LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;

Attendu que le ministère public, lorsqu’il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l’audience ;

Attendu que, pour statuer sur la demande d’examen comparé des sangs présentée par M. X…, l’arrêt attaqué énonce que, par conclusions du 4 novembre 2011, le ministère public a conclu à la confirmation de l’ordonnance déférée ;

Qu’en statuant ainsi, sans constater que M. X… avait eu communication des conclusions du ministère public et été mis en mesure d’y répondre, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 29 décembre 2011, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à obtenir la désignation d’une expertise sanguine et plus particulièrement des tests de paternité entre lui-même et l’enfant Rafaël Y… né le 7 janvier 2010,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l’affaire a été régulièrement communiquée au ministère public (page 2) ; (¿) que par conclusions en date du 4 novembre 2011, le ministère public requiert la confirmation de l’ordonnance déférée en rappelant que la loi applicable en matière d’établissement de la filiation est la loi personnelle de la mère au jour de la connaissance de l’enfant, soit en l’espèce, la loi française (page 3, in fine) ; (¿) que l’article 145 du code de procédure civile autorise des mesures d’instruction légalement admissible s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès, la preuve de fait don pourrait dépendre la solution d’un litige ; que si une mesure d’instruction ¿in futurum’ peut être ordonnée avant tout procès, encore faut-il qu’elle soit motivée par la potentialité d’un litige qui repose en l’occurrence sur la pure hypothèse d’une contestation ultérieure, alors qu’aucun lien de filiation n’a été créée par une démarche volontaire d’Elvio X… et que la mère de l’enfant se déclare expressément favorable à la création d’un tel lien précisant n’avoir aucun doute sur la paternité de ce dernier ; que l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3 de la convention internationale des droits de l’enfant peut certes justifier l’établissement d’une filiation conforme à la vérité biologique mais aussi le refus d’une atteinte corporelle qui apparaît essentiellement motivée en l’occurrence, par la réticence d’Elvio X… de s’engager dans un acte volontaire de reconnaissance sans certitude quant au lien de filiation ; qu’Elvio X… use ainsi d’arguments fallacieux relativement au risque encouru par l’enfant, d’un contestation ultérieure purement éventuelle, alors que l’intérêt bien compris de celui-ci est de pouvoir grandir le plus rapidement possible en référence à ses deux parents mêmes s’ils sont aujourd’hui séparés ; que s’agissant du moyen tiré d’une discrimination du droit positif français en ce qu’il permet à une femme de priver son enfant de filiation maternelle avec l’accouchement sous X, ou encore de demander une expertise pour faire établir ou contester celle-ci après l’avoir laissée établir, tandis qu’un homme ayant des doutes sérieux ne peut prétendre au même examen, la loi française tirant même des conséquences du refus du supposé père de faire l’expertise sollicitée, il convient de constater qu’Elvio X… fait ainsi état de situations divergentes dont le traitement ne peut dès lors constituer une discrimination, le droit au test de paternité étant clairement établi du point de vue de l’homme comme de celui de la femme en cas de litige relatif à la filiation et même de paternité potentielle dans le cadre précisément de l’action aux fins de subsides ; qu’il y a lien en conséquence à confirmation de la décision déférée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU’il est loisible à Elvio X… de reconnaître l’enfant Rafaël par une démarche volontaire, hors de toute procédure judiciaire dès lors qu’en l’état actuel du droit, il n’est pas nécessaire que le lien de filiation repose sur la vérité biologique ; qu’ELvio X… ne justifie pas en quoi l’expertise sollicitée serait nécessaire à la réalisation d’un procès qu’il serait susceptible d’engager, que bien au contraire, il situe sa démarche dans l’hypothèse d’une contestation de paternité qu’il serait amené à élever dans le cas où Florence Y… dirigerait contre lui une action en reconnaissance de paternité ; que toutefois, il lui serait loisible, dans le cadre de cette instance, de solliciter les mesures d’instruction utiles à cette contestation ; que si l’intérêt supérieur de l’enfant commande qu’il ait une filiation établie à l’égard de ses parents, il suffit à Elvio X… de le reconnaître, que s’il a le moindre doute, il lui suffit de s’abstenir ; que bien au contraire, l’intérêt supérieur de l’enfant commande de ne pas faire droit à la demande de mesure d’expertise sollicitée, l’établissement d’une filiation par le père ne pouvant être lié par principe à l’établissement scientifique préalable de sa paternité, qu’il s’agit en effet d’une démarche responsable et raisonnée, alors que la présente demande ne peut s’envisager que dans la perspective d’un contentieux judiciaire à l’initiative du requérant, par hypothèse exclue en l’espèce ; que pas plus, le demandeur ne saurait se prévaloir d’une prétendue discrimination dès lors qu’il lui serait loisible de solliciter une expertise dans l’hypothèse d’une action en reconnaissance de paternité dirigée contre lui ;

