Cour de cassation, Chambre sociale, 5 décembre 2018, 17-21.655, Inédit

SOC.

CF

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 5 décembre 2018

Cassation partielle

M. X…, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1742 F-D

Pourvoi n° Q 17-21.655

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Isor, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , ayant un établissement […] ,

contre l’arrêt rendu le 18 mai 2017 par la cour d’appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Environnement durable et entretien des locaux (Edel), société à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

2°/ à M^me Katia Y…, domiciliée […] ,

défenderesses à la cassation ;

3°/ à M^me Blandine Z…, domiciliée […] ,

4°/ à M. Patrick A…, domicilié […] ,

défendeurs à la cassation et au pourvoi provoqué ;

La société Environnement durable et entretien des locaux a formé un pourvoi incident et provoqué contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident et provoqué invoque, à l’appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 6 novembre 2018, où étaient présents : M. X…, conseiller doyen faisant fonction de président, M. B…, conseiller rapporteur, M^me Richard, conseiller, M^me Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. B…, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Isor, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Environnement durable et entretien des locaux, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. A…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à la société Isor de son désistement de pourvoi à l’égard de M^me Z… et de M. A… ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Isor et la société Environnement durable et entretien des locaux (Edel) sont soumises à la convention collective des entreprises de la propreté et des services associés du 26 juillet 2011; que la seconde a succédé à la première dans un marché Gironde Habitat et n’a pas accepté le transfert du contrat de travail de M^me Y… ; que, condamnée en référé à lui verser ses salaires, la société Isor a saisi la juridiction prud’homale pour qu’il soit jugé que la société Edel était le nouvel employeur de la salariée et soit condamnée à lui rembourser les sommes qu’elle lui avait versées à titre de salaire en exécution d’une ordonnance de référé rendue au profit de celle-ci ; que, de son côté, la salariée a sollicité la condamnation des deux sociétés à lui verser ses salaires jusqu’à ce que l’une d’entre elles soit désignée comme son employeur ;

Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi incident et provoqué de la société Edel :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Isor :

Vu l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et des services associés du 26 juillet 2011 ;

Attendu que pour dire que le contrat de travail de la salariée n’avait pas été transféré à la société Edel et que la société Isor était demeurée son employeur, condamner la société Isor à verser à M^me Y… un rappel de salaire pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, outre l’indemnité de congés payés afférente, débouter la société Isor de ses demandes en remboursement des salaires versés à la salariée, de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable au litige, l’arrêt retient que la salariée, qui n’était pas affectée à 100 % de son temps de travail sur le lot n° 1 ne remplit pas les conditions de l’article 7-2 de la convention collective nationale et que son contrat de travail n’a pas été transmis à la société Edel, la société Isor restant son employeur ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la salariée était affectée à 100 % par la société Isor sur le marché Gironde habitat divisé en plusieurs lots, dont la société Edel était le nouvel adjudicataire, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il dit n’y avoir lieu à jonction avec le dossier de M^me C… n° 15-7075 et se prononce sur la situation de M^me Z… et de M. A…, l’arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ;

Condamne M^me Y… et la société Environnement durable et entretien des locaux aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Environnement durable et entretien des locaux à payer à M. A…

la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Isor.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait dit que la société Edel était l’employeur de M^me Y… depuis le 1er août 2014 et condamné la société Edel à lui verser son salaire outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il avait condamné la société Edel à rembourser à la société Isor les sommes versées par cette dernière en exécution de l’ordonnance de référé et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014 concernant Y…, en ce qu’il avait condamné la société Edel au versement de dommages et intérêts à la société Isor et l’avait condamnée à lui régler une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il avait condamné la société Edel aux entiers dépens, d’avoir dit que le contrat de travail de M^me Y… n’a pas été transféré à la société Edel et que la société Isor était demeurée son employeur, d’avoir condamné la société Isor à verser à M^me Y… un rappel de salaire de 20 254,27 euros bruts, pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, outre l’indemnité de congés payés afférente de 2 025,42 euros, d’avoir débouté la société Isor de ses demandes en remboursement des salaires versés à M^me Y…, de dommages et intérêts sur le fondement des article 1382 et 1383 du code civil et d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, d’avoir condamné la SAS Isor à verser à M^me Y… une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble des deux instances et d’avoir condamné la SAS Isor à payer la moitié des dépens de première instance et d’appel ;

Aux motifs que « (…) Sur la liste du personnel affecté au lot nº1 adressé par la SAS Isor à la SARL Edel figurent :

M^me Y… au coefficient MSAS Isor pour 151,67 heures mensuelles sur le marché,

M^me Z… au coefficient CE1 pour 151,67 heures sur le marché

M. E… au coefficient AS1A pour 108,34 heures (sur 151,67) sur le marché,

M. A… au coefficient AS1A pour 86,67 heures sur le marché

M^me A… au coefficient AS1A pour 4,33 heures mensuelles sur le marché,

M^me C… au coefficient AS1A pour 39 heures mensuelles sur le marché.

Selon l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

— appartenir expressément soit à l’un de 4 premiers niveaux de la filière d’emploi 'exploitation’ de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l’entreprise sortante, soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois et être affecté exclusivement sur le marché concerné,

— être titulaire d’un contrat à durée indéterminée justifié par une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public,

— ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat.

(…)

La comparaison entre le marché passé entre la SAS Isor et Gironde Habitat signé en 2011 et le cahier des clauses techniques particulières du marché soumis à la consultation par Gironde Habitat en mai 2014 remporté par la SARL Edel établit qu’il s’agit du renouvellement du même marché.

Le marché a pour objet l’entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat. Il ne concerne donc pas uniquement des prestations de fin de semaine. En outre il ressort du cahier des charges soumis à l’appel d’offre en 2014 que pour le lot nº1 concernant les résidences de […], […] et […] qu’en 2013 les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de weekend sont résiduelles et que le marché concerne essentiellement des heures de travail en semaine.

