PREMIÈRE SECTION

AFFAIRE JURČIĆ c. CROATIE

(Requête no 54711/15)

ARRÊT
 

Art 14 (+ Art 1 P1) • Discrimination directe et injustifiée fondée sur le sexe, résultant du refus d’accorder un avantage social lié à l’emploi à une femme enceinte ayant eu recours à une fécondation in vitro juste avant son recrutement • Les obligations financières dont l’état est débiteur envers les femmes enceintes ne sauraient justifier une différence de traitement fondée sur le sexe • Caractère problématique de mesures de contrôle des assurés visant fréquemment les femmes enceintes et celles ayant conclu un contrat de travail à un stade avancé de leur grossesse ou avec des membres de leur famille proche • La protection garantie aux femmes en matière d’emploi au cours de leur grossesse ne saurait dépendre du point de savoir si leur présence au travail pendant leur maternité est indispensable au bon déroulement des activités de leur employeur, ni du fait qu’elles sont temporairement dans l’impossibilité d’effectuer leur travail • Les mesures de protection de la maternité sont indispensables au respect du principe d’égalité de traitement des hommes et des femmes dans le travail • La conclusion des autorités selon laquelle le recours à une fécondation in vitro avait rendu la requérante médicalement inapte à prendre un emploi revenait à dissuader l’intéressée de rechercher un emploi au motif qu’elle pouvait être enceinte et était révélatrice de stéréotypes liés au sexe allant directement à l’encontre du droit interne et du droit international.

STRASBOURG

4 février 2021

DÉFINITIF

04/05/2021

Cet arrêt est devenu définitif en vertu de l’article 44 § 2 de la Convention.
Il peut subir des retouches de forme.

En l’affaire Jurčić c. Croatie,

La Cour européenne des droits de l’homme (première section), siégeant en une chambre composée de :

 Krzysztof Wojtyczek, président,
 Ksenija Turković,
 Alena Poláčková,
 Péter Paczolay,
 Gilberto Felici,
 Erik Wennerström,
 Raffaele Sabato, juges,
et de Renata Degener, greffière de section,

Vu :

la requête (no 54711/15) dirigée contre la République de Croatie et dont une ressortissante croate, Mme Kristina Jurčić (« la requérante ») a saisi la Cour en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») le 28 octobre 2015, la décision de porter à la connaissance du gouvernement croate (« le Gouvernement ») le grief de discrimination et de déclarer irrecevable et de rayer la requête du rôle pour le surplus,

les observations des parties,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 4 février 2021,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

INTRODUCTION

1.  La requérante conclut un contrat de travail dix jours après avoir eu recours à un traitement de fécondation in vitro. Pendant le congé de maladie qui fut par la suite prescrit à la requérante en raison de complications liées à sa grossesse, l’autorité administrative compétente réexamina sa situation au regard de l’assurance maladie et rejeta sa demande d’immatriculation au régime d’assurance des salariés, estimant que son emploi était fictif. Devant la Cour, la requérante se disait victime d’une discrimination fondée sur le sexe et sur l’origine de la grossesse.

EN FAIT

2.  La requérante est née en 1975 et réside à Rijeka. Devant la Cour, elle est représentée par Me K. Jajaš, avocate au barreau de Rijeka.

3.  Le Gouvernement est représenté par son agente, Mme Š. Stažnik.

4.  Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.

5.  La requérante a travaillé de 1993 et 2009, avec de courtes interruptions. Son dernier emploi significatif a débuté le 19 août 2006 et s’est achevé le 31 octobre 2009. Elle est sans emploi depuis le 1er novembre 2009.

6.  Le 17 novembre 2009, la requérante eut recours à une fécondation in vitro. Son médecin traitant lui recommanda de se reposer (mirovanje).

7.  Le 27 novembre 2009, la requérante conclut un contrat de travail avec la société N. (« la société »), dont le siège se trouvait près de Split, à quelque 360 km de son domicile. Aux termes de ce contrat, elle devait commencer à cette date à exercer à plein temps des fonctions administratives à Split, moyennant un salaire mensuel de 4 400 kunas croates (HRK – soit 600 euros (EUR) environ).

