LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud’hommes de Limoges, 5 mai 2006), que M. X… et dix autres salariés de la société Dynasty Porcelaine ont saisi la juridiction prud’homale de demandes, dirigées contre M. Y… en sa qualité de mandataire-liquidateur de ladite société et contre le CGEA de Bordeaux, en paiement de sommes notamment à titre de rappel d’indemnité de licenciement ;

Sur le moyen unique :

Attendu que les salariés font grief au jugement d’avoir rejeté leurs demandes tendant à ce que soient inscrites au passif de la société Dynasty Porcelaine diverses sommes à titre de rappels d’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1° / que, selon l’article R. 122-1 alinéa 4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aura été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que dans la limite d’un montant calculé prorata temporis ; que l’indemnité compensatrice de préavis revêt une nature salariale ; que lorsque cette indemnité a été versée pendant la période de référence choisie de trois mois, elle doit être incluse dans les sommes versées à titre de salaire pour déterminer l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement ; qu’en décidant le contraire, le conseil de prud’hommes a violé, par refus d’application, ensemble les articles R. 122-2 alinéa 4 et L. 122-8 alinéa 3 du code du travail ;

2° / que lorsque la période de référence choisie est celle des trois derniers mois, les primes ou gratifications de caractère annuel qui auront été versées au salarié pendant cette période seront prises en considération dans la limite d’un montant calculé prorata temporis ; qu’en relevant que le prorata des primes de fin d’année et de vacances avait été à tort effectué par les demandeurs sur l’ensemble de l’année aux motifs erronés que la période à prendre en considération allait de la date du dernier versement de la prime à celle de la rupture, le conseil de prud’hommes a violé, par fausse application, l’article R. 122-2 alinéa 4 du code du travail ;

3° / qu’il résulte de l’article R. 122-2 alinéa 4 du code du travail que l’intégralité des sommes perçues à titre d’indemnités de congés payés pendant la période des trois mois de référence doivent être incluses dans le salaire servant d’assiette au calcul de l’indemnité de licenciement, cette disposition excluant toute proratisation de l’indemnité de congés payés ; qu’en relevant que seuls les congés payés dus au titre des trois mois de salaire doivent être intégrés dans l’assiette précitée, le conseil de prud’hommes a violé, par refus d’application, l’article R. 122-2 alinéa 4 du code du travail, et, par fausse application, l’article L. 233-11 du même code ;

Mais attendu que selon l’article R. 122-2, alinea 4, devenu R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que dans la limite d’un montant calculé prorata temporis ;

Et attendu que le conseil de prud’hommes a fait l’exacte application des dispositions légales en décidant d’abord, que l’indemnité compensatrice de préavis ne devait pas être prise en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, la période de référence mentionnée à l’article précité ne comprenant pas le temps de préavis, ensuite, que dans la mesure où les salariés avaient opté pour la période de référence des trois derniers mois, les primes de fin d’année et de vacances n’ayant pas été versées pendant cette période, les salariés ne pouvaient faire grief au mandataire liquidateur de les avoir cependant prises en compte dans la limite d’un montant calculé prorata temporis entre le dernier versement de chacune de ces primes et la date de rupture, enfin, qu’ils ne pouvaient, au regard de cette période de référence, demander la prise en compte des congés payés calculés sur douze mois ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les demandeurs aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour MM. X…, F…, G…, H…, I…, M^mes Z…, A…, B…, C…, D… et E….

