Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par deux demandes distinctes, la société par actions simplifiée (SAS) Trocadéro Participations a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013.

Par un jugement n° 1800388, 1812773 du 20 décembre 2019, le tribunal administratif de Paris, après avoir joint ces demandes, les a rejetées.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 février 2020 et 19 août 2020, la SAS Trocadéro participations, représentée par M^e Lagarrigue, avocat, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler le jugement n° 1800388, 1812773 du 20 décembre 2019 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, à titre subsidiaire, de prononcer la décharge partielle des impositions en litige, relatives aux émissions obligataires OC1, dans l’hypothèse où le statut d’établissement financier indépendant du fonds commun de placement à risque (FCPR) Pragma II serait reconnu ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

La société requérante soutient que :

— le caractère normal des rémunérations dues au titre des deux émissions d’obligations convertibles « OC 1 » et « OC 2 » est établi au regard des éléments produits comprenant une offre de prêt indicative du CIC Mezzanine Gestion, une documentation avec des comparables de marché récapitulant les taux pratiqués sur la dette « mezzanine », un rapport d’évaluation préparé en juin 2015 par un cabinet d’expert indépendant, une copie du contrat de crédit senior contracté par la société auprès d’établissements de crédits, et une étude complémentaire préparée en septembre 2016 par une société experte en ingénierie financière ;

— les intérêts dus au FCPR Pragma II relèvent des dispositions de l’article 212-I du code général des impôts, celui-ci devant être regardé comme une entreprise liée au sens de l’article 39-12 du même code ;

— à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas reconnaître le statut d’entreprise liée au FCPR Pragma II, le taux d’intérêt appliqué aux OC 2 permet à lui seul de justifier du caractère normal du taux d’intérêt appliqué aux OC 1.

Par des mémoires en défense enregistrés les 23 avril 2020 et 29 septembre 2020, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Le ministre fait valoir que les moyens invoqués par la SAS Trocadéro Participations ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de commerce ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me Fullana ;

 – les conclusions de M. Sibilli, rapporteur public ;

 – et les observations de M^e Lagarrigue, pour la SAS Trocadéro Participations ;

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiées (SAS) Trocadéro Participations, qui est la société holding d’un groupe de sociétés exerçant dans le domaine de l’expertise et des prestations de services aux assureurs, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur l’exercice clos le 31 décembre 2013, à l’issue de laquelle elle a été assujettie, notamment, à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt à raison de la remise en cause du caractère déductible d’intérêts d’emprunt versés à des entités du groupe Apax et au FCPR Pragma II. L’administration fiscale a, en application de l’article 212 du code général des impôts, d’une part, admis la déduction des intérêts des emprunts obligataires souscrits auprès des entités du groupe Apax, dans la limite d’un taux d’intérêt de 2,87 %, calculé en application du 3° du 1. de l’article 39 du code général des impôts et, d’autre part, réintégré, à concurrence du même taux, sur le fondement du 3° du 1. de l’article 39 mentionné, les intérêts des emprunts obligataires souscrit auprès du FCPR Pragma II, en contestant sa qualification d’entreprise liée. La SAS Trocadéro Participations relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions en litige.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. Le I. de l’article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur à la date de la clôture de l’exercice, dispose que : « Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l’article 39, sont déductibles  : a) Dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (…) ».

3. En vertu du 12. de l’article 39 de ce code, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.

4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d’une même entreprise tierce que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans ou, s’il est plus élevé, au taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

En ce qui concerne les intérêts versés au FCPR Pragma II :

5. Pour revendiquer le bénéfice du I. de l’article 212 du code général des impôts s’agissant des intérêts versés au FCPR Pragma II, la société Trocadéro Participations soutient que si le FCPR Pragma II est associé minoritaire et n’est pas placé sous le contrôle d’une même entreprise tierce, leurs liens de dépendance, au sens des dispositions du 12. de l’article 39 du code général des impôts mentionnées ci-dessus, doivent être appréciés au regard du contrôle conjoint qu’exercent sur elle le FPCR Pragma II et les entités du groupe Apax par l’intermédiaire de la société SAS Trocadéro Participations II que ces entités détiennent intégralement. Elle fait valoir, à cet égard, que ces entités agissent de concert au sens des articles L. 233-3 et L. 233-10 du code de commerce aux termes desquels « (…) / III. – Pour l’application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. » et " I.- Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. / II.- Un tel accord est présumé exister : / (…) / 4° Entre les associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle ; (…) ".

