Vu la procédure suivante :

La société anonyme (SA) BNP Paribas a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur cet impôt et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, des rappels de retenue à la source qui lui ont été réclamés au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1904701 du 3 mars 2022, ce tribunal a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 22PA02292 du 24 janvier 2024, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel formé par la société BNP Paribas contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 25 mars et 25 juin 2024, le 22 décembre 2025 et le 27 janvier 2026 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société BNP Paribas demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 15 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune du 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M^me Juliette Amar-Cid, maîtresse des requêtes,

- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société BNP Paribas ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a estimé que la prise de participation de la société BNP Paribas dans la société en nom collectif (SNC) de droit luxembourgeois Grenache et Cie et les opérations financières réalisées avec cette dernière et la société britannique Barclays Bank, qui détenait indirectement les autres parts de la SNC Grenache et Cie par l’intermédiaire d’une filiale luxembourgeoise, la société Grenache SARL, constituaient un montage artificiel mis en place dans le seul but de déduire des charges d’intérêts en France tout en localisant au Luxembourg des produits financiers dans une structure, la société Grenache et Cie, permettant d’échapper à toute imposition en France et au Luxembourg, au bénéfice d’une application littérale des dispositions du I de l’article 209 du code général des impôts et des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, à l’encontre de l’intention de leurs auteurs. Estimant que ces opérations, dont la seule portée économique réelle se réduisait à une vente par la société BNP Paribas de couvertures de défaillance (« credit default swaps » ou CDS) à la société Barclays Bank, étaient constitutives d’un abus de droit, l’administration fiscale a, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, réintégré aux bénéfices de la société BNP Paribas imposables en France au titre des exercices clos en 2009 et 2010 la quote-part des bénéfices de la société Grenache et Cie correspondant à sa participation et corrigé la minoration d’actif net correspondant à cette quote-part pour les exercices clos en 2007 et 2008. L’administration fiscale a également considéré qu’en renonçant à percevoir, d’une part, une rémunération en contrepartie de la vente de protection équivalente à des CDS à la société Barclays Bank et, d’autre part, une partie des bénéfices de la société Grenache et Cie, du fait de l’attribution d’une rémunération prioritaire à la société Grenache SARL, la société BNP avait commis un acte anormal de gestion. L’administration fiscale a, par suite, réintégré à son bénéfice les renonciations à recettes correspondantes. La société BNP Paribas se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 24 janvier 2024 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du 3 mars 2022 du tribunal administratif de Montreuil ayant rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur cet impôt, de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010 à la suite de ce contrôle, ainsi que des pénalités correspondantes.

En ce qui concerne l’arrêt attaqué en tant qu’il s’est prononcé sur l’existence d’un abus de droit :

2. Aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable litige : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité. / Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. (…) ».

3. Aux termes de l’article 209 du code général des impôts : « (…) les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés (…)en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France (…) ainsi que de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ». Aux termes de l’article 19 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 : « (…) chacun des deux Etats contractants conserve le droit d’imposer suivant les règles propres à sa législation les produits de participation dans des entreprises constituées sous forme (…) de sociétés en nom collectif (…) ».