8.  Le 11 décembre 2009, la demande d’immatriculation de la requérante au régime d’assurance maladie obligatoire fut déposée auprès de la caisse nationale d’assurance maladie (Hrvatski zavod za zdravstveno osiguranje –« la caisse »). La requérante fut immatriculée à ce régime en qualité de salariée assurée.

9.  Le 14 décembre 2009, la requérante fut prise de nausées. Son médecin constata que la fécondation in vitro à laquelle elle avait eu recours avait réussi, et qu’elle avait besoin de repos en raison de complications liées à sa grossesse. Il lui prescrivit un congé de maladie.

10.  Le 17 décembre 2009, la requérante subit une échographie qui confirma qu’elle était enceinte de jumeaux.

11.  Le 28 décembre 2009, la requérante déposa une demande de versement d’une indemnité pour perte de salaire pour la durée du congé de maladie qui lui avait été prescrit en raison des complications liées à sa grossesse (paragraphe 26 ci-dessous).

12.  Le 5 janvier 2010, le service compétent de la caisse ouvrit de son propre chef une procédure de réexamen de la situation de la requérante au regard de l’assurance maladie.

13.  Le 16 février 2010, la caisse réexamina le dossier d’affiliation de la requérante au régime d’assurance maladie et rejeta la demande par laquelle l’intéressée avait sollicité son immatriculation en qualité de salariée assurée. La caisse rejeta également la demande de la requérante tendant au versement d’une indemnité pour perte de salaire pour la durée du congé de maladie qui lui avait été prescrit en raison de complications liées à sa grossesse. La décision de la caisse se fondait sur rapport établi par l’un de ses experts, d’où il ressortait que la requérante était médicalement inapte au travail à la date à laquelle elle avait commencé à exercer ses fonctions – à savoir le 27 novembre 2009 – parce qu’elle avait eu recours à une fécondation in vitro dix jours plus tôt. La caisse en conclut que l’emploi de la requérante était fictif et que celle‑ci ne l’avait accepté que pour obtenir des avantages pécuniaires liés au salariat, notamment une indemnité pour perte de salaire pendant son arrêt de travail dû aux complications liées à sa grossesse.

14.  La requérante contesta cette décision devant le service central de la caisse nationale d’assurance maladie (« le service central »), arguant qu’elle se sentait bien après son traitement de fécondation in vitro, qu’elle n’avait aucun moyen de savoir si l’implantation réussirait et qu’elle n’avait donc aucune raison de laisser passer l’occasion de prendre un emploi à compter du 27 novembre 2009.

15.  La requérante produisit un rapport daté du 3 mars 2010 établi par un expert en gynécologie obstétrique indiquant qu’à la date où elle avait pris ses fonctions dans la société qui l’employait, elle était en bonne santé et attendait le résultat de son traitement de fécondation in vitro. Il y était également mentionné que ni la requérante ni son gynécologue ne pouvaient savoir à l’avance si la fécondation in vitro réussirait et comment la grossesse se déroulerait.

16.  Saisi du recours formé par la requérante, le service central réexamina les conditions de travail de l’intéressée et son état de santé. Il constata qu’il ressortait des informations fournies par l’employeur de la requérante que celle-ci devait exercer ses fonctions au siège de la société, sis à Split, mais qu’elle pouvait effectuer une partie de ses tâches à distance, depuis son domicile, et que ses fonctions au sein de la société impliquaient des déplacements en Croatie et à l’étranger. Il s’appuya aussi sur un autre rapport d’expertise interne, dont les passages pertinents se lisent ainsi :

« [la requérante] était inapte au travail le 27 novembre 2009, car son gynécologue lui avait recommandé de se reposer après qu’on lui eut implanté, le 17 novembre 2009, deux ovules fécondés. En d’autres termes, il lui avait été conseillé de prendre du repos dix jours avant la date de sa prise de fonctions.