(…)

Sur la situation de M^me Y…

Aux termes de l’avenant du 1er mai 2011, M^me Y… était engagée par la SAS Isor depuis le 1er octobre 2002 en qualité de AS1A et a été affecté à compter du 1er mai 2011 sur les sites de Gironde Habitat en qualité de MSAS Isor non oeuvrant pour un horaire mensuel de 151,67 heures, du lundi au vendredi de 8h à 16h.

Si c’est M^me Y… qui faisait signer les avenants aux contrats aux salariés oeuvrant en sa qualité d’agent de maîtrise, son contrat a été signé par M. F…, chef de l’agence de Mérignac. Au regard des développements précédents concernant les autres salariés rien ne permet d’établir que cet avenant est un faux et ne reflète pas la réalité de la relation contractuelle entre la SAS Isor et M^me Y….

En sa qualité d’agent de maîtrise MSAS Isor, elle doit à la différence des autres salariés, être affectée exclusivement sur le marché concerné.

En l’occurrence, M^me Y… était affectée à 100% de son temps sur l’ensemble des marchés Gironde habitat attribué à la SAS Isor.

Contrairement à ce que prétend la SARL Edel, il est établi par les pièces versées aux débats que seuls les lots nº1, 2 et 3 avaient été attribués à la SAS Isor et que le lot nº4 n’en faisait pas partie. Le marché qui a pris effet le 1er août 2014 ne concerne que le lot nº1 et il ressort de l’aveu même de M^me Y… qu’elle a été conservée par la SAS Isor pour 50% de son temps postérieurement au 1er janvier 2015 puisqu’elle ne demande le paiement que de 50% de son salaire au-delà du 1er janvier 2015 jusqu’à son licenciement. D’ailleurs, elle a été reprise à 100% par la SAS Isor. Ainsi M^me Y… qui n’était pas affectée à 100% de son temps de travail sur le lot nº1 ne remplit pas les conditions de l’article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat de travail n’a pas été transmis à la SARL Edel, la SAS Isor restant son employeur.

Le licenciement prononcé par la SARL Edel à son égard est en conséquence sans effet et ses demandes indemnitaires et en rappel de salaire lié à la mise à pied sont dorénavant sans objet.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a dit que la SARL Edel était l’employeur de M^me Y… depuis le 1er août 2014 et condamné la SARL Edel à lui verser son salaire outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera également infirmé en ce qu’il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor les sommes versées par cette dernière en exécution de l’ordonnance de référé et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014. La SAS Isor sera déboutée de ses demandes à ce titre.

Il convient en conséquence de condamner la SAS Isor à verser à M^me Y… le rappel de salaire sollicité à hauteur de 20.254,27 euros bruts, pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, étant précisé que les modalités de calcul proposées par la salariée ne sont pas contestées et sont reprises par la cour, outre l’indemnité de congés payés afférente de 2.025,42 €.

(…)

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La SAS Isor et la SARL Edel succombant partiellement seront condamnées à payer chacune la moitié des dépens de première instance et d’appel. Elles seront déboutées de leurs demandes respectives d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, l’équité commande de faire bénéficier les salariés de cette indemnité et ainsi de :

— condamner la SARL Edel à verser à chacun de M^me Z… et de M. A… une indemnité complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS Isor à verser à M^me Y… une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble des première instance et appel » ;

1) Alors que selon l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, dans le cadre d’une reprise de marché, l’entreprise entrante est notamment tenue de reprendre les salariés agent de maîtrise MP1 et MP2 affectés exclusivement sur le marché concerné, peu important à cet égard que la reprise effective se déroule, pour des raisons pratiques, en plusieurs temps, lot par lot et que le temps de travail du salarié affecté au marché soit réparti sur les différents lots le composant ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément relevé que le marché passé entre la société Isor et Gironde Habitat était le même que celui remporté en 2014 par la société Edel et avait pour objet l’entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences, réparties en lots ; qu’il résulte par ailleurs des constatations de l’arrêt que M^me Y… était affectée depuis le 1er mai 2011 à 100% de son temps de travail sur les lots du marché Gironde Habitat repris par la société Edel ; qu’il était en outre constant que c’était uniquement pour des raisons d’organisation que la prise d’effet de la reprise du marché s’était déroulée en deux temps, le 1er août 2014 pour le lot 1 et le 1er janvier 2015 pour les autres lots contenus dans le marché attribué à la société Edel ; que néanmoins, pour dire que la salariée ne remplissait pas la condition tenant à une affectation à 100% de son temps de travail sur le marché concerné par la reprise, la cour d’appel a relevé qu’au 1er juillet 2014 seul le lot 1 avait fait l’objet d’une reprise effective et que M^me Y… n’était pas affecté à 100% sur ce lot ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les dispositions susvisées ;

2) Alors que l’aveu judiciaire ne fait pleine foi que contre celui qui l’a fait ; qu’en concluant que la société Isor était restée l’employeur de M^me Y… motifs pris d’un aveu de cette dernière dans ses conclusions d’appel, la cour d’appel a violé l’article 1356 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

Moyens produits au pourvoi incident et provoqué par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Environnement durable et entretien des locaux

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D’AVOIR jugé que la société Edel est l’employeur de M^me Z… depuis le 1er août 2014, par application de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, D’AVOIR en conséquence condamné la société Edel à lui verser son salaire jusqu’à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché « Gironde Habitat », à compter du 1er août 2014, son salaire mensuel s’élevant à 1.757,48 euros, D’AVOIR condamné la société Edel à lui verser la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa version applicable au litige et D’AVOIR dit que le montant des salaires dus par la SARL Edel à M^me Z… s’élève à la somme de 31.048,81 euros bruts, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 euros ;