4. Il ressort des énonciations non contestées de l’arrêt attaqué que la SNC Grenache et Cie, qui a pour objet social la gestion d’un portefeuille d’investissements, a été créée le 20 novembre 2007 au Luxembourg par deux filiales de la société Barclays Bank qui l’ont dotée d’un capital de 1,4 milliard d’euros, divisé en deux catégories de parts, à savoir, 650 000 parts A de 1 000 euros chacune, procurant un revenu fixe de 5,023 % de 650 millions d’euros distribué les 25 janvier et 25 juillet de chaque année si le résultat le permet, ce droit à distribution prioritaire étant, à défaut, reporté sur les trois années qui suivent, et, par ailleurs, 750 000 parts B de 1 000 euros chacune, procurant le reliquat du résultat de la société Grenache et Cie net des distributions aux parts A, les revenus attribués aux parts B étant systématiquement mis en réserve puis incorporés au capital de la SNC, ouvrant droit, pour le titulaire des parts B, à l’émission de nouvelles parts B. Le 21 novembre 2007, la société Grenache et Cie a souscrit des titres de dettes à moyen terme négociables (« Euro Medium Term Notes » ou EMTN) et des titres obligataires liés (« Credit Linked Note » ou CLN) émis par la société BNP Paribas pour des montants respectifs de 450 millions et 200 millions d’euros, ainsi que des EMTN et des CLN émis ou en cours d’émission par la société Barclays Bank pour des montants respectifs de 250 millions et 400 millions d’euros. La société Grenache et Cie a également placé 100 millions d’euros sur un compte bancaire ouvert dans la succursale de la société BNP Paribas à Londres, ultérieurement investis dans des titres obligataires provenant d’émetteurs tiers. Le même jour, la société BNP Paribas a acheté les parts B de la société Grenache et Cie au prix de 750 millions d’euros tandis que la société Grenache SARL, qui détenait une part A, a acquis les parts A restantes au prix de 649 999 000 euros, au moyen d’un prêt consenti par la société Barclays Bank. La cour a déduit de ces constatations que les apports des associés de la société Grenache et Cie avaient été financés par l’émission de titres de dettes souscrits par cette société et donc indirectement par les associés eux-mêmes, qui étaient à la fois émetteurs et souscripteurs de ces titres.

5. Il ressort également des énonciations non contestées de l’arrêt attaqué que la société Barclays Bank a vendu sur le marché des couvertures de défaillance (« credit default swaps » ou CDS) de mêmes paramètres que les CDS intriqués dans les CLN qu’elle avait émis et a acquis auprès de la société Grenache et Cie quatorze CDS conditionnels (« trigger CDS »), contresignés par la société BNP Paribas, présentant les mêmes paramètres que les CLN émis et prolongeant leurs effets si ceux-ci venaient à être remboursés par anticipation à la demande de la société Grenache et Cie, cette protection étant garantie par le placement sur un compte bloqué d’une somme égale à l’exposition nette des CDS.

6. Il ressort enfin des énonciations de l’arrêt attaqué que des échanges de taux (« swaps ») ont été conclus, d’une part, entre la société BNP Paribas et la société Barclays Bank, consistant pour la première à verser à la seconde un taux fixe de 4,373 % sur un montant notionnel de 750 millions d’euros en échange d’un taux variable euribor 6 mois sans marge, d’autre part, entre la société Grenache et Cie et la succursale de la société BNP Paribas à Londres, celle-ci recevant un taux fixe sur un montant notionnel de 99 750 000 euros en échange d’un taux variable euribor 6 mois sans marge et, enfin, entre la société Barclays Bank et la société Grenache et Cie, sur un montant notionnel de 1,4 milliard d’euros, cette dernière recevant un taux fixe de 4,373 %, en échange d’un taux variable euribor 6 mois sans marge, la prémunissant de toute exposition en taux.