Il convient de souligner que si [la requérante] ne savait pas forcément qu’elle était enceinte à la date à laquelle elle avait conclu son contrat de travail, à savoir le 27 novembre 2009, elle n’en devait pas moins se reposer jusqu’à la réalisation d’un test sanguin de grossesse, prévue pour le 3 décembre 2009. Les gynécologues ont coutume de recommander à leurs patientes de prendre du repos aussitôt après un traitement de fécondation in vitro et un transfert d’embryon jusqu’à ce que le résultat de pareil traitement puisse être établi (par un test sanguin de grossesse permettant de savoir si elles sont ou non enceintes). En pareil cas, il est non seulement conseillé à ces patientes de s’abstenir de faire des efforts physiques et psychologiques, mais aussi d’éviter les voyages en raison des effets mécaniques induits (ballottements) pendant la période sensible qui suit un transfert d’embryon et l’implantation éventuelle de celui-ci. En outre, les voyages peuvent s’avérer stressants et avoir des incidences négatives sur l’issue d’une grossesse, les gynécologues s’accordant à dire que l’équilibre psychologique augmente les chances de réussite d’une fécondation in vitro. »

17.  Par une décision adoptée le 30 mars 2010 sur la base des éléments susmentionnés, le service central rejeta le recours formé par la requérante, estimant que si une grossesse n’était pas en soi une raison de refuser un emploi, les circonstances particulières de l’espèce donnaient à penser que l’emploi en cause était fictif et visait uniquement à permettre à l’intéressée d’obtenir l’indemnité pour perte de salaire accordée aux salariés.

18.  La requérante interjeta appel de cette décision devant la Cour administrative d’appel (Visoki upravni sud Republike Hrvatske), alléguant notamment qu’elle était victime d’une discrimination en tant que femme ayant eu recours à une fécondation in vitro. Dans son appel, elle invoquait expressément la loi de prévention des discriminations et la Convention. Par ailleurs, elle précisait qu’elle avait prévu de déménager pour s’installer près de Split, où son mari avait sa résidence officielle, et que la plupart de ses collègues résidaient ailleurs, car les activités de la société qui l’employait étaient compatibles avec le travail à distance, qu’elle pratiquait elle-même.

19.  Le 5 décembre 2012, la Cour administrative d’appel rejeta le recours de la requérante par une décision adoptant les motifs des instances administratives. Dans sa décision, elle soulignait qu’en raison du traitement de fécondation in vitro à laquelle la requérante avait eu recours, celle-ci était inapte à prendre le 27 novembre 2009 un emploi distant de son domicile et impliquant des voyages. Les passages pertinents de cette décision se lisent ainsi :

« Il ressort des faits établis lors de la procédure ayant abouti à la décision critiquée qu’à la date de la conclusion de son contrat de travail, [la requérante] était inapte au travail et que, pendant la période la plus sensible de sa grossesse gémellaire, elle n’était pas en mesure de s’acquitter des obligations inhérentes à ses fonctions au sens de l’article 3 § 1 de la loi sur le travail, selon lequel l’employé doit accomplir personnellement les tâches prévues à son contrat de travail, c’est-à-dire, dans le cas de [la requérante], des tâches administratives dans une ville distante de son domicile et dont l’exécution impliquait l’obligation de se déplacer en Croatie et à l’étranger. Dans ces conditions, force est de constater que la conclusion du contrat ici en cause ne visait pas à l’exécution d’obligations réciproques entre un employeur et un salarié, mais uniquement à permettre à ce dernier de bénéficier des prestations de sécurité sociale prévues par la loi. La Cour estime que pareil contrat ne saurait être invoqué à l’appui d’une demande d’admission au statut d’assuré social.