AUX MOTIFS QUE, sur la situation de M^me Z…, 1) Sur le transfert du contrat de travail ; sur la liste du personnel affecté au lot n°1 adressé par la SAS Isor à la SARL Edel figurent : M^me Y… au coefficient MSAS Isor pour 151,67 heures mensuelles sur le marché ; M^me Z… au coefficient CE1 pour 151,67 heures pour le marché ; M. E… au coefficient AS1A pour 108,34 heures (sur 151,67) sur le marché ; M. A… au coefficient AS1A pour 4,33 heures mensuelles sur le marché ; M^me C… au coefficient AS1A pour 29 heures mensuelles sur le marché ; selon l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : – appartenir expressément soit à l’un des 4 premiers niveaux de la filière emploi « exploitation » de la classification nationale des emplois(AS,AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l’entreprise sortante, soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois et être affecté exclusivement sur le marché concerné, – être titulaire d’un contrat à durée indéterminée justifié par une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public ; – ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat ; M^me Z… est agent d’exploitation ; elle a été engagée par la SAS Isor le 3 janvier 2008 en contrat à durée indéterminée à temps partiel précisant qu’elle est affectée sur les sites de Gironde Habitat en tant qu’AS1 pour un horaire mensuel de 52 heures ; il ressort des avenants provisoires des 2 mars 2009, 20 avril 2009, 5 mars 2012, 17 septembre 2012, 1er février 2013 et de l’avenant définitif du 2 janvier 2014 qu’elle a toujours été affectée sur les sites de Gironde Habitat et qu’elle travaillait du lundi au vendredi ; la durée mensuelle de travail avait été portée à 92,08 heures puis portée provisoirement à un temps complet pour passer ensuite à 108,34 heures en 2012 et redescendre après l’avenant temporaire du 1er février 2013 à 92,08 heures par mois ; selon l’avenant du 2 janvier 2014, il est conclu que M^me Z… effectuera 151,67 heures par mois au lieu de 124,58 heures en raison de ‘ajout de trois résidences au marché Gironde Habitat sur les agences de Libourne, Carbon Blanc et […] près Bordeaux, qu’elle disposera d’un véhicule de service et qu’elle travaillera du lundi au vendredi sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 7h30 à 12h et de 12h30 à 15h ; les résidences ajoutées font partie du lot n°1 ; la comparaison entre le marché passé entre la SAS Isor et Gironde Habitat signé en 2011 et le cahier des clauses techniques particulières du marché soumis à la consultation par Gironde Habitat en mai 2014 remporté par la SARL Edel établit qu’il s’agit d’un renouvellement du même marché ; le marché a pour objet l’entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat ; il ne concerne donc pas uniquement les prestations de fin de semaine ; en outre il ressort du cahier des charges soumis à l’appel d’offre en 2014 que pour le lot n°1 concernant les résidences de […], […] et […] qu’en 2013, les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de week-end sont résiduelles et que le marché concerné essentiellement des heures de travail en semaine ; il s’ensuit que l’existence de contrats de travail s’exécutant en semaine seulement du lundi au vendredi à l’exclusion des week-ends est compatible avec l’exécution du marché ; d’ailleurs dans son courrier du 29 février 2016, Gironde Habitat indique effectivement que les remplacements réalisés se font au niveau de chacune des résidences dont les tranches horaires et la périodicité de passage peuvent fluctuer, mais précise qu’elle n’intervient pas dans la gestion du personnel de son prestataire et qu’il ne lui est pas possible de répondre à la question qui lui était posée par la SARL Edel ; ainsi il ne peut être tiré argument de ce courrier pour en induire qu’un contrat de travail à temps complet en semaine est incompatible avec l’exécution du marché ; la liste du personnel sus visée est en outre, en cohérence avec le nombre d’heures requises de 6.432 pour le lot n° 1 en 2013, correspondant par un simple calcul arithmétique à l’équivalent de 4 emplois à temps plein ; il s’ensuit que M^me Z… qui n’était pas absente lors de l’expiration du marché consenti à la SAS Isor, bénéficiait d’un contrat à durée indéterminée depuis plus de six mois et était affectée sur le marché Gironde Habitat à plus de 30% de son temps, en sorte qu’elle remplit les conditions pour que son contrat de travail soit transféré automatiquement à la SARL Edel ; par ailleurs, il n’est pas établit que le dernier avenant au contrat de travail de M^me Z… est un faux ; en effet, l’écrit de M. E… en date du 5 avril 2016, aux termes duquel il est indiqué qu’il reconnait avoir eu la visite de M^me Z… et de M^me Y… en juillet 2014 à la loge du gardien de Vincennes pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ne comporte pas de signature entière, ni d’indication de la formule selon laquelle il a connaissance de ce qu’il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d’identité de son auteur en sorte que cette attestation ne présente aucune valeur probante ; aux termes d’un courrier non daté adressé à la SARL Edel, M^me C… a indiqué qu’elle avait fait l’objet d’une manipulation de la part de la SAS Isor, précisant que le 3 mars 2007, elle aait signé un contrat à durée indéterminée de 2 heures par semaine puis un avenant du 1er au 31 juillet 2014 pour 31 heures hebdomadaires et qu’à la fin du contrat Isor, M^me Y… lui avait fait signer un contrat à durée indéterminée non daté sans lui laisser de double mais que ce contrat était un faux, que la SAS Isor ne l’avait pas payée à hauteur des heures travaillées sur ses bulletins de salaire, qu’il manquait des acomptes qu’elle ne recevait pas et qui étaient déduits par la suite, qu’il lui manquait des heures au titre de son solde de tout compte précisant avoir remplacé Nathalie G… sur la résidence Vincennes du 1er au 31 juillet 2014 pour 136 heures pour le mois entier et qu’elle souhaiterait travailler dans le respect de ses contrats à savoir de 9 heures et à 16 heures sauf le vendredi après-midi sur Lormont, Cenon et Bassens ; M^me C… ne prêtent aucunement avoir travaillé moins que le nombre d’heures indiquées au contrat et sur les bulletins de salaire ; elle indique seulement ne pas avoir été payée à la hauteur des heures indiquées ; il ne peut être induit de cette attestation que le dernier avenant conclu entre la SAS Isor et M^me C… est faux et que la SAS Isor a travesti la réalité des situations contractuelles des salariés travaillant sur les sites de Gironde Habitat ; il ressort au contraire que la SAS Isor a procédé à une régularisation à compter du mois de février 2014 d’un contrat à temps partiel qui n’était pas conforme à la législation sur les temps partiels ; par ailleurs, la SARL Edel a attendu le 28 avril 2016, soit 23 mois après le transfert du lot n°1 pour porter plainte auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Bordeaux pour faux et usage de faux, ajoutant l’escroquerie au jugement ; la succession de ces divers avenants permet d’établir une gestion peu rigoureuse de la durée contractuelle du temps de travail ; toutefois le dernier avenant de M^me Z… régularise le contrat à temps plein que la salariée était en droit de prétendre et qui n’est pas incompatible avec l’exécution du marché (lot n°1) ; les éléments apportés par la SARL Edel ne permettent pas d’établir que l’avenant du 2 janvier 2014 est un faux et la demande tendant à les rendre inopposables à l’employeur sera rejetée ; c’est donc à bon droit que les premiers juges ont dit que la SARL Edel est l’employeur de M^me Z… depuis le 1er aout 2014 et le jugement sera confirmé à ce titre ; 2) Sur la demande en paiement de salaire ; M^me Z… percevait un salaire mensuel brut de 1.757, 48 euros ; pour la période du 1er aout 2014 au 20 décembre 2015, correspondant à sa mise à pied conservatoire ; il lui est dû une somme de 1.757 x 17 mois et 20 jours) de 31.048,81 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 euros ; la SAS Isor a réglé M^me Z… les salaires du 1er aout 2014 au 31 décembre 2014 des salaires dus et indemnité compensatrice de congés payés ; il convient en conséquence de condamner la SARL Edel à verser à M^me Z… son salaire pour un montant de 31.048,81 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 3.104,88 euros, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre ; la SARL Edel sera également condamnée à rembourser à la SAS Isor les sommes qu’elle a payées à M^me Z… depuis le 1er aout 2014 en exécution du contrat de travail ; le jugement entreprise sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL Edel à lui verser son salaire jusqu’à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er aout 2014, le salaire mensuel s’élevant à 1.757,48 euros et en ce qu’il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor l’intégralité des sommes versées à M^me Z… par cette dernière en exécution de l’ordonnance de référé du 11 septembre 2014 et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014 ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU’attendu que le 19 juin 2014, la SARL Isor perdait le marché Gironde Habitat au profit de la SARL Edel à effet du 1er aout 2014 sur le lot n°1 et au 1er janvier 2015 pour les lots n°2 et 3 ; attendu que les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée sont affectés au marché concerné depuis plus ed 6 mois à la date du transfert du marché et ne sont pas absents depuis plus de quatre mois au moment du transfert et répondent, de ce fait aux obligations fixées par l’annexe 7 de la convention collective ; attendu que la SAS Isor verse aux débats le cahier des charges 2011 qu’elle a signé avec Gironde Habitat ainsi que la consultation de mai 2014 ; que ces documents sont identiques, à savoir « nettoyage des parties communes, sortie et lavage de containers sur diverses résidences pendant les week-ends, congés et absences du personnel de Gironde Habitat ; attendu que par courrier du 16 juin 2014 adressé à la SAS Isor, Gironde Habitat précise que c’est la SARL Edel qui a été retenue sur les lots 1 à 3 ; que ce courrier porte en « ref » : Nettoyage des parties communes, sortie et lavage des containers sur diverses résidences pendant les week-ends et absences du personnel de Gironde Habitat ; il ne peut aujourd’hui être contesté que c’est sur cet intitulé que la SARL Edel a postulé et reporté ce marché ; en tout état de cause, la SARL Edel ne fournit aucun élément ni document attestant du contraire ; en conséquence, il convient de juger que les dispositions de l’annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté s’appliquent, aucun élément n’étant produit pour apporter une quelconque contradiction ; en conséquence, c’est bien la SARL Edel qui est l’employeur de M^mes Z…, Y…, et M. A… depuis le 1er aout 2014 par application de l’article 7 et plus particulièrement de l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ; attendu que la SAS Isor a été condamnée à titre provisoire à régler les salaires des salariés depuis le 1er aout 2014, il convient de condamner la SARL Edel à rembourser à cette dernière la totalité des sommes versées ;