ALORS QUE lorsque le ministère public est partie jointe à l’instance et qu’il adresse à la juridiction des conclusions écrites, celle-ci ne peut statuer sans s’assurer que les conclusions ont été régulièrement communiquées entre les parties ou que celles-ci ont été mises en mesure d’y répondre ; qu’en l’espèce, il résultait des mentions de l’arrêt attaqué que le ministère public avait déposé des conclusions en date du 4 novembre 2011 ; qu’en statuant sur la demande de Monsieur X…, sans constater que ce dernier avait eu communication des conclusions du ministère public ni qu’il avait été mesure d’y répondre, la cour d’appel a violé l’article 431 du Code de procédure civile ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à obtenir la désignation d’une expertise sanguine et plus particulièrement des tests de paternité entre lui-même et l’enfant Rafaël Y… né le 7 janvier 2010,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l’article 145 du code de procédure civile autorise des mesures d’instruction légalement admissible s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès, la preuve de fait don pourrait dépendre la solution d’un litige ; que si une mesure d’instruction ¿in futurum’ peut être ordonnée avant tout procès, encore faut-il qu’elle soit motivée par la potentialité d’un litige qui repose en l’occurrence sur la pure hypothèse d’une contestation ultérieure, alors qu’aucun lien de filiation n’a été créée par une démarche volontaire d’Elvio X… et que la mère de l’enfant se déclare expressément favorable à la création d’un tel lien précisant n’avoir aucun doute sur la paternité de ce dernier ; que l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3 de la convention internationale des droits de l’enfant peut certes justifier l’établissement d’une filiation conforme à la vérité biologique mais aussi le refus d’une atteinte corporelle qui apparaît essentiellement motivée en l’occurrence, par la réticence d’Elvio X… de s’engager dans un acte volontaire de reconnaissance sans certitude quant au lien de filiation ; qu’Elvio X… use ainsi d’arguments fallacieux relativement au risque encouru par l’enfant, d’un contestation ultérieure purement éventuelle, alors que l’intérêt bien compris de celui-ci est de pouvoir grandir le plus rapidement possible en référence à ses deux parents mêmes s’ils sont aujourd’hui séparés ; que s’agissant du moyen tiré d’une discrimination du droit positif français en ce qu’il permet à une femme de priver son enfant de filiation maternelle avec l’accouchement sous X, ou encore de demander une expertise pour faire établir ou contester celle-ci après l’avoir laissée établir, tandis qu’un homme ayant des doutes sérieux ne peut prétendre au même examen, la loi française tirant même des conséquences du refus du supposé père de faire l’expertise sollicitée, il convient de constater qu’Elvio X… fait ainsi état de situations divergentes dont le traitement ne peut dès lors constituer une discrimination, le droit au test de paternité étant clairement établi du point de vue de l’homme comme de celui de la femme en cas de litige relatif à la filiation et même de paternité potentielle dans le cadre précisément de l’action aux fins de subsides ; qu’il y a lien en conséquence à confirmation de la décision déférée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU’il est loisible à Elvio X… de reconnaître l’enfant Rafaël par une démarche volontaire, hors de toute procédure judiciaire dès lors qu’en l’état actuel du droit, il n’est pas nécessaire que le lien de filiation repose sur la vérité biologique ; qu’ELvio X… ne justifie pas en quoi l’expertise sollicitée serait nécessaire à la réalisation d’un procès qu’il serait susceptible d’engager, que bien au contraire, il situe sa démarche dans l’hypothèse d’une contestation de paternité qu’il serait amené à élever dans le cas où Florence Y… dirigerait contre lui une action en reconnaissance de paternité ; que toutefois, il lui serait loisible, dans le cadre de cette instance, de solliciter les mesures d’instruction utiles à cette contestation ; que si l’intérêt supérieur de l’enfant commande qu’il ait une filiation établie à l’égard de ses parents, il suffit à Elvio X… de le reconnaître, que s’il a le moindre doute, il lui suffit de s’abstenir ; que bien au contraire, l’intérêt supérieur de l’enfant commande de ne pas faire droit à la demande de mesure d’expertise sollicitée, l’établissement d’une filiation par le père ne pouvant être lié par principe à l’établissement scientifique préalable de sa paternité, qu’il s’agit en effet d’une démarche responsable et raisonnée, alors que la présente demande ne peut s’envisager que dans la perspective d’un contentieux judiciaire à l’initiative du requérant, par hypothèse exclue en l’espèce ; que pas plus, le demandeur ne saurait se prévaloir d’une prétendue discrimination dès lors qu’il lui serait loisible de solliciter une expertise dans l’hypothèse d’une action en reconnaissance de paternité dirigée contre lui ;

