Vu la procédure suivante :

M. A… B… a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et des cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l’année 2004 ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants. Par un jugement n° 0903951 du 25 mai 2012, le tribunal a fait droit à la demande.

Par un arrêt n° 12MA03137 du 2 décembre 2014, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel du ministre de l’économie et des finances, annulé ce jugement et rétabli M. B… au rôle de l’impôt sur le revenu et des cotisations sociales au titre de l’année 2004 à raison de la somme de 731 291 euros correspondant à l’intégralité des droits et pénalités qui avaient été initialement mis à sa charge.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 janvier et 24 avril 2015 et le 11 janvier 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. B… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – la Constitution, notamment son Préambule ;

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

 – le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Karin Ciavaldini, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lesourd, avocat de M. B…;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite d’un examen de sa situation fiscale personnelle et de plusieurs procédures de perquisition et de saisie pratiquées en application de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale a estimé que M. B… avait son domicile fiscal en France et l’a assujetti, au titre de l’année 2004, à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales selon la procédure contradictoire pour les traitements et salaires et selon la procédure de taxation d’office prévue à l’article L. 69 du livre des procédures fiscales pour des revenus d’origine indéterminée. Par un jugement du 25 mai 2012, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. B… de ces impositions. Celui-ci se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 2 décembre 2014 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille, sur appel du ministre de l’économie et des finances, a annulé ce jugement et rétabli M. B… au rôle de l’impôt sur le revenu et des cotisations sociales au titre de l’année 2004 à raison de l’intégralité des droits et pénalités qui avaient été initialement mis à sa charge.

2. Aux termes de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction en vigueur à la date des opérations de visite et de saisie en cause dans le litige : « I. Lorsque l’autorité judiciaire, saisie par l’administration fiscale, estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l’administration des impôts, ayant au moins le grade d’inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s’y rapportant sont susceptibles d’être détenus et procéder à leur saisie, quel qu’en soit le support. / II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter (…) ». En vertu du IV de l’article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, applicable aux opérations de visite et de saisie en cause dans le litige, l’ordonnance autorisant la visite peut faire l’objet d’un appel devant le premier président de la cour d’appel et le premier président de la cour d’appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie.

3. Eu égard aux exigences découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, l’administration fiscale ne saurait se prévaloir, pour établir une imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge. En particulier, l’administration fiscale ne saurait se fonder, pour établir une imposition, sur des éléments qu’elle a recueillis au cours d’une opération de visite et de saisie conduite par ses soins en application des dispositions précitées de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans des conditions ultérieurement déclarées illégales, que cette opération ait été conduite à l’égard du contribuable lui-même ou d’un tiers.

4. La cour a relevé que, saisi par la SA Holteide Investissement, société dont M. B… était directeur général et administrateur, d’une contestation relative à la régularité des opérations de visite et de saisie qui avaient été autorisées, notamment dans des locaux susceptibles d’être occupés par cette société, par une ordonnance du 23 juin 2004 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Draguignan et d’une demande d’annulation de la saisie de certaines pièces, le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait, par ordonnance du 3 avril 2014, annulé la saisie de huit pièces par les agents de l’administration. Il résulte de la règle énoncée au point 3 que la cour, qui, contrairement à ce que soutient le ministre, n’a pas jugé que ces huit pièces n’avaient pas été utilisées pour établir l’imposition de M. B… mais seulement que l’administration avait également eu recours à de nombreuses autres pièces, a entaché son arrêt d’erreur de droit en jugeant que l’annulation de la saisie de ces huit pièces était sans incidence sur l’imposition établie à l’encontre de M. B… au motif que, ces pièces étant constituées de courriers à caractère strictement professionnel échangés entre M. B…, en sa qualité de dirigeant de la société Holteide Investissement, et d’autres sociétés et ses avocats, il n’avait été porté aucune atteinte au droit de M. B… lui-même au secret des correspondances avec ses avocats. M. B… est, par suite, fondé, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l’Etat le versement à M. B… de la somme de 3 000 euros.

D E C I D E :

--------------

Article 1^er : L’arrêt du 2 décembre 2014 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : L’Etat versera à M. B… la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A… B… et au ministre de l’économie et des finances.