La Cour conclut que le grief de discrimination soulevé par [la requérante] est dépourvu de fondement puisque celle-ci ne s’est pas vu dénier le droit d’occuper un emploi ou de bénéficier des droits y afférents (en particulier ceux découlant de l’affiliation obligatoire à l’assurance maladie) en raison de son sexe ou de sa grossesse. La grossesse ne fait pas obstacle à l’acceptation d’un emploi, et toute limitation qui serait apportée aux droits reconnus par la législation du travail aux salariées qui ont conclu un véritable contrat de travail pendant leur grossesse constituerait une atteinte prohibée aux droits en question, sous réserve que leur grossesse ne porte pas atteinte à leur aptitude au travail. Il en va autrement en l’espèce, où des rapports d’expertise concordants – non contredits par les documents médicaux versés au dossier de l’affaire – ont établi que [la requérante] était inapte au travail à la date à laquelle elle a conclu son contrat de travail parce qu’elle avait eu recours à une fécondation in vitro dix jours avant cette date. Dans ces conditions, la Cour estime que les autorités compétentes n’ont pas privé [la requérante] de ses droits tels que garantis par le régime d’assurance maladie obligatoire et qu’elles n’ont donc pas violé la Constitution, [la Convention] ou [la législation applicable] (...) ».

20.  À la suite de cette décision, la requérante forma devant la Cour constitutionnelle un recours constitutionnel (Ustavni sud Republike Hrvatske) dans lequel elle réitérait ses arguments précédents et se disait victime d’une discrimination.

21.  Entre-temps, la requérante avait saisi la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et les femmes (Pravobraniteljica za ravnopravnost spolova) d’une plainte pour discrimination. Le 18 décembre 2010, la médiatrice informa la requérante qu’elle avait signalé à la caisse que la décision litigieuse emportait violation de l’interdiction d’appliquer à une femme un traitement moins favorable en raison de sa grossesse, et que cette violation s’analysait en une discrimination fondée sur le sexe. Elle souligna que l’interprétation donnée par les autorités à la situation de la requérante se fondait sur le postulat voulant qu’une femme ayant eu recours à un traitement de fécondation in vitro doive être réputée physiquement inapte au travail et qu’une femme qui suit un tel traitement ou qui est enceinte n’ait en réalité aucune chance d’être engagée par un employeur. Elle indiqua également qu’elle avait recommandé à la caisse de renoncer à son interprétation des directives applicables en pareil cas, selon laquelle les femmes qui suivaient un traitement de fécondation in vitro ou qui étaient susceptibles pour d’autres raisons d’avoir une grossesse à haut risque étaient inaptes à tout travail.

22.  Le 22 avril 2015, la Cour constitutionnelle rejeta le recours de la requérante pour défaut de fondement par une décision confirmant les conclusions des autorités administratives et de la Cour administrative d’appel. Les passages pertinents de cette décision, notifiée au représentant de la requérante le 29 avril 2015, se lisent ainsi :

« La Cour constitutionnelle relève que [la procédure a permis d’établir que la requérante], qui vit à Rijeka, a conclu le 27 novembre 2009 un contrat de travail avec [la société], ayant son siège et employant un salarié à Klis.

Ce contrat de travail stipule que [la requérante doit exercer ses fonctions à Split], et il ressort de la déposition de son employeur (...) que seule une partie des tâches contractuellement dévolues à la requérante peuvent être effectuées à son domicile, situé à Rijeka.

La Cour constitutionnelle relève que Rijeka est située à 360,82 km de Split par la route (...).

Dans ces conditions, la Cour constitutionnelle considère que les autorités administratives (...) étaient en l’espèce fondées à vérifier si la conclusion du contrat de travail ici en cause visait uniquement à permettre à la requérante d’acquérir les droits découlant de l’affiliation au régime d’assurance maladie obligatoire ou si elle tendait à l’établissement d’une relation de travail. »

23.  Il ressort des informations fournies par la caisse que la requérante avait entre-temps été radiée, à compter du 13 décembre 2009, du régime d’assurance auquel elle était affiliée au titre de son emploi dans la société concernée.

LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE PERTINENTS

1. LE droit et la pratique internes pertinents

24.  Les dispositions pertinentes de la Constitution de la République de Croatie (Ustav Republike Hrvatske, Journal officiel no 56/90, modifiée ultérieurement) se lisent ainsi :

Article 14

« En République croate, toute personne jouit des droits et libertés, quels que soient sa race, sa couleur, son sexe, sa langue, sa religion, ses opinions politiques ou autres, son origine nationale ou sociale, sa fortune, sa naissance, son éducation, sa situation sociale ou toute autre caractéristique. »

Article 62

« L’état protège la maternité (...) ».