Le moyen reproche au jugement attaqué d’AVOIR débouté les salariés de leurs demandes tendant à ce que soient inscrites au passif de la Société DYNASTY PORCELAINE diverses sommes à titre de rappels d’indemnités de licenciement et de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE les demandeurs exposent qu’ils étaient salariés de la Société DYNASTY PORCELAINE, qu’ils avaient tous plus de deux ans d’ancienneté au moment où cette société a été mise en liquidation par le Tribunal de commerce le 26 mars 2003 et qu’ils ont été tous licenciés pour motif économique ; que les salariés ont fait le choix d’un calcul sur les trois derniers mois, comme le permet l’article R. 122-2 du Code du travail ; qu’ils incluent dans l’assiette de calcul des trois derniers mois l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité de congés payés sur l’ensemble de l’année, le prorata de la prime de vacances et de la prime de fin d’année tel que ces primes auraient été versées dans leur intégralité si le contrat avait perduré en y appliquant ensuite le douzième ; que l’indemnité de préavis ne doit pas rentrer dans le calcul ; que toutefois, le quiproquo a été créé sur ce point par Maître Y…, mandataire liquidateur, qui a omis de considérer que le contrat continuait de produire ses effets jusqu’à l’expiration du délai-congé, même si la prestation de travail n’était pas fournie, et de la jurisprudence qui en tire les conséquences aux termes de laquelle la période de référence inclut le salaire afférent à la période de prévis que celui-ci soit travaillé ou non ; qu’en l’espèce, il en résulte que, le délai congé n’ayant pas été observé, l’indemnité de préavis versée à hauteur de deux mois de salaire jusqu’à la date théorique de fin de contrat venait compenser l’absence de salaire, et ne saurait, contrairement à ce que soutiennent les salariés, se rajouter au salaire des trois derniers mois ; que, pour ce qui est des primes de fin d’année et de vacances, le fait que les salariés en effectuent le prorata sur l’année entière contrevient également au texte susvisé ; que le prorata doit s’appliquer entre le dernier versement de la prime et la date de la rupture, et non jusqu’au 31 décembre de l’année ; qu’enfin, sur l’indemnité de congés payés, l’article L. 223-11 du Code du travail dispose que « l’indemnité afférente au congé prévu par l’article L. 223-2 est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence », ce qui revient à trois dixièmes de mois pour les trois derniers mois de contrat, et à un dixième de mois si on fait la moyenne des trois derniers mois ; que dans la mesure où les salariés ont opté pour cette période de référence, ils ne peuvent prétendre aux congés payés calculés sur douze mois ; que Maître Y… a justement calculé l’indemnité de licenciement revenant aux salariés de la Société DYNASTY PORCELAINE ; qu’il n’y a pas lieu à dommages-intérêts, la demande principale étant rejetée ;

ALORS, D’UNE PART, QUE, selon l’article R. 122-1 alinéa 4 du Code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aura été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que dans la limite d’un montant calculé prorata temporis ; que l’indemnité compensatrice de préavis revêt une nature salariale ; que lorsque cette indemnité a été versée pendant la période de référence choisie de trois mois, elle doit être incluse dans les sommes versées à titre de salaire pour déterminer l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement ; qu’en décidant le contraire, le Conseil de prud’hommes a violé, par refus d’application, ensemble les articles R. 122-2 alinéa 4 et L. 122-8 alinéa 3 du Code du travail ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE lorsque la période de référence choisie est celle des trois derniers mois, les primes ou gratifications de caractère annuel qui auront été versées au salarié pendant cette période seront prises en considération dans la limite d’un montant calculé prorata temporis ; qu’en relevant que le prorata des primes de fin d’année et de vacances avait été à tort été effectué par les demandeurs sur l’ensemble de l’année aux motifs erronés que la période à prendre en considération allait de la date du dernier versement de la prime à celle de la rupture, le Conseil de prud’hommes a violé, par fausse application, l’article R. 122-2 alinéa 4 du Code du travail ;

ET ALORS ENFIN QU’il résulte de l’article R. 122-2 alinéa 4 du Code du travail que l’intégralité des sommes perçues à titre d’indemnités de congés payés pendant la période des trois mois de référence doivent être incluses dans le salaire servant d’assiette au calcul de l’indemnité de licenciement, cette disposition excluant toute proratisation de l’indemnité de congés payés ; qu’en relevant que seuls les congés payés dus au titre des trois mois de salaire doivent être intégrés dans l’assiette précitée, le Conseil de prud’hommes a violé, par refus d’application, l’article R. 122-2 alinéa 4 du Code du travail, et, par fausse application, l’article L. 233-11 du même Code.