7. La cour a estimé que la constitution de la société Grenache et Cie et la succession des opérations décrites ci-dessus, combinées aux modalités distinctes de rémunération des parts A et B, aux règles de répartition des actifs en cas de dissolution de la société Grenache et Cie et aux prix d’exercice des options d’achat par un associé des parts de l’autre associé, caractérisaient un montage par lequel, au moyen d’instruments financiers circulant en circuit fermé, sans réel mouvement de capitaux ni investissement effectif, évitant aux deux associés d’avoir un risque de contrepartie sur l’autre en dépit de leurs investissements apparents et dont la seule substance économique réelle se réduisait à une protection, assimilable à une vente de CDS, accordée par la société BNP Paribas à la société Barclays Bank contre le risque de défaillance des émetteurs des titres sous-jacents aux CLN d’un montant de 400 millions d’euros émis par cette dernière, la société BNP Paribas avait logé dans la société Grenache et Cie, en franchise d’impôt, les produits des instruments financiers décrits au point 4, lesquels généraient des charges financières déductibles de son résultat fiscal, et qu’elle avait ainsi diminué sa base imposable en France au titre des exercices 2009 et 2010 par la non-imposition des produits attribués aux parts B qu’elle détenait dans la société luxembourgeoise et par la déduction des charges financières résultant des opérations en litige. La cour a notamment estimé que l’administration établissait que l’opération d’ensemble était vouée à générer pour la société BNP Paribas une perte économique annuelle, évaluée à 2 420 500 euros en 2009, tout en permettant une économie d’impôt constante s’élevant, la première année, à 33 422 000 euros en base, soit près de 11 millions d’euros pour le seul impôt sur les sociétés. La cour a jugé que la société BNP Paribas avait ainsi, par l’ensemble des opérations décrites ci-dessus, participé à un montage artificiel ayant eu pour objet et pour effet d’obtenir le bénéfice d’une application littérale de la loi fiscale et de la convention franco-luxembourgeoise à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n’ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales qu’elle aurait normalement supportées, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

8. En premier lieu, en considérant que le seul élément ayant une réelle portée économique dans l’opération, qu’elle a pour le reste analysée comme reposant sur un ensemble d’instruments financiers circulant en circuit fermé, sans réel mouvement de capitaux ni investissement effectif, se réduisait à l’équivalent d’une cession de CDS par la société BNP Paribas à la société Barclays Bank, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas dénaturé les faits de l’espèce et n’a pas commis d’erreur de droit.

9. En deuxième lieu, par l’arrêt attaqué, la cour n’a, contrairement à ce qui est soutenu, pas reproché à la société requérante de ne pas avoir suivi la voie fiscale la plus onéreuse pour vendre à la société Barclays Bank une protection contre un risque de crédit, mais a constaté que la société BNP Paribas avait mis en place, sous la forme d’un investissement apparent dans la société Grenache et Cie, un montage artificiel, sans réel mouvement de capitaux ni investissement effectif et sans substance économique réelle, si ce n’est l’équivalent d’une cession de couverture de défaillance, ayant eu pour seul objet de procurer à la société BNP Paribas un gain fiscal et d’en organiser le partage avec la société Barclays Bank, notamment en lui accordant une protection non rémunérée contre un risque de crédit. Par suite, le moyen tiré de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en exigeant de la contribuable qu’elle suive la voie fiscale la plus onéreuse ne peut qu’être écarté.

10. En troisième lieu, la cour, qui ne s’est pas abstenue d’exercer son contrôle sur les éléments apportés par l’administration, n’a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en retenant que le montage mis en place entrainait nécessairement pour la société BNP Paribas une perte économique, qu’elle a évaluée à environ 2,4 millions d’euros au titre de l’année 2009. En estimant, par un arrêt suffisamment motivé, que ce montage ne répondait à aucun autre but que celui de procurer à la société BNP Paribas un gain fiscal, d’environ 11 millions d’euros par an au titre de l’impôt sur les sociétés, en générant des charges déductibles en France et des produits, d’un montant inférieur à ces charges, bénéficiant d’une double non-imposition, tant en France qu’au Luxembourg, la cour, qui a tenu compte de la globalité de l’opération et qui, eu égard à la nature des investissements que la société Grenache et Cie était autorisée à réaliser et aux modalités prévues par les statuts de cette société pour modifier sa politique d’investissement, a pu estimer que la recherche d’éventuels gains en capital n’avait pas constitué l’objectif poursuivi par la société et n’était pas de nature à justifier la rationalité économique de l’opération, n’a pas dénaturé les faits de l’espèce et n’a pas commis d’erreur de droit.

11. Par suite, le moyen, soulevé par voie de conséquence des moyens qui précèdent, tiré de ce que la cour aurait insuffisamment motivé son arrêt et inexactement qualifié les faits de l’espèce en retenant l’existence d’un abus de droit ne peut qu’être écarté.

