Vu la procédure suivante :

M. B A a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement no 2100880 du 17 juin 2022, ce tribunal a rejeté sa demande.

Par un arrêt no 22MA02250 du 11 décembre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par M. A contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 12 février et 3 mai 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Marie Prévot, maîtresse des requêtes,

— les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, au Cabinet François Pinet, avocat de M. A ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à l’issue d’une procédure de redressement contradictoire, M. A a été assujetti, sur le fondement du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts, au titre des années 2008 et 2009, à des compléments d’impôt sur le revenu et de contributions sociales consécutifs au rehaussement des bénéfices de la société à responsabilité limitée (SARL) APRS, à raison de minorations de recettes que l’administration a regardées comme constitutives de revenus distribués imposables entre ses mains. M. A se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 11 décembre 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel qu’il a formé contre le jugement du 17 juin 2022 du tribunal administratif de Toulon ayant rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires.

2. En premier lieu, il appartient au juge administratif, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de la procédure, d’ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis et, notamment, de requérir des parties ainsi que, le cas échéant, de tiers, en particulier des administrations compétentes, la communication des documents qui lui permettent de vérifier les allégations des requérants et d’établir sa conviction. Il lui incombe, dans la mise en œuvre de ses pouvoirs d’instruction, de veiller au respect des droits des parties, d’assurer l’égalité des armes entre elles et de garantir, selon les modalités propres à chacun d’entre eux, les secrets protégés par la loi. Le caractère contradictoire de la procédure fait en principe obstacle à ce que le juge se fonde sur des pièces produites au cours de l’instance qui n’auraient pas été préalablement communiquées à chacune des parties.

3. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment des mentions de la proposition de rectification adressée à M. A le 12 avril 2011, relatives à ses annexes, et des écritures présentées par celui-ci devant le tribunal administratif, qu’il avait été rendu destinataire de la proposition de rectification adressée le 11 avril 2021 à la société APRS et qu’il disposait de ce document. Par suite, le moyen tiré de ce que la cour aurait méconnu le caractère contradictoire de la procédure en fondant sa décision, tout comme l’avait fait le tribunal administratif, sur le contenu de ce dernier document, pourtant absent du dossier, ne peut qu’être écarté.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales : « L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ».

5. C’est sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis et en motivant suffisamment sa décision que la cour a estimé que les observations figurant dans les courriers adressés à l’administration par le conseil de M. A, également avocat de la société APRS, ne pouvaient être regardées comme des demandes faites par M. A en son nom propre afin d’obtenir personnellement les éléments, obtenus de l’autorité judiciaire, sur lesquels l’administration s’est fondée pour rehausser les bénéfices de cette société puis les revenus de M. A imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Par suite le moyen tiré de ce que la cour aurait entaché sa décision d’une erreur de droit au regard des dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes du 1 de l’article 109 du code général des impôts : « Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () ». Aux termes du premier alinéa de l’article 110 du même code : « Pour l’application du 1° du 1 de l’article 109, les bénéfices s’entendent de ceux qui ont été retenus pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ». En cas de refus des propositions de rectification par le contribuable qu’elle entend imposer en tant que bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l’administration d’apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d’user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l’affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu’il contrôle, la circonstance qu’il n’aurait pas effectivement appréhendé les sommes correspondantes ou qu’elles auraient été versées à des tiers étant sans incidence à cet égard. Cette présomption, qui permet dans une telle situation d’établir l’appréhension des sommes en cause, ne dispense pas l’administration d’établir, au préalable, que ces sommes correspondent, pour la société versante, à un désinvestissement.

7. C’est par une appréciation exempte de dénaturation que la cour a estimé que les éléments apportés par l’administration permettaient de constater que M. A, co-gérant de droit puis, à compter du 30 août 2008, gérant statutaire de la société, disposait seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société APRS en ce qui concerne le contrôle des fonds et valeurs de la société ainsi que la prise en charge de la gestion effective de l’entreprise et assurait notamment le contrôle des recettes, des achats, du paiement des fournisseurs et de la tenue de la comptabilité. En jugeant que M. A ne remettait pas en cause de tels constats, notamment en se prévalant de son statut de salarié et de la présence d’autres associés, disposant ensemble des deux tiers des parts de la société mais dont il n’était pas établi qu’ils auraient pris une part active dans la gestion de celle-ci, et en en déduisant, au vu des circonstances qu’elle avait souverainement appréciées et qui n’étaient pas, contrairement à ce que soutient le requérant, par principe, impropres à le révéler, qu’il devait être regardé comme seul maître de l’affaire, la cour n’a ni méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve ni commis d’erreur de droit.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de M. A doit être rejeté.

9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de M. A est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. B A et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré à l’issue de la séance du 11 avril 2025 où siégeaient : M. Thomas Andrieu, président de chambre, présidant ; M. Jonathan Bosredon, conseiller d’Etat et M^me Marie Prévot, maîtresse des requêtes-rapporteure.

Rendu le 13 mai 2025.

Le président :

Signé : M. Thomas Andrieu

La rapporteure :

Signé : M^me Marie Prévot

Le secrétaire :

Signé : M. Aurélien Engasser