1°) ALORS QU’ il ressort des stipulations de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés que le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A. Appartenir expressément : – soit à l’un des quatre premiers niveaux de la filière d’emplois « exploitation » de la classification national des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l’entreprise sortante, – soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; qu’en l’espèce la société Edel soutenait que rien n’indiquait dans le contrat de travail de M^me Z… du 3 janvier 2008 avec la société Isor pour une durée hebdomadaire de 12 heures de travail que la salariée était affectée au marché Gironde Habitat et que l’avenant à son contrat de travail du 1er août 2014 prévoyait une affectation au marché Gironde Habitat mais qu’elle était non-oeuvrant et du lundi au vendredi exclusivement ; que si la cour d’appel a retenu que la liste du personnel composée de M^me Y…, de M^me Z…, de M. E…, de M. A…, de M^me A… et de M^me C…, était en cohérence avec le nombre d’heures requises de 6.432 pour le lot n°1 en 2013, correspondant à l’équivalent de quatre emplois à temps plein, elle en a déduit que M^me Z… était affectée sur le marché Gironde Habitat à plus de 30% de son temps ; qu’en se déterminant ainsi, sans à aucun moment préciser quelle était la proportion exacte du temps de travail de M^me Z… véritablement affectée au marché Gironde Habitat, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés ;

