LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à la société Crédit foncier de France de sa reprise d’instance à l’égard de la société MDP mandataires judiciaires associés, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Hérios ;

Donne acte à la société cabinet Hérios finance de ce qu’elle se désiste de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. X…;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 19 juillet 2013), que M. et M^me Y… ont, après avoir pris connaissance d’une étude personnalisée de rentabilité établie par la société Cabinet Hérios finance (société Hérios), acquis un appartement en l’état futur d’achèvement auprès de la société civile immobilière la Vallée d’Aulnes (la SCI) ; que cet achat a été financé par un prêt souscrit auprès de la société Crédit foncier de France ; que, soutenant avoir été trompés sur les avantages fiscaux de cette opération, M. et M^me Y… ont assigné la SCI en nullité de la vente pour dol et la société Crédit foncier de France en nullité du contrat de prêt, et ont sollicité leur condamnation, avec la société Hérios, au paiement de dommages-intérêts ; que la société Crédit foncier de France a formé des demandes en dommages-intérêts contre la SCI et la société Hérios ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant retenu, d’une part, que la SCI liait expressément dans les documents annexes au contrat de réservation la vente à l’avantage fiscal résultant de la loi de Robien, que le contrat préliminaire mentionnait en tête de chacune des pages du descriptif « sommaire descriptif De Robien-la Vallée d’Aulnes », et d’autre part, qu’en laissant croire à M. et M^me Y… que l’étude de rentabilité, qui avait surévalué les avantages fiscaux, prenait en considération leur intérêt alors qu’elle ne procédait qu’à une étude succincte menée sans aucun travail d’analyse et exclusivement fondée sur l’estimation partiale du promoteur initial du projet, la société Hérios avait fait prévaloir le mandat de commercialisation donné par la SCI sur sa mission faussement alléguée, à l’égard des acquéreurs, de conseiller en produits de défiscalisation, la cour d’appel, qui en a déduit que la dimension de produit de défiscalisation était entrée dans le champ contractuel au titre de la vente conclue entre M. et M^me Y… et la SCI et que la société Hérios avait mis en oeuvre un comportement dolosif destiné à surprendre le consentement des acquéreurs, a pu, tout en constatant que l’étude fiscale remise par la société Hérios mentionnait « document non contractuel », annuler la vente pour dol ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le second moyen du pourvoi incident :

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande de la société Crédit foncier de France, tendant à la condamnation in solidum de la SCI et de la société Cabinet Hérios, à titre de dommages-intérêts, d’une somme égale à l’indemnité de remboursement anticipé, l’arrêt retient qu’une telle indemnité ne constitue pas une rémunération attendue du prêt mais une pénalité contractuelle devenue inexistante du fait de l’annulation rétroactive du prêt et que le fait que les parties soient remises en l’état dans lequel elles se trouvaient avant la conclusion du prêt ne peut être assimilé à un remboursement anticipé pour un contrat en cours de validité ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à exclure l’existence du préjudice allégué par la société Crédit foncier de France, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de la société Crédit foncier de France, tendant à la condamnation in solidum de la SCI et de la société Cabinet de conseil Hérios finance, à titre de dommages-intérêts, d’une somme égale à l’indemnité de remboursement anticipé, l’arrêt rendu le 19 juillet 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Limoges ;

Condamne la société Cabinet de conseil Hérios finance aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cabinet de conseil Hérios finance à verser la somme globale de 3 000 euros à M. et M^me Y… ; rejette les demandes des sociétés cabinet de conseil Hérios finance, Axa, Crédit foncier de France ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze octobre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société Cabinet de conseil Hérios finance, demanderesse au pourvoi principal.

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR prononcé la nullité de l’acte de vente du 07/ 01/ 2008 pour dol et du contrat préliminaire conçu entre la SCI La Vallée d’Aulnes et monsieur et madame Alain Y… ayant pour objet I’acquisition d’un bien répondant à la désignation suivante, la vente du 07/ 01/ 2008 ayant été publiée le 28/ 02/ 2008, 2008D N° 3851 volume 2008 P n° 1939, et D’AVOIR sur les demandes de dommages et intérêts sollicitées par les époux Y… à l’encontre de la société La Vallée d’Aulnes et la société Hérios Finance, condamné ces dernières in solidum au profit des premiers paiement de la somme de 1. 610, 20 € (frais notariés et d’enregistrement), des sommes exposées au titre des dépenses engagées au titre du contrat souscrit auprès de la société Dagimo à qui ils ont confié la gestion locative de l’immeuble en cause jusqu’à la date de l’arrêt, des charges de copropriété versées jusqu’à la date de l’arrêt et la somme de 713 € correspondant aux taxes foncières 2009 et 2010 ainsi que le montant des taxes foncières pour 2012 et 2013 au vu des avis fiscaux correspondants,

