois à compter de la transmission au pétitionnaire du constat d’infraction. Sans préjudice de l’application de sanctions pénales, il prend, à défaut, un arrêté ordonnant, dans un délai de quinze jours, la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu’à régularisation effective. Ces mesures sont assorties d’une astreinte journalière dont le montant ne peut excéder 150 € par mètre carré exploité illicitement. () ".

11. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment du procès-verbal de constat d’huissier du 3 décembre 2017, et des photographies aériennes produites par le ministre, complétées par les données du site Géoportail.gouv.fr accessibles aux parties comme au juge, que le terrain d’assiette des magasins exploités par le GIE Les Pennes-Mirabeau et par la société « Côté boulange », clôturé et de 8 215 m², est accessible depuis la route départementale 543, dite route de Callas, par une voie équipée d’un trottoir et qui ne dessert qu’un parc aquatique.

Ces mêmes pièces montrent d’une part, qu’au jour du constat d’huissier, ces commerces étaient séparés par un terrain vague d’un bâtiment situé à quelque 70 mètres plus au nord, accueillant alors sur la même rive de la route départementale dépourvue de tout aménagement piétonnier un restaurant, une salle de sport et un magasin d’ameublement, et d’autre part, qu’au jour de la décision en litige, il n’est pas contesté que ce bâtiment ne recevait plus qu’un restaurant et que le terrain était exploité quant à lui par une marbrerie. S’il résulte de ces mêmes éléments que les commerces en litige font face à l’ouest, de l’autre côté de la route départementale, à un hôtel et une jardinerie dont ils sont distants pour le plus éloigné de seulement 100 mètres, la route départementale, sur laquelle les commerces en litige n’ont pas d’accès direct, n’est pas équipée de passage piétonnier et ne permet pas une circulation aisée de la clientèle. Ainsi, compte tenu à la fois de la distance les séparant et des caractéristiques de la voie publique qui les dessert, les commerces dont l’association a demandé au préfet de constater l’exploitation illicite, et les commerces de détail dans ce secteur géographique dont l’association « En toute franchise » relève qu’ils sont inclus dans la zone commerciale dite de Plan de Campagne, ne sont pas réunis sur un même site au sens et pour l’application de l’article L. 752-3 du code de commerce.

12. En outre, la clientèle des commerces plus nombreux situés au nord et au nord-est du tènement désireuse de se rendre dans les commerces en litige doit emprunter la route départementale 543 et franchir non seulement un rond-point, mais encore un pont ferroviaire, au droit duquel cessent les trottoirs, ou sortir de l’autoroute A 51 ou franchir cette voie qui longe la très grande partie de ces commerces de la zone commerciale Plan de Campagne. L’importante distance séparant le tènement commercial en litige et ces autres commerces, ainsi que les barrières psychologiques constituées par ces différents ouvrages d’art, font obstacle à ce qu’ils soient regardés comme réunis sur un même site au sens et pour l’application des dispositions de l’article L. 752-3 du code de commerce, nonobstant la présence avant le pont d’une signalisation routière indiquant la direction de la « zone commerciale sud ».

13. En second lieu, il est constant que ni la zone commerciale de Plan de Campagne, ni les commerces litigieux et les commerces de détail dans leur environnement proche, n’ont été conçus dans le cadre d’une même opération d’aménagement foncier, ni n’ont été réunis par une structure juridique commune, contrôlée directement ou indirectement par au moins un associé, exerçant sur elle une influence au sens de l’article L. 233-16 ou ayant un dirigeant de droit ou de fait commun. Ainsi qu’il a été dit aux points 11 et 12, la route départementale 543, créée en 1931, qui dessert les commerces en litige n’a pas été conçue ni aménagée ou adaptée pour permettre à une même clientèle l’accès de ces établissements ou de ceux les plus proches de ces commerces ou l’accès des commerces de la zone commerciale « Plan de Campagne ». S’il ressort des pièces du dossier que les commerces en litige sont recensés sur le site internet de l’association des commerçants de la zone commerciale « Plan de Campagne » au nombre des établissements de cette zone, et s’ils bénéficient d’autres dispositifs publicitaires de celle-ci, le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres, et la société Alpha Draconis soutiennent sans être contredits que cette publicité ne résulte pas d’une demande de leur part et qu’elles ne sont pas adhérentes de cette association de commerçants.