2°) ALORS QU’en matière prud’homale, la preuve est libre ; que les règles de forme prévues par l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu’en refusant dès lors par principe de tenir compte de l’attestation de M. E… du 5 avril 2016 témoignant de la visite de M^me Z… et de M^me Y… en juillet 2014 à la loge du gardien de Vincennes pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ce qui accréditait la fausseté dudit avenant, au seul motif que cette attestation ne comporte pas de signature entière, ni d’indication de la formule selon laquelle l’attestant a connaissance de ce qu’il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d’identité de son auteur, la cour d’appel a violé l’article 202 du code de procédure civile par fausse application, ensemble l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en l’espèce, afin de démontrer que le marché public passé par la société Gironde Habitat concernait principalement le travail le week-end et à titre exceptionnel seulement, un travail en semaine, lorsqu’il fallait remplacer certains salariés de Gironde Habitat absents ou en congés, d’où s’évinçait que des contrats ne prévoyant un travail que sur la semaine et hors week-end étaient incompatibles avec une affectation au marché transféré, la société Edel a produit le règlement de consultation (pièce n°1) et les bons de travaux et la facturation qu’elle a émise à Gironde Habitat une fois le marché remporté (pièce n°37), montrant que les prestations des salariés s’effectuaient majoritairement les week-ends et seulement à titre résiduel en semaine ; qu’en n’analysant à aucun moment ces éléments de preuve produits par la société Edel, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D’AVOIR jugé que la société Edel est l’employeur de M. A… depuis le 1er août 2014, par application de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, D’AVOIR en conséquence condamné la société Edel à lui verser son salaire jusqu’à réintégration définitive sur les chantiers sur lesquels il était affecté précédemment, à compter du 1er août 2014, son salaire mensuel s’élevant à 887,28 euros, D’AVOIR condamné la société Edel à lui verser la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa version applicable au litige et D’AVOIR dit que le montant des salaires dus par la SARL Edel à M. A… s’élève à 15.675,28 euros bruts sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre, outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 euros ;