1°) ALORS QU’aux termes de l’article 7 de la convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, l’enfant se voit reconnaître « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux » ; que le juge devant en toutes circonstances en assurer la protection dans ses décisions (article 3 de la convention), l’intérêt supérieur de l’enfant peut justifier qu’un homme qui se déclare prêt à reconnaître l’enfant obtienne, avant même tout litige, une expertise comparée des sangs en vue de s’assurer de la véracité de sa paternité ; qu’en se bornant à relever que l’intérêt de l’enfant, en l’absence de tout litige actuel, justifiait le refus d’une expertise qui porterait atteinte à son intégrité corporelle et qui était motivée « par la réticence d’Elvio X… de s’engager dans un acte volontaire de reconnaissance sans certitude quant au lien de filiation », lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant commandait au contraire qu’une expertise soit engagée pour que Monsieur X… puisse en toute connaissance de cause décider de reconnaître l’éventuel lien de filiation qui pourrait être confirmé par la mesure sollicitée, la cour d’appel a violé les articles 3 et 7 de la convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ensemble l’article 145 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU’en vertu des dispositions de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, une situation dans laquelle un homme n’est pas en mesure d’obtenir une mesure d’expertise pour établir son éventuelle paternité biologique avant de s’engager dans un acte de reconnaissance de paternité n’est pas compatible avec l’obligation faite à l’Etat de garantir le respect effectif de sa vie privée et familiale ; que dès lors que l’expertise vise exclusivement à établir, le cas échéant, un éventuel lien de filiation sans remettre en cause une filiation antérieure, un refus de l’enfant ne saurait faire obstacle à la mesure d’expertise sollicitée ; qu’en refusant d’ordonner une expertise tendant à donner à l’enfant un éventuel lien de filiation en raison de « l’atteinte à l’intégrité corporelle » qui en résulterait, lorsqu’elle admettait elle-même qu’il était de l’intérêt de l’enfant que son lien de filiation puisse être établi à l’égard de son père, la cour d’appel a violé l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, ensemble l’article 145 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QU’en vertu des dispositions combinées de l’article 14 et 8 de la convention européenne des droits de l’homme, une situation dans laquelle un homme ne peut faire vérifier au moyen d’une expertise sa propre paternité sur un enfant avant de le reconnaître est discriminatoire au regard du droit qu’a la mère d’obtenir à son égard une même mesure d’expertise dans le cadre d’une action en recherche de paternité ; qu’en écartant toute discrimination de ce chef, la cour d’appel a méconnu les dispositions précitées.