Vu la requête sommaire, le mémoire complémentaire et les observations, enregistrés les 5 septembre 2003, 5 janvier et 16 juillet 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE JANFIN, dont le siège est 315, square Champs-Elysées à Courcouronnes (91080), représentée par son gérant en exercice ; la SOCIETE JANFIN demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt du 7 juillet 2003 de la cour administrative d’appel de Paris rejetant son appel dirigé contre le jugement du 26 juin 2001 du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 1994, ensemble, de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat le paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Thomas Andrieu, Auditeur,

— les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la SOCIETE JANFIN et de M. A,

— les conclusions de M. Laurent Olléon, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis à la cour administrative d’appel de Paris qu’entre le 5 et le 23 décembre 1994, la société anonyme des Petits-enfants de Maurice Schlumberger, aux droits de laquelle est venue la SOCIETE JANFIN, a acquis des titres de diverses sociétés ; qu’une fois perçus, les 26 et 27 décembre, des dividendes, les titres ainsi acquis ont été vendus le 28 décembre 1994, faisant ressortir des moins-values pour un montant égal à celui des dividendes encaissés hors avoir fiscal ; que les avoirs fiscaux ont permis à la société de régler la totalité de l’impôt sur les sociétés dont elle se déclarait redevable au titre de l’exercice clos en 1994 ; que lors d’un contrôle effectué en 1997, l’administration a regardé les opérations d’achat et de revente de titres comme constitutives d’un abus de droit et remis en cause en conséquence l’utilisation des avoirs fiscaux en résultant en paiement de l’impôt tout en les retranchant de la base imposable de la société ; que le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la société tendant à la décharge des impositions supplémentaires résultant de la mise en oeuvre de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que la SOCIETE JANFIN se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 7 juillet 2003 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté son appel dirigé contre le jugement du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 1994 ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation de l’arrêt attaqué :

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête ;

Considérant qu’aux termes de l’article 158 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d’un revenu constitué : par les sommes qu’elles reçoivent de la société ; / par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. / Ce crédit d’impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l’impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de cet impôt. […] ; qu’aux termes de l’article 209 bis du même code, alors applicable : Les dispositions des articles 158 bis et 158 ter sont applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France, dans la mesure où le revenu distribué est compris dans la base de l’impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire. Le crédit d’impôt est reçu en paiement de cet impôt. […] ; qu’il résulte de ces dispositions que l’avoir fiscal constitue un revenu entrant dans la base imposable du bénéficiaire, ainsi qu’un moyen de paiement de l’impôt ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales : Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : (…) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus (…). L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus feront l’objet d’un rapport annuel. Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement ; que l’administration ne peut faire usage des pouvoirs qu’elle tient de ces dispositions lorsqu’elle entend contester l’utilisation comme moyen de paiement de l’impôt dû d’un avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus ; que, par suite, alors qu’au soutien des redressements étaient invoquées les seules dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, la cour administrative d’appel de Paris a commis une erreur de droit en jugeant que l’administration pouvait se fonder sur la procédure de répression des abus de droit prévue par cet article pour remettre en cause l’utilisation par la SOCIETE JANFIN, en paiement de l’impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 1994, d’avoirs fiscaux résultant d’opérations d’achat et de revente de titres à proximité de la date de détachement du coupon ; que la SOCIETE JANFIN est fondée à demander l’annulation pour ce motif de l’arrêt attaqué ;

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l’affaire au fond ;

Considérant que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l’administration tant qu’il n’a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l’administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d’obtenir l’application de dispositions de droit public, d’y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d’un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l’administration à ne pas tenir compte d’actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s’applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n’entre pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu’elles sont applicables, font obligation à l’administration fiscale de suivre la procédure qu’elles prévoient ; qu’ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe susrappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

Considérant qu’ainsi qu’il a été dit précédemment, l’administration ne pouvait mettre en oeuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour contester l’utilisation comme moyen de paiement des avoirs fiscaux en litige ; que, par suite, alors que le ministre ne se prévaut pas, pour justifier le bien-fondé de l’imposition, du pouvoir qu’il détient en vertu du principe susmentionné, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête d’appel, la SOCIETE JANFIN est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’article 3 de son jugement, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités mises à sa charge au titre de l’exercice clos en 1994 ; qu’il y a lieu, par suite, d’annuler l’article 3 de ce jugement et de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE JANFIN et non compris dans les dépens ;

D E C I D E  :

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Article 1^er : L’arrêt du 7 juillet 2003 de la cour administrative d’appel de Paris et l’article 3 du jugement du 26 juin 2001 du tribunal administratif de Paris sont annulés.

Article 2 : La SOCIETE JANFIN est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités mises à sa charge au titre de l’exercice clos en 1994 sur le fondement des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Article 3 : L’Etat versera à la SOCIETE JANFIN une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A, liquidateur de la SOCIETE JANFIN et au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.