Vu la requête, enregistrée le 22 janvier 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée par M Jean Jacques A, demeurant …; M. Jean Jacques A demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet opposée par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés à sa demande en date du 28 juillet 2009 de placement en disponibilité pour convenances personnelles ;

2°) d’enjoindre au ministre de saisir pour avis le Conseil supérieur de la magistrature et de prendre une décision expresse sur sa demande de placement en disponibilité pour convenances personnelles ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 4000 € au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 ;

Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

Vu le décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 ;

Vu le décret n° 93- 21 du 7 janvier 1993 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Michel Thenault, Conseiller d’Etat,

— les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;

Considérant que, par une lettre du 28 juillet 2009, M. A, président de chambre à la cour d’appel de Colmar, a demandé au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, à être placé en position de disponibilité pour convenances personnelles ; que le ministre a saisi le Conseil supérieur de la magistrature de cette demande le 11 janvier 2010 ; qu’au vu de l’avis défavorable du Conseil émis le 19 février 2010, le ministre a, par une décision expresse du 23 avril 2010, rejeté la demande de M. A ;

Considérant qu’aux termes de l’article 72 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature : « La mise en position (…) de disponibilité (…) est prononcée par décret du Président de la République, sur proposition du ministre de la justice et après avis de la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard du magistrat selon que celui-ci exerce des fonctions du siège ou du parquet. Cet avis porte sur le respect des dispositions du troisième alinéa de l’article 12, de l’article 68 et de l’article 4 s’il s’agit d’un magistrat du siège. Dans le cas où la demande du magistrat concerne une mise en position de détachement ou de disponibilité pour exercer une activité libérale ou une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé, cet avis porte également sur la compatibilité des fonctions envisagées par le magistrat avec les fonctions qu’il a occupées au cours des trois dernières années. (…) » ; que l’article 36-1 du décret du 7 janvier 1993 pris pour l’application de l’ordonnance du 22 décembre 1958, issu du II de l’article 6 du décret n° 2008-818 du 21 août 2008 dispose : «  Le magistrat qui demande à être placé en position (…) de disponibilité pour exercer une activité libérale ou une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé, y compris lorsque cette demande intervient en application de l’article 76-4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 susvisée, en informe le garde des sceaux, ministre de la justice, au moins quatre mois avant le début de l’activité./Il adresse au garde des sceaux, ministre de la justice, une demande précisant le nom de son employeur éventuel, la nature de l’activité, les fonctions qui seront exercées, ainsi que le lieu de leur exercice./Il joint à sa demande toute pièce justificative./La demande est inscrite à l’ordre du jour de la première séance utile du Conseil supérieur de la magistrature qui émet son avis conformément à l’ article 20-1 de la loi organique du 5 février 1994 susvisée. En cas d’urgence, le garde des sceaux le réunit à cette fin. /Dans les quatre mois de la demande, le garde des sceaux, ministre de la justice, notifie, le cas échéant, à l’intéressé qu’il s’oppose à son placement en position de détachement ou de disponibilité (…) » ;

Sur la fin de non recevoir opposée par le ministre :

Considérant que les dispositions rappelées ci-dessus instituent une procédure spécifique d’instruction des demandes de placement en position de disponibilité des magistrats qui, eu égard aux garanties attachées aux conditions d’exercice de leurs fonctions et à la nécessité pour le ministre de consulter le Conseil supérieur de la magistrature avant de proposer au Président de la République la mise en position de disponibilité, ne relèvent pas du champ d’application du premier alinéa de l’article 21 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration selon lequel le silence gardé par l’autorité administrative pendant plus de deux mois sur une demande fait naître une décision implicite de rejet ; qu’à l’expiration du délai de quatre mois institué par l’article 36-1 du décret du 7 janvier 1993 précité, le ministre, s’il ne s’est pas expressément prononcé sur la demande dont il a été saisi, soit pour y donner suite, en saisissant le Conseil supérieur de la magistrature, soit au contraire pour s’y opposer, doit être regardé comme ayant implicitement refusé de proposer au Président de la République de faire droit à la demande de disponibilité du magistrat ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la demande présentée par M. A a été reçue par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, au plus tard le 19 août 2009 ; que le silence gardé par le ministre pendant les quatre mois courant à compter de cette date a fait naître le 19 décembre suivant une décision implicite de refus de proposer au Président de la République de placer l’intéressé en position de disponibilité ;

Considérant toutefois que le ministre a retiré cette décision en saisissant le Conseil supérieur de la magistrature le 11 janvier 2010, antérieurement à l’introduction de la requête de M. A, que les conclusions dirigées contre cette première décision doivent dès lors être regardées comme dirigées contre la décision expresse du 23 avril 2010 par laquelle, après avis du Conseil supérieur de la magistrature, le ministre a rejeté sa demande ;

Sur la légalité de la décision attaquée :

Considérant, en premier lieu, que la décision du 23 avril 2010 par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, s’est opposé à la demande de mise en disponibilité pour convenances personnelles de l’intéressé n’est pas au nombre des décisions qui doivent être motivées en application de l’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 ; que le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision doit dès lors être écarté ;

Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 9-2 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature : « Le magistrat en disponibilité ou qui demande à être placé dans cette position doit, lorsqu’il se propose d’exercer une activité privée, en informer préalablement le garde des sceaux, ministre de la justice. La même obligation s’applique pendant cinq ans au magistrat ayant définitivement cessé ses fonctions. /Le garde des sceaux, ministre de la justice, peut s’opposer à l’exercice de cette activité lorsqu’il estime qu’elle est contraire à l’honneur ou à la probité, ou que, par sa nature ou ses conditions d’exercice, cette activité compromettrait le fonctionnement normal de la justice ou porterait le discrédit sur les fonctions de magistrat » ; qu’aux termes de l’article 68 de la même ordonnance, « Les dispositions du statut général des fonctionnaires concernant les positions (…) s’appliquent aux magistrats dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux règles statutaires du corps judiciaire » ; qu’aux termes de l’article 44 du décret du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions , « La mise en disponibilité sur demande de l’intéressé peut être accordée, sous réserve des nécessités de service, dans les cas suivant : (…) / b) Pour convenances personnelles » ;

Considérant que la décision du 23 avril 2010 attaquée est motivée par la situation des effectifs de la cour d’appel de Colmar et l’intérêt du service public de la justice dont le bon fonctionnement serait compromis par le départ de ce magistrat ; qu’en refusant pour ce motif, qui est au nombre de ceux pouvant être légalement retenus par l’administration en application des dispositions rappelées ci-dessus, de satisfaire la demande de mise en disponibilité présentée par le requérant, le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés n’a, dans les circonstances de l’espèce, et alors que l’intéressé se borne à exciper de ce qu’il occuperait un poste en surnombre en qualité de président de chambre et de ce que le président de la juridiction n’aurait pas émis d’avis défavorable sur sa disponibilité, entaché sa décision d’aucune erreur de droit ou erreur manifeste d’appréciation ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par M. A, y compris ses conclusions aux fins d’injonction et celles présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, doit être rejetée ;

D E C I D E :

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Article 1^er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : la présente décision sera notifiée à M Jean-Jacques A et au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.