AUX MOTIFS QU’il s’agit d’apprécier si la société Hérios a adopté à l’égard des époux Y… un comportement dolosif et/ ou si elle a manqué aux obligations d’information dues par le vendeur concernant les potentialités de défiscalisation du produit proposé et ce, si gravement que la nullité de la vente puisse être encourue ; que monsieur et madame Y… reprochent à la société Hérios Finance : de n’avoir pas vérifié le montant allégué du loyer estimé (690 €) sur lequel il se sont fondés pour consentir à cette opëration de défiscalisation, de s’être présentée sous une qualité de conseiller en produit de défiscalisation ne laissant pas apparaître le mandat qui lui était confié par le vendeur, d’avoir surévalué les avantages fiscaux qui résulteraient de placement financier ffictué dans cette acquisition ; que s’appuyant sur la pièce 5-15 extraite d’un site Internet « www. borloo-de-robien. com » le 03/ 07/ 2009, ils invoquent en outre que la société Hérios Finance a manqué à son obligation de conseil qui mentionne que la commune de Courcon est située en zone de défiscalisation Robien recentrée C avec un classement faible de potentialité locative ; qu’indépendamment de I’appréciation même du montant du loyer (estimé à hauteur de 690 €) et du classement de la commune de Courcon, il convient d’analyser les éléments résultant de l’étude préalable de rentabilité (document édité 11/ 09/ 207) réalisée par la société Hérios sur laquelle monsieur et madame Y… se sont fondés pour consentir à la signature du contrat préliminaire ; qu’il résulte de ce document que la société Hérios a comptabilisé la perception d’un loyer 12 mois sur 12, n’a fourni aucun élément d’information sur I’aléa locatif ou même sur le potentiel locatif dans la commune de Courcon, n’a pas même conseillé aux époux Y… au sein de cette étude de s’assurer contre les vacances locatives ce qui a minima pouvait permettre d’attirer leur attention sur I’existence du risque locatif dont dépend I’avantage fiscal espéré ; que toutefois, la société Hérios, spécialiste en produits de défiscalisation ne pouvait ignorer la nécessité de prendre en compte ces aléas pour estimer la rentabilité du produit proposée étant observé qu’à cette date aucun contrat d’assurance permettant d’assurer la vacance locative n’était signé ; que le reproche exprimé par les époux Y… à I’encontre de la société Hérios Finance d’avoir surévalué les avantages fiscaux qui résulteraient de placement financier effectué dans cette acquisition est d’autant plus justifié que la société Hérios Finance s’est en outre présentée comme spécialiste en produit de défiscalisation alors qu’en fait elle était liée par le mandat de commercialisation et était intéressée commercialement à réaliser un maximum de vente afin de bénéficier a minima des commissions de ses partenaires ; que la société Hérios Finance invoque d’ailleurs elle-même dans ses conclusions-même si c’est à tort eu égard aux motifs qui précèdent-n’avoir pas accompli d’autre rôle que celui de conseiller en défiscalisation à l’égard des époux Y…, excluant toute intervention résultant d’un mandant confié par la société La Vallée d’Aulnes ; qu’à cet égard, la sociétë Hérios a mis en oeuvre un comportement dolosif destiné à surprendre le consentement des époux Y… en utilisant son statut de conseiller en produit de défiscalisation laissant croire aux époux Y… que l’étude remise était faite en tenant compte de leur intérêt alors qu’elle ne procédait en fait que d’une étude succincte menée sans aucun travail d’analyse et exclusivement fondée de l’estimation du promoteur initial du projet (la société Groupe Royal Polman) dans le seul care du mandat de commercialisation du produit, en faisant prévaloir dès lors, le mandat donné par la SCI La Vallée d’Aulnes et ainsi les commission diverses induites en cas de conclusions d’une vente sur sa mission faussement alléguée à l’égard des époux Y… de conseiller en produits de défiscalisation ; qu’il sera également relevé que la société Hérios Finance ne pouvait ignorer que I’estimation du Groupe Royal Polmen était nécessairement partiale et qu’à tout le moins elle nécessitait une appréciation et la prise en compte du potentiel locatif dans le cadre de l’étude remise à M. et M^me Y… ; Qu’en effet, cette connaissance se déduit nécessairement des documents de commercialisation transmis par la société la Vallée d’Aulnes (mentionnant le site Internet de la société Royal Groupe Polmen) étant observé au surplus que la société Hérios Finance s’est d’ailleurs directement adressée à elle pour obtenir le remboursement des intérêts intercalaires promis par la société La Vallée d’Aulnes et qu’elle indique avoir partiellement pris elle-même en charge ; que ce comportement du mandataire qu’est la société Hérios est opposable à la SCI La Vallée d’Aulnes dirigée par monsieur et madame A…, également investis dans le fonctionnement de la société Groupe Royal Polmen (M. A… en étant le directeur commerciale) ; qu’elle ne peut donc prétendre ignorer les modalités de fonctionnement de la commercialisation des lots en couse et le rôle intéressé de la société Royal Groupe Polmen (qui a remis l’évaluation du loyer estimé à venir) dans ce programme immobilier ; qu’il sera d’ailleurs observé que la SCI La Vallée d’Aulnes n’invoque pas, même à titre subsidiaire, une responsabilité de son mandataire, la société Hérios ; qu’en conséquence, la vente dont s’agit sera annulée pour dol sur les éléments déterminant pour les époux Y… concernant la dimension de défiscalisation du produit vendu, dimension entrée dans le champ contractuel (arrêt, p. 15, § 5- p. 17, § 4)