6. Toutefois, il résulte de l’instruction que les entités du groupe Apax détiennent, par l’intermédiaire de la société SAS Trocadéro Participations II, plus de 70% du capital de la SAS Trocadéro Participations, le FCPR Pragma II n’en détenant que 6,93 %, et que ces entités détiennent une majorité de droits de vote, pouvant ainsi prendre seules l’ensemble des décisions ordinaires et extraordinaires. Il résulte également de l’instruction que les stipulations du pacte d’actionnaires organisant l’exercice du pouvoir au sein de la SAS Trocadéro Participations prévoient que la majorité des sièges du conseil de surveillance de la société est attribuée aux représentants des entités du groupe Apax et que les décisions du comité sont prises à la majorité simple des membres présents ou représentés, l’accord préalable du conseil étant requis pour les « décisions importantes » prévues au point 2.3. A cet égard, si un droit de veto est prévu au profit du FCPR Pragma II, ce droit porte sur les décisions de modification des statuts réduisant les droits que ce fonds tient du pacte d’associés et sur les décisions portant modification des droits financiers attachés aux valeurs mobilières qu’il a souscrites. Il suit de là que ce droit ne s’étend pas, notamment, aux décisions portant sur la stratégie d’emprunt ou d’investissement de la SAS Trocadéro Participations. Ainsi, et contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas des stipulations du pacte d’actionnaires organisant l’exercice du pouvoir au sein de la société Trocadéro Participations, pas plus que de celles des articles 8 à 13 du pacte relatives à l’organisation de la détention des capitaux de la société, que les actionnaires aient entendu, au travers de cette société, prévoir une détermination en droit ou en fait des décisions prises au sein de la SAS Trocadéro Participations, conjointement par les entités du groupe Apax et le FCPR Pragma II.

7. C’est, par suite, à bon droit que l’administration a remis en cause, au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2013, le bénéfice des dispositions du I. de l’article 212 du code général des impôts en ce qui concerne les intérêts versés au FCPR Pragma II, en l’absence de lien de dépendance entre ce dernier et la société requérante au sens du 12. de l’article 39 du même code.

En ce qui concerne les intérêts versés aux entités du groupe Apax dans le cadre de l’emprunt obligataire dénommé OC 1 :

8. Le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application des dispositions visées au point 2, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d’un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l’émission d’obligations plutôt que de souscrire un prêt. L’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

9. Il résulte de l’instruction que l’acquisition du groupe Texa par la société holding SAS Trocadéro Participations a été financée par une opération de financement par effet de levier. Pour ce faire, une dette dite « senior » a été contractée sous forme de crédit bancaire comportant plusieurs tranches pour des durées de crédit de six à huit ans et pour un montant cumulé de 45 millions d’euros. Ce crédit est rémunéré par un taux Euribor 3 mois augmenté d’une marge, correspondant à un taux moyen de 4,31 % sur la période en litige. Deux dettes dites « junior » ou « mezzanine » ont été souscrites sous forme d’obligations convertibles en actions et la première dette « junior » correspondant aux obligations convertibles en actions dites OC 1 a été souscrite auprès, notamment, des entités du groupe Apax, pour un montant de 33 516 000 euros, une durée de 15 ans, et à un taux de 8,5 %. La société conteste la remise en cause de ce taux par l’administration qui n’a admis la déduction des intérêts de cet emprunt obligataire versés aux entités du groupe Apax que dans la limite d’un taux d’intérêt de 2,87 %, calculé en application du 3° précité du 1. de l’article 39 du code général des impôts.

10. En premier lieu, si la société appelante ne justifie pas que le taux de 8,5 % correspondant aux OC 1 correspond à un taux de pleine concurrence par la seule référence au taux du crédit bancaire senior sur la période considérée, soit 4,31 %, elle justifie en l’espèce que ce taux de pleine concurrence ne saurait, en tout état de cause, être inférieur à ce taux du crédit bancaire, en raison du caractère subordonné de l’emprunt obligataire à la dette bancaire de premier rang et alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que le taux du prêt bancaire et le taux de l’émission obligataire souscrits pour la même opération ne seraient pas comparables en l’espèce, notamment parce que le financement de la dette « junior » bénéficierait de garanties la rendant en fait moins risquée que la dette « senior », ou que l’administration aurait, également, remis en cause le caractère normal du taux de l’emprunt senior.

11. En deuxième lieu, si la société Trocadéro Participations produit une offre de financement obligataire émise par un organisme financier indépendant pour l’acquisition des obligations convertibles OC 1, une telle offre, qui est par nature hypothétique, ne saurait justifier le taux appliqué aux emprunts obligataires en litige.