AUX MOTIFS QUE Sur la situation de M. A…, ; 1) Sur le transfert du contrat de travail ; sur la liste du personnel affecté au lot n°1 adressé par la SAS Isor à la SARL Edel figurent : M^me Y… au coefficient MSAS Isor pour 151,67 heures mensuelles sur le marché ; M^me Z… au coefficient CE1 pour 151,67 heures pour le marché ; M. E… au coefficient AS1A pour 108,34 heures (sur 151,67) sur le marché ; M. A… au coefficient AS1A pour 4,33 heures mensuelles sur le marché ; M^me C… au coefficient AS1A pour 29 heures mensuelles sur le marché ; selon l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : – appartenir expressément soit à l’un des 4 premiers niveaux de la filière emploi « exploitation » de la classification nationale des emplois(AS,AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l’entreprise sortante, soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois et être affecté exclusivement sur le marché concerné, – être titulaire d’un contrat à durée indéterminée justifié par une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public ; – ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat ; M. A… est agent d’exploitation ; il a été engagé par la SAS Isor à compter du 2 janvier 2007 par contrat à durée indéterminée intermittent pour une durée annuelle minimale de travail de 105 heures précisant une répartition des horaires pendant les périodes travaillées du lundi au vendredi dans un créneau horaire allant de 7h à 12 h selon les besoins du client et par le biais du planning remis au salarié outre qu’il était affecté sur le site de Gironde Habitat sur le secteur de Saint André de Cubezac et ses alentours ; aux termes de ce contrat, son ancienneté était reprise à compter du 20 octobre 2000 ; selon l’avenant du 22 octobre 2007, es parties ont convenu d’un contrat à temps partiel de 75,83 heures par mois, précisant son affectation sur les sites de Gironde Habitat, sans mention spécifique des sites ; aux termes du dernier avenant du 1er janvier 2014, les parties ont convenu d’un contrat à temps partiel de 86,67 heures (sic) précisant la répartition de ses heures de travail du lundi au vendredi de 15 heures à 19 heures sur Gironde Habitat, sans mention spécifique des sites ; d’ailleurs les bulletins de salaire versés aux débats font apparaître un salaire de base de 86,67 heures par mois depuis le mois de janvier 2014, jusqu’au 31 juillet 2014 ; la comparaison entre le marché passé entre la SAS Isor et Gironde Habitat signé en 2011 et le cahier des clauses techniques particulières du marché soumis à la consultation par Gironde Habitat en mai 2014 remporté par la SARL Edel établit qu’il s’agit d’un renouvellement du même marché ; le marché a pour objet l’entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat ; il ne concerne donc pas uniquement les prestations de fin de semaine ; en outre il ressort du cahier des charges soumis à l’appel d’offre en 2014 que pour le lot n°1 concernant les résidences de […], […] et […] qu’en 2013, les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de week-end sont résiduelles et que le marché concerné essentiellement des heures de travail en semaine ; il s’ensuit que l’existence de contrats de travail s’exécutant en semaine seulement du lundi au vendredi à l’exclusion des week-ends est compatible avec l’exécution du marché ; d’ailleurs dans son courrier du 29 février 2016, Gironde Habitat indique effectivement que les remplacements réalisés se font au niveau de chacune des résidences dont les tranches horaires et la périodicité de passage peuvent fluctuer, mais précise qu’elle n’intervient pas dans la gestion du personnel de son prestataire et qu’il ne lui est pas possible de répondre à la question qui lui était posée par la SARL Edel ; ainsi il ne peut être tiré argument de ce courrier pour en induire qu’un contrat de travail à temps complet en semaine est incompatible avec l’exécution du marché ; la liste du personnel sus visée est en outre, en cohérence avec le nombre d’heures requises de 6.432 pour le lot n°1 en 2013, correspondant par un simple calcul arithmétique à l’équivalent de 4 emplois à temps plein ; le procès-verbal de M^e H…, huissier de justice à Cadillac sur Garonne par lequel il interroge M. A…, permet de comprendre que ce dernier était employé comme gardien permanent (ménage et poubelle) sur la résidence […] par une autre entreprise de nettoyage et qu’il effectuait pour le compte de la SAS Isor les prestations de remplacement sur les autres sites de Gironde Habitat ; néanmoins, M. A… n’a jamais caché qu’il travaillait pour une autre société et ces éléments ne sont en contradiction ni avec les assertions de M. A… ni avec les derniers avenants au contrat de travail, lesquels ne spécifiaient plus depuis 2008 l’affectation spécifique sur le site de […] ; par ailleurs, le fait que certains mois, lui ait été payé alors qu’il n’avait pas travaillé pour la SAS Isor n’est pas de nature à établir qu’il passait sur le marché moins de 30% de temps de travail effectué pour l’entreprise sortante car il n’est pas précisé de date ni si cette situation s’est reproduite régulièrement dans les six mois précédant l’expiration du marché Isor/Gironde Habitat ; il s’ensuit que M. A… qui a toujours été affecté sur les sites de Gironde Habitat y travaillait pour le compte de la SAS Isor à plus de 30% de son temps de travail effectué pour l’entreprise sortante et depuis plus de six mois sur le lot n°1 ; il est par ailleurs constant et avéré par les bulletins de salaire produits aux débats qu’il n’était pas absent, et a fortiori pas depuis quatre mois à l’expiration du contrat ; ainsi M. A… remplit les conditions requises par l’article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat avec la SAS Isor a été transféré à la SARL Edel qui est devenu son employeur à compter du 1er aout 2014 ; par ailleurs, il n’est pas établit que le dernier avenant au contrat de travail de M. A… est un faux ; en effet, l’écrit de M. E… en date du 5 avril 2016, aux termes duquel il est indiqué qu’il reconnait avoir eu la visite de M^me Z… et de M^me Y… en juillet 2014 à la loge du gardien de Vincennes pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ne comporte pas de signature entière, ni d’indication de la formule selon laquelle il a connaissance de ce qu’il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d’identité de son auteur en sorte que cette attestation ne présente aucune valeur probante ; aux termes d’un courrier non daté adressé à la SARL Edel, M^me C… a indiqué qu’elle avait fait l’objet d’une manipulation de la part de la SAS Isor, précisant que le 3 mars 2007, elle avait signé un contrat à durée indéterminée de 2 heures par semaine puis un avenant du 1er au 31 juillet 2014 pour 31 heures hebdomadaires et qu’à la fin du contrat Isor, M^me Y… lui avait fait signer un contrat à durée indéterminée non daté sans lui laisser de double mais que ce contrat était un faux, que la SAS Isor ne l’avait pas payée à hauteur des heures travaillées sur ses bulletins de salaire, qu’il manquait des acomptes qu’elle ne recevait pas et qui étaient déduits par la suite, qu’il lui manquait des heures au titre de son solde de tout compte précisant avoir remplacé Nathalie G… sur la résidence Vincennes du 1er au 31 juillet 2014 pour 136 heures pour le mois entier et qu’elle souhaiterait travailler dans le respect de ses contrats à savoir de 9 heures et à 16 heures sauf le vendredi après-midi sur Lormont, Cenon et Bassens ; M^me C… ne prêtent aucunement avoir travaillé moins que le nombre d’heures indiquées au contrat et sur les bulletins de salaire ; elle indique seulement ne pas avoir été payée à la hauteur des heures indiquées ; il ne peut être induit de cette attestation que le dernier avenant conclu entre la SAS Isor et M^me C… est faux et que la SAS Isor a travesti la réalité des situations contractuelles des salariés travaillant sur les sites de Gironde Habitat ; il ressort au contraire que la SAS Isor a procédé à une régularisation à compter du mois de février 2014 d’un contrat à temps partiel qui n’était pas conforme à la législation sur les temps partiels ; par ailleurs, la SARL Edel a attendu le 28 avril 2016, soit 23 mois après le transfert du lot n°1 pour porter plainte auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Bordeaux pour faux et usage de faux, ajoutant l’escroquerie au jugement ; la succession de ces divers avenants permet d’établir une gestion peu rigoureuse de la durée contractuelle du temps de travail ; toutefois les éléments apportés par la SARL Edel ne permettant pas d’établir que l’avenant du 1er janvier 2014 est un faux et la demande tendant à le rendre inopposable à l’employeur sera rejetée ; en définitive, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que la SARL Edel est l’employeur de M. A… depuis le 1er aout 2014 ; 2) Sur les salaires ; M. A… percevait un salaire mensuel brut de 887,28 euros ; pour la période du 1er aout 2014 au 20 décembre 2015, correspondant à sa mise à pied conservatoire, il lui est dû une somme de 887,28 x 17 mois et 20 jours) de 15.675,28 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 euros ; il convient en conséquence de condamner la SARL Edel à verser à M. A… son salaire pour un montant de 15.675,28 euros à titre de salaire outre les congés payés sur cette somme pour 1.567,52 euros, sous déduction des sommes versées par la SAS Isor à ce titre ; la SARL Edel sera également condamnée à rembourser à la SAS Isor les sommes qu’elle a payées à M. A… depuis le 1er aout 2014 en exécution du contrat de travail ; le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL Edel à lui verser son salaire jusqu’à réintégration définitive sur les chantiers rattachés au lot n°1 du marché Gironde Habitat à compter du 1er aout 2014, le salaire mensuel s’élevant à 1.757,48 euros et en ce qu’il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor l’intégralité des sommes versées à M. A… par cette dernière en exécution de l’ordonnance de référé du 11 septembre 2014 ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU’attendu que le 19 juin 2014, la SARL Isor perdait le marché Gironde Habitat au profit de la SARL Edel à effet du 1er aout 2014 sur le lot n°1 et au 1er janvier 2015 pour les lots n°2 et 3 ; attendu que les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée sont affectés au marché concerné depuis plus de 6 mois à la date du transfert du marché et ne sont pas absents depuis plus de quatre mois au moment du transfert et répondent, de ce fait aux obligations fixées par l’annexe 7 de la convention collective ; attendu que la SAS Isor verse aux débats le cahier des charges 2011 qu’elle a signé avec Gironde Habitat ainsi que la consultation de mai 2014 ; que ces documents sont identiques, à savoir « nettoyage des parties communes, sortie et lavage de containers sur diverses résidences pendant les week-ends, congés et absences du personnel de Gironde Habitat ; attendu que par courrier du 16 juin 2014 adressé à la SAS Isor, Gironde Habitat précise que c’est la SARL Edel qui a été retenue sur les lots 1 à 3 ; que ce courrier porte en « ref » : Nettoyage des parties communes, sortie et lavage des containers sur diverses résidences pendant les week-ends et absences du personnel de Gironde Habitat ; il ne peut aujourd’hui être contesté que c’est sur cet intitulé que la SARL Edel a postulé et reporté ce marché ; en tout état de cause, la SARL Edel ne fournit aucun élément ni document attestant du contraire ; en conséquence, il convient de juger que les dispositions de l’annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté s’appliquent, aucun élément n’étant produit pour apporter une quelconque contradiction ; en conséquence, c’est bien la SARL Edel qui est l’employeur de M^mes Z…, Y…, et M. A… depuis le 1er aout 2014 par application de l’article 7 et plus particulièrement de l’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ; concernant M. A…, il n’est pas contesté que ce dernier travaille sur les sites repris par la SAS Isor depuis le 20 octobre 2000, date à laquelle il a été initialement engagé par la société Atlantic Service et que ses contrats se sont succédés sans interruption ; en conséquence, il peut prétendre à la prime d’expérience de 5% prévue à l’article 4.7 de la convention collective applicable en l’espèce ; au vu de ses bulletins de salaire délivrés par la SAS Isor, il apparait un différentiel de 543,93 euros qui lui est donc dû, ainsi que les congés payés afférents ; attendu que M. A… est titulaire d’un contrat de travail fixant une durée minimale de travail de 86,67 heures il appartenait à la SAS Isor de lui fournir du travail à concurrence de cette durée et de le rémunérer en conséquence ; or, il est constant que le salarié n’a pas été rémunéré correctement de ses salaires pour les mois de janvier, février et mars 2014 et la SAS Isor est condamnée à lui verser un rappel de salaire de 2.661,84 euros ainsi que les congés payés afférents ; attendu que la SAS Isor a été condamnée à titre provisoire à régler les salaires des salariés depuis le 1er aout 2014, il convient de condamner la SARL Edel à rembourser à cette dernière la totalité des sommes versées ;