ET AUX MOTIFS QUE sur la responsabilité de la société Hérios Finance examinée au regard des dispositions de l’article 1382 du Code civil, les préjudices résultant de I’annulation de la vente pour dol trouvent leur origine dans le comportement adopté par la société Hérios, mandataire de la SCI La Vallée d’Aulnes ; que M. et M^me Y…, quoique tiers au mandat susvisé, peuvent agir directement à l’encontre de la société Hérios sur le fondement de I’article 1382 du code civil et, même si la société La Vallée d’Aulnes n’invoque pas-elle-même-la responsabilité de son mandataire ; que le mandataire commercial, même agissant en tant que personne morale distincte, engage sa responsabilité délictuelle lorsqu’il prête son concours actif à la réalisation du dol ce qui est le cas de I’espèce ; QU’il est alors tenu solidairement responsable avec le vendeur du préjudice subi par l’acquéreur victime du dol ou relevant des conséquences ; qu’en effet, il résulte des motifs susvisés que forte de sa réputation de conseil en défiscalisation et de son expérience en la matière, la société Hérios a présenté, dans un but purement commercial I’opération projetée de manière extrêmement flatteuse à M. et M^me Y…, sans les informer de quelque manière que ce soit des risques attachés à I’opération proposée, en intégrant dans l’étude fiscale remise un potentiel locatif de I’appartement à acquérir à hauteur de 100 % (revenus locatifs basés sur une hypothèse de l2 mois sur 12) alors qu’en tant que professionnel elle ne pouvait ignorer que la projection des revenus locatifs servant de base à la défiscalisation nécessitait la prise en considération de vacances locatives éventuelles tenant compte de la localisation de I’immeuble, en prenant pour acquise l’estimation de la valeur locative remise par la société Groupe Royal Polmen et en excluant de son étude tous éléments permettant aux époux Y… de réaliser I’existence des risques inhérents à I’investissement proposé et de les apprécier avont de donner leur consentement ; qu’il est donc établi que la société Herios a commis des fautes en liant avec I’annulation du contrat de vente pour dol et qui sont à la source du préjudice invoqué par les époux Y…, sous réserve de l’appréciation détaillée de chaque chef de demande ; que dès lors, si seul le vendeur peut être condamné au remboursement du prix de vente ainsi que les époux Y… I’ont sollicité, la société Hérios sera tenue in solidum avec la SCI La Vallée d’Aulnes au paiement des dommages et intérêts qui seront ci-après accordés (arrêt, p. 18),