12. En dernier lieu, si la caractérisation d’un montage artificiel permet de s’abstenir de rechercher expressément quelle était l’intention poursuivie par les auteurs du texte dans les prévisions desquels il avait pour seule fin d’entrer, elle ne dispense toutefois pas l’administration de spécifier quels sont ces textes, ni de préciser quels sont les actes qu’elle entend, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarter comme ne lui étant pas opposables. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment de la proposition de rectification du 30 décembre 2013, que le vérificateur a énoncé « écarte(r) comme ne lui étant pas opposables les actes qui constituent le montage, et donne(r) à l’opération sa portée réelle ». Si la société BNP Paribas soutient que la cour a commis une erreur de droit en jugeant que l’administration avait pu mettre en œuvre la procédure de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales au motif que sa prise de participation dans la société Grenache et Cie et les opérations financières réalisées avec cette dernière et le groupe Barclays revêtaient le caractère d’un montage artificiel mis en place à des fins exclusivement fiscales et étaient constitutives d’un abus de droit, sans avoir identifié quels actes juridiques avaient été écartés par l’administration fiscale et alors que celle-ci n’avait pas elle-même précisé les actes qui auraient ainsi été écartés, ce moyen, qui est nouveau en cassation et n’est pas d’ordre public, ne peut qu’être écarté comme inopérant.

En ce qui concerne l’arrêt attaqué en tant qu’il s’est prononcé sur l’existence d’actes anormaux de gestion :

13. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

14. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 8 à 12 ci-dessus que ne peut qu’être écarté le moyen tiré de ce que l’arrêt attaqué devrait, en tant qu’il s’est prononcé sur l’existence d’actes anormaux de gestion, être annulé par voie de conséquence de son annulation en tant qu’il s’est prononcé sur l’existence d’un abus de droit.

15. En deuxième lieu, la cour s’est fondée, pour retenir l’existence d’un acte anormal de gestion, après avoir relevé que la société BNP Paribas devait être regardée comme ayant vendu des CDS à la société Barclays Bank, sur ce que l’administration établissait que la contribuable avait décidé de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt en renonçant, sans contrepartie, à la perception du prix de cette prestation de couverture de défaillance. En jugeant, ce faisant, que la société n’était pas fondée à se prévaloir de la contrepartie qu’aurait constituée l’économie fiscale qu’elle escomptait retirer d’un montage artificiel et abusif, la cour n’a pas commis d’erreur de droit et n’a pas inexactement qualifié les faits de l’espèce.

16. En troisième lieu, si la cour a mentionné, au point 17 de son arrêt, que la société BNP Paribas avait renoncé à des recettes auprès de la société Grenache et Cie, il est manifeste que la mention de cette dernière société procède d’une simple erreur de plume, la cour devant être regardée comme ayant entendu viser la société Grenache SARL. Par suite, le moyen soulevé par la société BNP Paribas, tiré de ce que la cour aurait entaché son arrêt d’une contradiction de motifs en jugeant, après avoir retenu que l’interposition de la société Grenache et Cie présentait un caractère artificiel et devait être écartée, qu’elle avait néanmoins commis un acte anormal de gestion en renonçant à des recettes au profit de cette société, ne peut qu’être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la société BNP Paribas n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société BNP Paribas est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société anonyme BNP Paribas et au ministre de l’action et des comptes publics.

Délibéré à l’issue de la séance du 16 février 2026 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Stéphane Verclytte, M^me Emilie Bokdam-Tognetti présidents de chambre ; M^me Nathalie Escaut, M. Jonathan Bosredon, M. Philippe Ranquet, M^me Sylvie Pellissier, M^me Catherine Fischer-Hirtz, conseillers d’Etat et M^me Juliette Amar-Cid, maîtresse des requêtes-rapporteure.

Rendu le 12 mars 2026.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

La rapporteure :

Signé : M^me Juliette Amar-Cid

La secrétaire :

Signé : M^me Magali Méaulle