1°) ALORS QU’ il ressort des stipulations de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés que le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A. Appartenir expressément : – soit à l’un des quatre premiers niveaux de la filière d’emplois « exploitation » de la classification national des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l’entreprise sortante, – soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; qu’en l’espèce la société Edel soutenait que le contrat de travail initial de M. A… ne prévoyait pas d’affectation particulière au marché Gironde Habitat et prévoyait simplement une base horaire fixe de 105 heures de travail annuel, que l’avenant à son contrat de travail prévoyait une affectation au marché Gironde Habitat, mais du lundi au vendredi exclusivement et que comme l’a indiqué la société Gironde Habitat, M. Patrick A… était présent dans les résidences Gironde Habitat mais en tant que salarié d’une autre société qui détenait un autre marché ; que la cour d’appel a retenu que M. A… n’a jamais caché qu’il travaillait pour une autre société et que ces éléments ne sont pas en contradiction ni avec les assertions de M. A… dans le cadre du procès-verbal de M^e H…, huissier de justice, lesquels ne spécifiaient plus depuis 2008 l’affectation spécifique sur le site de […] ; que pour retenir le transfert du contrat à la société Edel, la cour d’appel a estimé que M. A… a toujours été affecté sur les sites de Gironde Habitat pour le compte de la société Isor à plus de 30% de son temps de travail, au motif inopérant que le fait que certains mois, il ait été payé alors qu’il n’avait pas travaillé pour la société Isor n’était pas de nature à établir qu’il passait sur le marché moins de 30% du temps de travail effectué pour l’entreprise sortante car il n’est pas précisé de date ni si cette situation s’est reproduite régulièrement dans les six mois précédent l’expiration du marché Isor/Gironde Habitat ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans faire ressortir quelle était la proportion exacte du temps de travail de M. A… véritablement affectée au marché Gironde Habitat, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés ;

2°) ALORS QU’ il ressort des stipulations de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés que le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A. Appartenir expressément : – soit à l’un des quatre premiers niveaux de la filière d’emplois « exploitation » de la classification national des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l’entreprise sortante, – soit à l’un des deux premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que tant dans son contrat du 1er janvier 2008 que dans l’avenant du 1er janvier 2014, il n’était pas précisé les sites de Gironde Habitat auxquels le salarié était affecté ; que si la cour d’appel a retenu que la liste du personnel composée de M^me Y…, de M^me Z…, de M. E…, de M. A…, de M^me A… et de M^me C…, était en cohérence avec le nombre d’heures requises de 6.432 pour le lot n°1 en 2013, correspondant à l’équivalent de quatre emplois à temps plein, elle en a déduit que M. A… était affecté sur le marché Gironde Habitat à plus de 30% de son temps ; qu’en se déterminant ainsi, sans à aucun moment préciser quelle était la proportion exacte du temps de travail de A… véritablement affectée au marché Gironde Habitat, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés ;