ET ENCORE AUX MOTIFS QU’au titre du contrat de vente (frais notariés et d’enregistrement), les époux Y… sollicitent des dommages et intérêts pour la somme de 1. 610, 02 euros ; que la demande présentée à ce titre est déterminée et justifiée ; qu’il y sera fait droit à hauteur de la somme de 1610, 20 € dans la mesure où il résulte du justificatif produit que la somme mentionnée est affectée d’une simple erreur de frappe (1610, 02 € eu lieu de 1610, 20 €) ; au titre du contrat de gestion immobilière soit la somme de 2. 204, 36 euros, les appelants étant invités à solliciter de la société Dagimo d’une part et le syndic de copropriété d’autre part un état des sommes versées par eux jusqu’à ce jour ; que cependant, il y a lieu dès à présent sur la contestation de la société Hérios qui soutient que ce préjudice n’est pas justifié dans la mesure où les sommes versées ont été compensées par les sommes perçues au titre des loyers ; qu’en cas d’annulation d’une vente pour dol, seule la partie de bonne foi au contrat de vente peut demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu’elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé ; qu’en invoquant une compensation entre les sommes versées par les époux Y… et les loyers perçus, la société Hérios entend de fait considérer que les appelants doivent déduire les avantages tirés de la jouissance temporaire du bien ; que tel n’est toutefois pas le cas, à I’instar des indemnités d’occupation qui ne peuvent être exigées de la victime du dol ; qu’en conséquence, un tel moyen présenté par la société Hérios ne peut être retenu ; Qu’au titre du préjudice fiscal, la réclamation est justifiée à hauteur du total du montant des deux taxes foncières susvisées pour la somme de 7I3 € correspondant aux taxes foncières 2009 et 2010 outre sur production des justificatifs fiscaux le montant des taxes foncières 2011 et 2012 (arrêt p. 20, dernier §- p. 22, § 7),

ALORS QUE le dol n’est une cause de nullité de la convention que lorsque les manoeuvres pratiquées par I’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ; qu’en retenant de I’analyse des éléments résultant de l’étude préalable de rentabilité éditée le 11 septembre 2007 réalisée par la société Hérios, à partir de laquelle les époux Y… s’étaient déterminés, un comportement dolosif de la société Hérios destiné à surprendre le consentement de ces derniers, quand il résultait de ses propres constatations (arrêt, p. 14) que ledit document précisait expressément qu’il n’avait pas de valeur contractuelle, ce dont il résultait que les époux Y… n’avaient pu être induits en erreur sur sa portée, ainsi que l’absence de volonté de les tromper, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé I’article 1116 du Code civil.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Crédit foncier de France, demanderesse au pourvoi incident.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR prononcé la nullité de l’acte de vente du 7 janvier 2008 pour dol et du contrat préliminaire conclu entre la SCI LA VALLEE D’AULNES et Monsieur et Madame Alain Y… et en conséquence prononcé la nullité du contrat de prêt « FONCIER GENERATION 1 » consenti le 12 octobre 2007 par le CREDIT FONCIER DE FRANCE et de l’adhésion au contrat d’assurance groupe affecté au prêt résolu souscrit auprès de la Compagnie AXA FRANCE VIE ;

AUX MOTIFS QUE « M. et M^me Y… sollicitent l’annulation de la vente pour dol en formulant ses reproches à la société HERIOS qui n’est pas leur co-contractant vendeur. Etant relevé que le mandataire du vendeur n’est pas considéré comme un tiers au contrat, les manoeuvres dolosives de celui-ci engagent la responsabilité du mandant et peuvent être invoquées pour caractériser l’existence d’un dol. La société LA VALLEE D’AULNES invoque l’indépendance du contrat de vente à l’égard de de l’étude fiscale menée pour les époux Y… accomplie par le cabinet HERIOS en indiquant qu’elle a simplement vendu un immeuble que les propriétaires choisissent ensuite d’habiter ou non, de louer ou non et ce dans le cadre de dispositifs de défiscalisation ou non. La société HERIOS conclut également en ce sens :

— en soutenant que M. et M^me Y… étaient leurs clients exclusivement pour une étude fiscale relative au projet d’acquisition de l’immeuble litigieux et qu’elle n’était tenue d’aucune obligation de conseil ou de vérification du montant des loyers attendus.

— en contestant l’existence d’un mandat de vente qui lui aurait été confié par la société LA VALLEE D’AULNES indiquant n’être liée que par un mandat d’exclusivité qui ne peut être confondu avec un mandat aux fins de vente.

Il s’agit donc :

— de déterminer si la société HERIOS est liée aux époux Y… exclusivement au titre d’une relation contractuelle de conseil financier en tant que spécialiste des produits de défiscalisation ainsi qu’elle le soutient ou si elle a agi comme mandataire de la SCI LA VALLEE D’AULNES en étant chargée de la commercialisation du bien.

— d’examiner si la dimension de défiscalisation (loi DE ROBlEN) est entrée dans le champ contractuel de la vente conclue entre la SCI LA VALLEE D’AULNES et les époux Y….