12. En troisième lieu, la société requérante produit une étude réalisée par le cabinet Forex Finance destinée à comparer le taux de l’emprunt obligataire dénommé OC 1 avec le taux constaté sur le marché obligataire pour des entreprises comparables. En s’appuyant sur cette étude, la société fait valoir, sans que l’administration critique le principe ou les modalités de cette décomposition, que ces taux résultent de l’addition de trois éléments qui sont le niveau de taux sans risque, la marge de crédit applicable et la prime de l’option de conversion en action. Le taux de « swap » retenu sur 15 ans, soit 2,2 % en 2012, et la décote retenue, soit -1,2 % pour tenir compte du coût de la prime d’option ne sont pas contestés en défense.

13. En revanche, la société fait valoir que la marge de crédit pratiquée dans le cadre de la dette « junior » est grevée d’un taux d’intérêt comparable à ceux pratiqués pour des rendements obligataires consentis à des sociétés non liées placées dans une situation comparable à la sienne et produit à cette fin, l’étude du cabinet Forex. Cette étude, qui se réfère à une cotation de risque de crédit évalué à partir des bases de données publiques de « rating » de Standard et Poors, relève que la société est, comme toutes les sociétés financées par effet de levier, fortement endettée et retient, après la détermination d’un levier de 4, correspondant à la situation propre de la SAS Trocadéro Participations, que la cotation pour ce type d’entité est de CCC (risque très élevé), pour en déduire, après comparaison du rendement par maturité pour un échantillon d’entreprises cotées entre BB et CCC (risque élevé à très élevé), sur une durée moyenne de 6 ans, que le rendement est en général compris entre 7 et 10 %. Si l’administration conteste le recours à une telle méthode, la preuve de ce que le niveau de taux d’intérêt en litige, devant être regardé comme étant celui en-deçà duquel la société requérante n’aurait pu trouver à se financer par un emprunt obligataire auprès d’établissements financiers indépendants dans des conditions économiques comparables, peut être apportée par le recours à des bases de données publiques de « rating » à condition que l’emprunteuse justifie de termes de comparaison de taux réellement appliqués à des sociétés non liées placées dans une situation comparable à la sienne tant au regard de la nature de l’opération de financement que de ses caractéristiques stratégiques et opérationnelles, en particulier en termes de risque de crédit. A cet égard, l’administration ne conteste pas qu’en l’espèce, l’opération de rachat par effet de levier constitue une opération à niveau de risque élevé et que par comparaison, même circonscrite aux investissements à haut risque des sociétés disposant d’un niveau de cotation compris entre BB et B, le taux de rendement moyen pour une maturité moyenne de 6 ans à partir de l’échantillon fourni s’établit à 8,47 %, s’agissant du taux de marge de crédit. Par suite et en l’espèce, la société apporte la preuve qui lui incombe que le taux des obligations convertibles OC 1 de 8,5 % correspond à un taux de pleine concurrence.

14. Il résulte de ce qui précède que la société requérante est fondée à soutenir que l’administration a refusé à tort la déduction, en application des dispositions du I de l’article 212 du code général des impôts, de la totalité des intérêts correspondant aux obligations convertibles OC 1 et versés aux entités du groupe Apax au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013 et, par suite, à demander la réduction à due concurrence des bases d’imposition et la décharge des impositions correspondantes, incluant les pénalités appliquées par l’administration à ce chef de rectification.

Sur les frais liés au litige :

15. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». Aux termes de l’article R. 761-1 du même code : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. ».

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Trocadéro Participations et non compris dans les dépens en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, la présente instance n’ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions présentées par la SAS Trocadéro Participations en application de l’article R. 761-1 du même code ne peuvent qu’être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : Les bases imposables à l’impôt sur les sociétés et à la contribution sociale sur cet impôt de la SAS Trocadéro Participations au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013 sont réduites à concurrence des intérêts versés au taux de 8,5 % aux entités membres du groupe Apax au titre des obligations convertibles OC 1.

Article 2 : La société Trocadéro Participations est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013, en droits et pénalités, à concurrence de la réduction des bases d’imposition mentionnées à l’article 1er.

Article 3 : Le jugement susmentionné est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L’Etat versera à la SAS Trocadéro Participations la somme 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée (SAS) Trocadéro Participations et au ministre de l’économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée pour information à l’administrateur des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 19 novembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Carrère, président de chambre,

- M. Soyez, président-assesseur,

- M^me Fullana, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe de la Cour, le 17 décembre 2021.

La rapporteure,
M. FULLANA Le président,

S. CARRERELa greffière,

E. LUCE

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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N° 20PA00565