14. Dans ces conditions, le ministre chargé de l’économie et le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres sont fondés à soutenir que les commerces en litige n’ont pas eu pour objet ou pour effet l’extension de la surface de vente d’un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet et que, ainsi que l’avait considéré le bureau de l’aménagement commercial de la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services le 7 juillet 2014 en réponse à une demande d’avis du porteur de projet, leur exploitation ne nécessitait pas la délivrance préalable d’une autorisation d’exploitation commerciale en application de l’article L. 752-1 du code de commerce. Le ministre chargé de l’économie et le GIE Les Pennes-Mirabeau sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé pour erreur de droit la décision tacite du préfet des Bouches-du-Rhône refusant de constater l’illicéité de l’exploitation des commerces « Grand frais » et « Marie Blachère ».

15. Néanmoins, il appartient à la Cour, saisie de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner l’autre moyen de la demande de l’association « En toute franchise ».

16. L’association ne peut cependant soutenir utilement, comme elle le fait devant le tribunal, que l’exploitation des commerces en litige présenterait un grave danger pour les consommateurs, en ce qu’ils les exposerait à un risque d’incendie ayant justifié l’interdiction des établissements recevant du public classés de la 1ère à la 3ème catégorie par le plan de prévention des risques d’incendie de forêt applicable, dès lors que l’illicéité de l’exploitation d’une surface de vente de nature à justifier la mise en œuvre par le préfet des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 752-23 du code de commerce résulte soit de son exploitation sans autorisation d’exploitation commerciale pourtant requise, soit du non-respect de l’autorisation délivrée.

17. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler le jugement rendu le 6 mai 2024 par le tribunal administratif de Marseille et de rejeter la demande de première instance de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône ».

Sur les conclusions du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres et du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à fin de sursis à exécution du jugement attaqué :

18. Le présent arrêt statuant sur les requêtes d’appel du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres et du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, il n’y a plus lieu de statuer sur leurs conclusions tendant au sursis à l’exécution du jugement qu’ils attaquent.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans les présentes instances, la partie perdante, au titre des frais exposés par l’association « En toute franchise-Département des Bouches-du-Rhône » et non compris dans les dépens. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de cette association, qui n’est pas la partie perdante dans les instances n° 24MA01412 et 24MA01413, au titre des frais exposés par le GIE Les Pennes-Mirabeau et autres et non compris dans les dépens.

20. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de cette association, dans les instances n° 24MA01738 et 24MA01739, une somme de 3 000 euros à verser au GIE Les Pennes-Mirabeau et autres, qui sont recevables à la demander en leur qualité de partie gagnante à ces instances ainsi qu’il a été dit au point 6, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : L’intervention de la SAS Alpha Draconis dans l’instance n° 24MA01738 est admise.

Article 2 : L’intervention de la SAS Alpha Draconis dans l’instance n° 24MA01412 n’est pas admise.

Article 3 : Il n’y a pas lieu de statuer sur la requête n° 24MA01739 et sur les conclusions de la requête n° 24MA01413 tendant au sursis à exécution du jugement n° 2009924 rendu le 6 mai 2024 par le tribunal administratif de Marseille.

Article 4 : Le jugement n° 2009924 rendu le 6 mai 2024 par le tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 5 : La demande de l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » devant le tribunal administratif de Marseille, ses conclusions d’appel tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la requête d’appel n° 24MA01412 du GIE Les Pennes-Mirabeau et autres et leurs conclusions d’appel tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative dans l’instance n° 24MA01413 sont rejetées.

Article 6 : L’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » versera au GIE Les Pennes-Mirabeau et autres une somme de 3 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié au groupement d’intérêt économique Les Pennes-Mirabeau, la société en nom collectif Le fromager des Pennes-Mirabeau, la société en nom collectif Les jardins des Pennes-Mirabeau, la société par actions simplifiées GFDDV,

la société en nom collectif Lespennesco et la société par actions simplifiées « Côté boulange », au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, à l’association « En toute franchise – Département des Bouches-du-Rhône » et à la société par actions simplifiées Alpha Draconis.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône, à la commune des Pennes-Mirabeau et au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 27 mai 2025, où siégeaient :

— M. Marcovici, président,

— M. Revert, président assesseur,

— M. Martin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 juin 2025., 24MA01413, 24MA01738, 24MA01739