En l’espèce, M. et M^me Y… peuvent opposer à la SCI LA VALLEE D’AULNES les reproches qu’ils formulent à l’encontre de la société HERIOS, cette dernière ayant agi en l’espèce comme intermédiaire en transaction immobilière.

En effet, il convient de relever que :

— dans son courrier en date du 13 mai 2009 (pièce n° 1-13) la société HERIOS écrivait elle-même et directement au Groupe ROYAL POLMEN, (dont l’adresse internet figure sur les documents de présentation de l’opération immobilière en cause fournis par la SCI LA VALLEE D’AULNES, en :

— lui précisant que le montant du loyer attendu (690 €) résultait d’une attestation délivrée par la société Groupe ROYAL POLMEN,

— lui rappelant sa promesse (en fait donnée par la société LA VALLEE D’AULNES) de régler les intérêts intercalaires pendant le retard pris pote la levée des réserves) et en indiquant qu’elle en avait pris une partie à sa charge,

— il résulte de la pièce n° 4 de la société HERIOS (son courrier du 23/ 01/ 2009) et en particulier du listing des mandats de « nos clients Vallée d’Aulnes » que pour cette promotion immobilière, la société HERIOS a fait aboutir près de 70 contrats de vente,

— la SCI LA VALLEE D’AULNES a écrit à la société HERIOS le 29/ 04/ 2009 ; « Je vous rappelle que nous vous avons donné mandat de vendre, en l’état Mur d’achèvement, des immeubles de notre programme de la Vallée d’Aulnes. Pour être bien clair, votre mission consistait uniquement à trouver des personnes intéressées et devait prendre fin au moment de la vente proprement dite ».

Il sera d’ailleurs relevé qu’elle avait la capacité à agir à ce titre puisqu’il résulte de fiche d’information légales de la société HERIOS FINANCE (pièce 5-18)

considérée par elle comme « un élément essentiel de la relation entre le client et son conseiller » qu’elle est également un « intermédiaire en transaction immobilière » étant observé que le versement de commissions à la société HERIOS FINANCE est également prévu par les partenaires désignés dans ce document. Le fait qu’in fine, la société HERIOS n’ait pas signé elle-même le contrat de réservation ou l’acte de vente pour le compte de la SCI LA VALLEE D’AULNES ne peut suffire à écarter que la société HERIOS agissait bien dans le cadre du mandat, même limité, qui lui était confié par la société LA VALLEE D’AULNES et qu’elle était donc son mandataire. En effet, la discussion nouée entre la SC1 LA VALLEE D’AULNES et la société HERIOS concernant l’étendue du mandat confié (cf. courrier du 29/ 04/ 2009) est sans incidence sur le présent litige puisqu’il ne concerne que la capacité ou non de la société HERIOS à suivre la vente après signature du contrat préliminaire et du contrat de vente. Par ailleurs, la société HERIOS ne justifie nullement de l’existence d’un contrat distinct la liant à M. et M^me Y…. En effet, l’étude fiscale remis par la société HERIOS aux appelants mentionnent « document non contractuel édité le 11 septembre 2007 » ce qui est incompatible avec les moyens qu’elle invoque selon lesquels elle ne serait intervenue qu’à titre de conseiller fiscal et dès lors dans le cadre d’un contrat spécifique et indépendant avec M. et M^me Y…. Il est dès lors établi que la société HERIOS, invoquant sa qualité de conseiller en produits de défiscalisation, a établi l’étude fiscale de M et M^me Y… au titre de ce mandat de commercialisation du bien confié par la société LA VALLEE D’AULNES étant observé que :

— la SCI LA VALLEE D’AULNES liait expressément dans les documents annexes au contrat de réservation la vente à l’avantage fiscal résultant de la loi DE ROBIEN

— elle a donc a confié la mise en vente à des « commerciaux professionnels » tels que la société HERIOS, professionnel comme elle l’indique en produits de défiscalisation

— la société HERIOS revendique elle-même dans ses conclusions en avoir eu l’exclusivité.