3°) ALORS QU’en matière prud’homale, la preuve est libre ; que les règles de forme prévues par l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu’en refusant dès lors par principe de tenir compte de l’attestation de M. E… du 5 avril 2016 témoignant de la visite de M^me Z… et de M^me Y… en juillet 2014 à la loge du gardien de Vincennes pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ce qui accréditait la fausseté dudit avenant, au seul motif que cette attestation ne comporte pas de signature entière, ni d’indication de la formule selon laquelle l’attestant a connaissance de ce qu’il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d’identité de son auteur, la cour d’appel a violé l’article 202 du code de procédure civile par fausse application, ensemble l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en l’espèce, afin de démontrer que le marché public passé par la société Gironde Habitat concernait principalement le travail le week-end et à titre exceptionnel seulement, un travail en semaine, lorsqu’il fallait remplacer certains salariés de Gironde Habitat absents ou en congés, d’où s’évinçait que des contrats ne prévoyant un travail que sur la semaine et hors weekend étaient incompatibles avec une affectation au marché transféré, la société Edel a produit le règlement de consultation (pièce n°1) et les bons de travaux et la facturation qu’elle a émise à Gironde Habitat une fois le marché remporté (pièce n°37), montrant que les prestations des salariés s’effectuaient majoritairement les week-ends et seulement à titre résiduel en semaine ; qu’en n’analysant à aucun moment ces éléments de preuve produits par la société Edel, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D’AVOIR dit que le licenciement de M^me Z… par la SARL Edel est sans cause réelle et sérieuse et D’AVOIR condamné la société Edel à verser à M^me Z… les sommes de 1.113,07 euros bruts au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2014 au 8 janvier 2016 outre 111,30 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente, 3.514,96 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 351,49 euros au titre des congés payés afférents, 6.076,37 euros à titre d’indemnité de licenciement et 13.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE 3) Sur la rupture du contrat de travail ; par lettre du 7 janvier 2016, M^me Z… a été licenciée pour faute grave au motif d’une insubordination, en refusant de rejoindre son poste de travail qui dans les conditions du marché porte sur tous les dimanches ; certes la SARL Edel a mis M^me Z… en demeure de se présenter le dimanche 29 novembre 2015 sur son lieu de travail à l’heure d’embauche mentionnée sur le contrat de travail établi avec la SAS Isor ; or selon l’avenant du 2 janvier 2014, il était prévu que M^me Z… travaillerait sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 7h30 à 12h et de 12h30 à 15h ; il n’était pas prévu qu’elle travaille le dimanche et le marché Gironde Habitat en son lot n°1 n’est pas incompatible avec un travail en semaine uniquement, en sorte que le grief d’insubordination n’est pas avéré et qu’aucune faute ne peut être reprochée à cette dernière ; le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse ; il s’ensuit que M^me Z… a droit au paiement de son salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016 outre les congés payés afférents pour les sommes de 1.113,07 euros brut et 111,30 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser ; M^me Z… qui a une ancienneté de huit ans, sept mois et 22 jours et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire soit la somme de 3.514,96 euros brut outre 351,49 euros au titre des congés payés afférents que la SARL Edel sera condamnée à lui verser ; elle a également droit à une indemnité de licenciement pour une somme de 6.076,37 euros dont le montant n’est pas contesté par la SARL Edel ; il est constant que la SARL Edel a au moins 11 salariés en sorte que la salariée a droit à raison de la rupture abusive de son contrat de travail à une indemnité correspondant au moins aux six derniers mois de salaire en application de l’article L. 1235-3 du code du travail ; en l’occurrence M^me Z… n’avait toujours pas retrouvé d’emploi un an après, en janvier 2017 et âgée de 44 ans au moment du licenciement, elle justifie d’un préjudice complémentaire qui sera intégralement réparé par une indemnité de 13.000 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser ;

ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l’arrêt ayant dit que la société Edel était l’employeur de M^me Z… depuis le 1er août 2014 et en conséquence condamné la société Edel à lui payer à diverses sommes à ce titre, entraînera l’annulation du chef de dispositif ayant condamné la société Edel sur l’ensemble des chefs de demande de M^me Z… au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée D’AVOIR dit que le licenciement de M. A… par la SARL Edel est sans cause réelle et sérieuse et D’AVOIR condamné la société Edel à verser à M. A… les sommes de 561,94 euros bruts au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2014 au 8 janvier 2016 outre 56,19 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente, 1.774,56 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 177,45 euros au titre des congés payés afférents, 2.479,25 euros à titre d’indemnité de licenciement et 5.323,68 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE 3) Sur la rupture du contrat de travail ; par lettre du 7 janvier 2016, M. A… a été licencié pour faute grave au motif d’une insubordination, en refusant de rejoindre son poste de travail qui dans les conditions du marché porte sur tous les dimanches ; certes la SARL Edel a mis M. A… en demeure de se présenter le dimanche 29 novembre 2015 sur son lieu de travail à l’heure d’embauche mentionnée sur le contrat de travail établi avec la SAS Isor ; or selon l’avenant du 2 janvier 2014, il était prévu que M. A… travaillerait sur les sites de Gironde Habitat du lundi au vendredi de 15h à 19h ; il n’était pas prévu qu’il travaille le dimanche et le marché Gironde Habitat en son lot n°1 n’est pas incompatible avec un travail en semaine uniquement, en sorte que le grief d’insubordination n’est pas avéré et qu’aucune faute ne peut être reprochée à ce dernier ; le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse ; il s’ensuit que M. A… a droit au paiement de son salaire pendant la mise à pied conservatoire du 20 décembre 2015 au 8 janvier 2016 outre les congés payés afférents pour les sommes de 561,94 euros brut et 56,19 euros que la SARL Edel sera condamnée à lui verser ; M. A… qui a une ancienneté de quinze ans, quatre mois et 18 jours et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire soit la somme de 1.774,56 euros brut outre 177,45 euros au titre des congés payés afférents que la SARL Edel sera condamnée à lui verser ; il a également droit à une indemnité de licenciement pour une somme de 2.479,25 euros dont le montant n’est pas contesté par la SARL Edel ; il est constant que la SARL Edel a au moins 11 salariés en sorte que la salariée a droit à raison de la rupture abusive de son contrat de travail à une indemnité correspondant au moins aux six derniers mois de salaire en application de l’article L. 1235-3 du code du travail ; en l’occurrence M. A… qui avait une ancienneté de plus de quinze ans a fait valoir ses droits à retraite en avril 2016 ; il ne justifie pas d’un préjudice complémentaire à celui qui est réparé par l’indemnité correspondant à 6 mois de salaire ; la SARL Edel sera donc condamnée à lui verser une indemnité de 5.323,68 euros ;

ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l’arrêt ayant dit que la société Edel était l’employeur de M. A… depuis le 1er août 2014 et en conséquence condamné la société Edel à lui payer à diverses sommes à ce titre, entraînera l’annulation du chef de dispositif ayant condamné la société Edel sur l’ensemble des chefs de demande de M. A… au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire.