Vu la procédure suivante :

La société de droit luxembourgeois Palomata a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles la société anonyme d’économie mixte (SAEM) de gestion du Port Vauban a été assujettie en application des dispositions de l’article 182 B du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2011, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1603699 du 27 juin 2019, ce tribunal a fait droit à sa demande.

Par un arrêt avant dire droit n° 19MA04577 du 6 avril 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel du ministre de l’économie, des finances et de la relance, jugé que la société Palomata était seulement fondée à demander la déduction de l’assiette de la retenue à la source en litige des frais professionnels qu’elle avait supportés et qui étaient indissociables de l’activité de sous-location des postes à quai qu’elle avait exercée au titre des années 2009 à 2011, et a invité cette société à justifier, par tous moyens, le montant de ces frais, notamment des frais de gestion prélevés par la société de gestion du Port Vauban directement liés à cette activité.

Par un arrêt nos 19MA04577, 22MA01042 du 30 juin 2022, la cour administrative d’appel de Marseille, après avoir annulé les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 27 juin 2019, a remis à la charge de la SAEM de gestion de Port-Vauban les suppléments de retenue à la source en litige et rejeté la demande de la société Palomata tendant à l’exécution de ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 novembre 2022, 2 février et 15 novembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Palomata doit être regardée comme demandant au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les articles 2, 3 et 5 de l’arrêt avant dire droit n° 19MA04577 du 6 avril 2021, ainsi que l’arrêt nos 19MA04577, 22MA01042 du 30 juin 2022 ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter l’appel du ministre et de faire droit à ses conclusions tendant à l’exécution du jugement ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. François-René Burnod, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lesourd, avocat de la société Palomata ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’en vertu d’un contrat de concession conclu avec la commune d’Antibes le 29 décembre 1987, la société de gestion du Port Vauban assure l’exploitation et la gestion du port de plaisance Vauban. A l’issue d’un contrôle, l’administration fiscale a considéré que les sommes que cette société a versées à dix-neuf sociétés étrangères disposant chacune de la jouissance d’un poste à quai, en contrepartie de l’occupation temporaire de ces postes par des usagers de passage, constituaient la rémunération de prestations de services rendues par ces sociétés en France et devaient par suite être soumises à la retenue à la source prévue par l’article 182 B du code général des impôts. La société de droit luxembourgeois Palomata, qui a la jouissance d’un de ces postes à quai, a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des suppléments de retenue à la source auxquels la société de gestion du Port Vauban a été en conséquence assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011. Par un jugement du 27 juin 2019, le tribunal administratif de Nice a fait droit à cette demande. La société Palomata se pourvoit en cassation, d’une part, contre l’arrêt avant-dire droit du 6 avril 2021 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille, sur appel du ministre de l’économie, des finances et de la relance, a jugé qu’elle était seulement fondée à demander une réduction de la retenue à la source en litige à concurrence de la déduction de l’assiette de celle-ci des frais professionnels qu’elle avait supportés et qui étaient indissociables de l’activité de sous-location des postes à quai qu’elle avait exercée au titre des années 2009 à 2011 et l’a invitée à justifier du montant de ces frais. Elle se pourvoit en cassation, d’autre part, contre l’arrêt du 30 juin 2022 par lequel la cour, après avoir annulé les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 27 juin 2019, a remis à la charge de la société de gestion du Port Vauban les cotisations supplémentaires de retenue à la source en litige et rejeté sa demande d’exécution de ce jugement.

Sur les fins de non-recevoir du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique :

2. En premier lieu, aux termes de l’article R. 821-1-1 du code de justice administrative : « () le délai de recours en cassation contre une décision avant-dire droit, qu’elle tranche ou non une question au principal, court jusqu’à l’expiration du délai de recours en cassation contre la décision qui règle définitivement le fond du litige ». Dès lors, la société Palomata, dont le pourvoi en cassation a été présenté dans le délai de recours en cassation contre l’arrêt du 30 juin 2022 ayant réglé le fond du litige, est également recevable, contrairement à ce que soutient le ministre, à demander à cette occasion l’annulation de l’arrêt avant-dire droit du 6 avril 2021.

3. En second lieu, si par un arrêt du 16 décembre 2021, devenu définitif, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté la demande de la société anonyme d’économie mixte du Port Vauban, débiteur des sommes soumises à la retenue à la source, tendant à la restitution de cette retenue, l’autorité de la chose jugée par cet arrêt ne saurait, en tout état de cause, faire obstacle à la recevabilité de la demande de la société Palomata tendant aux mêmes fins.

Sur les moyens du pourvoi :

4. Aux termes de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. () ». L’article 57 du même traité stipule : « Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. / Les services comprennent notamment : / a) des activités de caractère industriel, / b) des activités de caractère commercial, / c) des activités artisanales, / d) les activités des professions libérales. / Sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d’établissement, le prestataire peut, pour l’exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans l’État membre où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que cet État impose à ses propres ressortissants ».

5. Aux termes de l’article 182 B du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : « I. Donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, qui n’ont pas dans ce pays d’installation professionnelle permanente : / a. Les sommes versées en rémunération d’une activité déployée en France dans l’exercice de l’une des professions mentionnées à l’article 92 () ». Aux termes du 1 de l’article 92 du même code : « Sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus ».

6. Ces dispositions sont susceptibles d’instituer, pour ce qui concerne les sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés, une différence de traitement entre, d’une part, les sociétés non-résidentes imposées immédiatement et définitivement par voie de retenue à la source lors de la perception de ces sommes, et, d’autre part, les sociétés résidentes imposées sur ces sommes en fonction du résultat net, bénéficiaire ou déficitaire, qu’elles enregistrent au cours de l’exercice de perception desdites sommes.

7. Devant la cour, la société Palomata se prévalait, au soutien de sa demande de décharge de l’intégralité de la retenue à la source en litige, de ce que les dispositions de l’article 182 B du code général des impôts méconnaissaient le droit de l’Union européenne, notamment le principe de libre prestation de services, dès lors que ces dispositions auraient pour effet de procurer un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont sont privées les sociétés non-résidentes déficitaires. Dans son arrêt avant-dire droit du 6 avril 2021, la cour s’est bornée, pour écarter cette argumentation, à juger que la société ne pouvait utilement se prévaloir d’une méconnaissance à son détriment de la liberté de circulation des capitaux consacrée à l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dès lors qu’il convenait d’examiner sa situation au regard de la seule liberté de prestation de services. En statuant ainsi, alors que la société invoquait expressément une méconnaissance de cette dernière liberté, elle a omis de répondre à un moyen qui n’était pas inopérant.

8. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de son pourvoi, la société Palomata est fondée à demander l’annulation des articles 2, 3 et 5 de l’arrêt avant-dire droit du 6 avril 2021 ainsi que, par voie de conséquence, celle de l’arrêt du 30 juin 2022.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2, 3 et 5 de l’arrêt du 6 avril 2021 et l’arrêt du 30 juin 2022 de la cour administrative d’appel de Marseille sont annulés.

Article 2 : L’affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : L’Etat versera à la société Palomata la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société de droit luxembourgeois Palomata et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré à l’issue de la séance du 24 janvier 2024 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Stéphane Verclytte, M. Thomas Andrieu, présidents de chambre ; M. Hervé Cassagnabère, M. Jonathan Bosredon, M. Philippe Ranquet, M^me Nathalie Escaut, M. Pierre Boussaroque, conseillers d’Etat et M. François-René Burnod, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 16 février 2024.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

Le rapporteur :

Signé : M. François-René Burnod

La secrétaire :

Signé : M^me Magali Méaulle