Enfin, il sera souligné que la SCI LA VALLEE D’AULNES indique elle-même que : « les faits établissent que la SC1 LA VALLEE D’AULNES, société de construction vente et promoteur du programme immobilier LA VALLEE D’AULNES à COURCON, a effectivement commercialisé et fiait publicité de son programme sur la France entière et à l’étranger, par l’intermédiaire de commerciaux professionnels ». Il résulte de ce qui précède ainsi que des éléments qui suivent que la dimension de produit de défiscalisation est entrée dans le champ contractuel au titre de la vente conclue entre les époux Y… et la SCI LA VALLEE D’AULNES de sorte que celle-ci était tenue d’une obligation d’information et de conseil pré-contractuelle soit directement. soit par l’intermédiaire de la société HERIOS, son mandataire et que les reproches formulés par M et B…

Y… relatifs à l’aspect de défiscalisation de leur achat peuvent être examinés. Il sera relevé au surplus que :

— le document de présentation joint par la SCILA VALLEE D’AULNES du projet immobilier litigieux (« VALLEE D’AULNES VILLAGE MEDIEVAL-Le village intelligent du 3ème millénaire) au contrat de réservation mentionne expressément la référence au site internet de la société ROYAL POLMEN, promoteur, démontrant ainsi les liens existants entre cette société et la SCI LA VALLEE D’AULNES en charge des ventes des immeubles en litige ayant acquis de la commune de COURÇON D’AULNES, les terrains à bâtir utilisés.

— le contrat préliminaire mentionne également en tête de chacune des pages du descriptif « sommaire descriptif De ROBIEN-la Vallée d’Aulnes ».

— la société GROUPE ROYAL POLMEN, dont le directeur commercial, M. A… est par ailleurs gérant de la SCI LA VALLEE D’AULNES s’est adressée à M. et M^me Y… pour indiquer le 28/ 09/ 2007 que le bien dont l’acquisition était alors envisagée « sera proposé à la location par le gestionnaire selon les tare suivants (nom du client Y…, N° l ot 63. 01. 35 ; loyer global proposé : 690 €) s’inscrivant ainsi dans la logique initiale d’une vente immobilière s’inscrivant dans un processus de défiscalisation DE ROBIEN.

Il s’agit dès lors, d’apprécier si la société HERIOS a adopté à l’égard des époux Y… un comportement dolosif et/ ou si elle a manqué aux obligations d’information dues par le vendeur concernant les potentialités de défiscalisation du produit proposé et ce, si gravement que la nullité de la vente puisse être encourue. M. et M^me Y… reprochent à la société HERIOS FINANCE :

— de n’avoir pas vérifié le montant allégué du loyer estimé (690 €) sur lequel ils se sont fondés pour consentir à cette opération de défiscalisation ;

— de s’être présentée sous une qualité de conseiller en produit de défiscalisation ne laissant pas apparaître le mandat qui lui était confié par le vendeur ;

— d’avoir surévalué les avantages fiscaux qui résulteraient de placement financier effectué dans cette acquisition.

S’appuyant sur la pièce 5-15 extraite d’un site internet « www. borloo-derobien. com » le 03/ 07/ 2009, ils invoquent en outre que la société HERIOS FINANCE a manqué à son obligation de conseil qui mentionne que la commune de COURCON est située en zone de défiscalisation ROBIEN recentré C avec un classement faible de potentialité locative. Indépendamment de l’appréciation même du montant du loyer (estimé à hauteur de 690 €) et du classement de la commune de COURCON, il convient d’analyser les éléments résultant de l’étude préalable de rentabilité (document édité le 11/ 09/ 2007) réalisée par la société HERIOS sur laquelle M. et M^me Y… se sont fondés pour consentir à la signature du contrat préliminaire. Il résulte de ce document que la société HERIOS a :

— comptabilisé la perception d’un loyer 12 mois sur 12 ;

— n’a fourni aucun élément d’information sur l’aléa locatif ou même sur le potentiel locatif dans la commune de COURCON ;

— n’a pas même conseillé aux époux Y… au sein de cette étude de s’assurer contre les vacances locatives ce qui a minima pouvait permettre d’attirer leur attention sur l’existence du risque locatif dont dépend l’avantage fiscal espéré.

Or la société HERIOS, spécialiste en produits de défiscalisation ne pouvait ignorer la nécessité de prendre en compte ces aléas pour estimer la rentabilité du produit proposée étant observé qu’à cette date aucun contrat d’assurance permettant d’assurer la vacance locative n’était signé. Le reproche exprimé par les époux Y… à l’encontre de la société HERIOS FINANCE d’avoir surévalué les avantages fiscaux qui résulteraient de placement financier effectué dans cette acquisition est d’autant plus justifié que la société HERIOS FINANCE s’est en outre présentée comme spécialiste en produit de défiscalisation alors qu’en fait elle était liée par le mandat de commercialisation et était intéressée commercialement à réaliser un maximum de vente afin de bénéficier a minima des commissions de ses partenaires. La société HERIOS FINANCE invoque d’ailleurs elle-même dans ses conclusions,- même si c’est à tort eu égard aux motifs qui précèdent-n’avoir pas accompli d’autre rôle que celui de conseiller en défiscalisation à l’égard des époux Y…, excluant toute intervention résultant d’un mandat confié par la société LA VALLEE D’AULNES. A cet égard, la société HERIOS a mis en oeuvre un comportement dolosif destiné à surprendre le consentement des époux Y… :

— en utilisant son statut de conseiller en produit de défiscalisation laissant croire aux époux Y… que l’étude remise était faite en tenant compte de leur intérêt alors qu’elle ne procédait en fait qu’à une étude succincte menée sans aucun travail d’analyse et exclusivement fondée de l’estimation du promoteur initial du projet (la société GROUPE ROYAL POLMEN) dans le seul cadre du mandat de commercialisation du produit-en faisant prévaloir dès lors, le mandat donné par la SCI LA VALLEE D’AULNES et ainsi les commissions diverses induites en cas de conclusions d’une vente sur sa mission faussement alléguée à l’égard des époux Y… de conseiller en produits de défiscalisation. Il sera également relevé que la société HERIOS FINANCE ne pouvait ignorer que l’estimation du GROUPE ROYAL POLMEN était nécessairement partiale et qu’à tout le moins elle nécessitait une appréciation et la prise en compte du potentiel locatif dans le cadre de l’étude remise à M. et M^me Y…. En effet, cette connaissance se déduit nécessairement des documents de commercialisation transmis par la société LA VALLEE D’AULNES (mentionnant le site internet de la société ROYAL GROUPE POLMEN) étant observé au surplus que la société HERIOS FINANCE s’est d’ailleurs directement adressée à elle pour obtenir le remboursement des intérêts intercalaires promis par la société LA VALLEE D’AULNES et qu’elle indique avoir partiellement pris elle-même en charge.

Ce comportement du mandataire qu’est la société HERIOS est opposable à la SCI LA VALLEE D’AULNES dirigée par M. et M^me A…, également investis dans le fonctionnement de la société GROUPE ROYAL POLMEN (M. A… en étant le directeur commercial). Elle ne peut donc prétendre ignorer les modalités de fonctionnement de la commercialisation des lots en cause et le rôle intéressé de la société ROYAL GROUPE POLMEN (qui a remis l’évaluation du loyer estimé à venir) dans ce programme immobilier. Il sera d’ailleurs observé que la SCI LA VALLEE D’AULNES n’invoque pas, même à titre subsidiaire, une responsabilité de son mandataire, la société HERIOS. En conséquence, la vente dont s’agit sera annulée pour dol sur les éléments déterminants pour les époux Y… concernant la dimension de défiscalisation du produit vendu, dimension entrée dans le champ contractuel. En conséquence, il sera ordonné :

1) au titre des conséquences de la nullité de la vente :

— la restitution par M et M^me Y… du bien litigieux à la SCI LA VALLEE D’AULNES-la restitution par la SCI LA VALLEE D’AULNES à M et M^me Y… de la somme de 192. 629, 00 €.

Les intérêts au taux légal de la somme dont le remboursement a été ordonné en conséquence de l’annulation du contrat en application duquel elle avait été versée ont pour point de départ le jour de la demande en justice équivalant à la sommation de payer. Les intérêts légaux sur la créance de remboursement du prix seront donc dûs à compter du 28/ 10/ 2010 (date de l’assignation délivrée devant le premier juge) » ;

ALORS QU’en retenant de l’analyse de l’étude préalable de rentabilité réalisée par la Société CABINET DE CONSEIL HERIOS FINANCE, dont elle a relevé qu’elle était « un document non contractuel », un comportement dolosif de la Société HERIOS quand il résultait de ses propres constatations que ce document précisait expressément qu’il n’avait pas de valeur contractuelle, ce dont il résultait que les époux Y… n’avaient pu être induits en erreur sur sa portée, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l’article 1116 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté le CREDIT FONCIER DE FRANCE de sa demande tendant à la condamnation in solidum de la SCI LA VALLEE D’AULNES et de la société HERIOS FINANCE au paiement, à titre de dommages-intérêts, de l’indemnité de remboursement anticipé, calculée sur la base de 3 % du capital restant dû ;

AUX MOTIFS QUE « la prise en charge définitive des intérêts contractuels et frais dont seule la société CREDIT FONCIER DE FRANCE sera privée du fait des annulations de contrats ne peuvent donc être analysés que dans le cadre de la demande de la société CREDIT FONCIER DE FRANCE en dommages et intérêts, demande qu’elle présente à l’encontre de tous succombants à savoir la société LA VALLEE D’AULNES et la société HERIOS. La disparition rétroactive de la vente immobilière entraîne de plein droit par application des dispositions de l’article L 312-12 du code de la consommation l’annulation du contrat de prêt souscrit pour financer l’achat dudit bien. En tout état de cause, ledit prêt se trouve du fait de l’annulation dépourvue de cause. Il résulte de la pièce n° 2 produite par la société CRE DIT FONCIER DE FRANCE que le montant total des sommes mises à disposition de M. et M^me Y… s’élève à la somme de 198. 729, 26 € (Pièce n° 2 de la société CREDIT FONCIER DE FRANCE) avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. M. et M^me Y… estiment à juste titre qu’il ne peut être exigé de leur part le paiement de l’indemnité de résiliation anticipé ou toute autre pénalité contractuellement prévue, le contrat de prêt étant lui-même rétroactivement annulé. La société CREDIT FONCIER DE FRANCE ne peut exiger que les appelants règlent les intérêts au taux légal calculés à compter de la mise à disposition de chaque tranche intervenues en 2008 alors que par ailleurs, elle sera accueillie en sa demande de préjudice à l’encontre des sociétés LA VALLEE D’AULNES et HERIOS FINANCE en remboursement du montant des intérêts contractuels perçus et qu’elle est tenue de rembourser par compensation à M. et M^me Y….. Il résulte de ce qui précède que la société CREDIT FONCIER DE FRANCE subit un préjudice correspondant aux sommes dues par elle à M. et M^me Y…, la cour étant limitée aux chefs de préjudice invoqués par cet établissement financier. Elle réclame à juste titre à cet égard des dommages et intérêts à l’encontre de la société LA VALLEE D’AULNES et à la société HERIOS FINANCE. S’agissant du montant dû, il résulte des motifs qui précèdent que celui-ci n’est pas déterminé à ce jour mais est déterminable conformément aux modalités figurant au dispositif de la présente décision étant observé que la société CREDIT FONCIER DE FRANCE réclame à ce titre :

— intérêts conventionnels du prêt arrêtés à la date du présent arrêt ;

— frais de dossier ;

— l’indemnité de remboursement anticipé, calculée à la date de l’arrêt à intervenir, sur la base de 3 % du capital restant dû.

La cour ne pouvant statuer ultra petita ne prendra en considération au titre des dommages et intérêts que les chefs de préjudice susvisés. Cependant, sera exclu des prétentions de la société CREDIT FONCIER DE FRANCE le montant de l’indemnité de remboursement anticipé. En effet, une telle indemnité ne constitue pas une rémunération attendue du prêt mais une pénalité contractuelle devenue inexistante du fait de l’annulation rétroactive du prêt. Le fait que les parties (les époux Y… et elle-même) soient remises en l’état dans lequel elles se trouvaient avant la conclusion du prêt ne peut être assimilé à un remboursement anticipé pour un contrat en cours de validité. Il sera donc fait droit aux demandes présentées uniquement au titre des intérêts conventionnels arrêtés à la date du présent arrêt outre les frais de dossiers (600 €) et ce avec intérêts légaux à compter du présent arrêt s’agissant de sommes allouées à titre de dommages et intérêts » ;

1/ ALORS QUE le préjudice doit être déterminé par la comparaison entre la situation dans laquelle se serait trouvé le prêteur en l’absence d’annulation du contrat de prêt par suite de l’annulation du contrat de vente pour dol et celle dans laquelle il est placé par suite de l’effet de l’annulation de ce contrat de vente ; qu’en refusant d’accorder au CREDIT FONCIER DE FRANCE, à titre de dommages et intérêts, l’indemnité de remboursement anticipé au motif inopérant que cette indemnité ne constitue pas une rémunération attendue du prêt mais une pénalité contractuelle devenue inexistante du fait de l’annulation rétroactive du prêt, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale ;

2/ ALORS QUE l’indemnité de remboursement anticipé n’est pas une pénalité contractuelle mais une indemnité ayant pour objet de compenser l’écart entre le taux du prêt et celui du remploi par le prêteur des fonds remboursés au cas où ce dernier serait inférieur au premier ; qu’en affirmant qu’une telle indemnité constituait une pénalité contractuelle devenue inexistante du fait de l’annulation rétroactive du prêt, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 1152 du code civil, ensemble l’article 1382 du code civil.