Article 64 § 3

« Les jeunes, les mères (...) ont droit à une protection spéciale dans le travail ».

25.  Les dispositions pertinentes de la loi sur le travail (Zakon o radu, Journal officiel no 3895, modifiée ultérieurement) sont ainsi libellées :

Article 3 § 2

« Les dispositions prévues par la présente loi (...) et par le contrat de travail qui visent à accorder une protection spéciale à certaines catégories d’employés, en particulier aux (...) femmes enceintes (...), ne revêtent aucun caractère discriminatoire et ne peuvent être une cause de discrimination. »

Article 7 § 1

« Celui qui offre un emploi (ci-après « l’employeur ») » est tenu d’assigner des tâches à l’employé et de lui verser un salaire en contrepartie du travail effectué par celui-ci ; l’employé est tenu d’exécuter personnellement les tâches qui lui ont été assignées en se conformant aux instructions données par l’employeur selon la nature et le type du travail à effectuer. »

Article 64

« 1.  Il est interdit à l’employeur de refuser d’employer une femme, de la licencier ou de la muter à un autre poste au motif qu’elle est enceinte, sauf dans les cas énumérés à l’article 65 de la présente loi [lequel prévoit la possibilité d’une mutation temporaire à la demande d’une femme enceinte ou sur décision de l’employeur si l’état de santé de l’intéressée l’exige].

2.  Il est interdit à l’employeur de chercher à se renseigner, par lui-même ou par personne interposée, sur la grossesse d’une femme (...) »

26.  Les dispositions pertinentes de la loi sur l’assurance maladie obligatoire (Zakon o obveznom zdravstvenom osiguranju, Journal officiel nos 150/08, 94/09 et 153/09), telles qu’en vigueur à l’époque des faits, se lisaient ainsi :

Article 26

« Les assurés ont droit à une indemnité pour perte de salaire due au recours à des soins de santé dans le cadre du régime d’assurance maladie obligatoire ou dans d’autres circonstances prévues par la présente loi s’ils :

(...)

3.  sont placés à l’isolement en raison d’une infection ou de l’apparition d’une épidémie dans leur environnement, ou temporairement inaptes au travail en raison d’un don de tissus ou d’organes en vue de leur transplantation sur un autre assuré ;

4.  sont appelés à accompagner un assuré à une consultation en vue d’un traitement ou d’un examen médical dispensé par un contractant de la caisse hors du lieu du domicile ou de la résidence de l’assuré concerné ;

5.  sont appelés à s’occuper d’un enfant ou d’un conjoint malade dans les conditions prévues par la présente loi ;

6.  sont en situation d’inaptitude temporaire au travail pour cause de complications ou de maladie liées à une grossesse ou à un accouchement ;

7.  sont en situation d’incapacité temporaire de travailler [à temps plein] pour cause de congé de maternité et demandent à travailler à mi-temps en application de l’article 15 §§ 2 et 3 de la loi relatif aux indemnités de maternité et aux indemnités parentales ;

8.  sont en situation d’incapacité temporaire de travail pour cause de congé pour décès d’un enfant ou pour accouchement d’un enfant mort-né ou pour décès d’une enfant pendant un congé de maternité ;

(...) ».

Article 28

« 1.  L’indemnité pour perte de salaire prévue à l’article 26 §§ 3 et 8 de la présente loi est versée par la caisse à l’assuré ayant droit à partir du jour où celui-ci fait usage de ce droit (...) ».

Article 42

« 2)  Le montant de l’indemnité pour perte de salaire est égal à 100 % de l’assiette pendant :

(...)

2.  un congé de maladie pour complications ou maladie liées à une grossesse ou à un accouchement ;

(...) »

Article 43

« 1.  La caisse doit verser à l’assuré une indemnité pour perte de salaire (...) si, avant la survenance de l’événement ouvrant droit à cette indemnité, l’assuré a été affilié à la caisse pendant une période ininterrompue d’au moins douze mois ou une période discontinue d’au moins dix-huit mois au cours des deux années précédant (la date de survenance de l’événement assuré) au titre d’une activité salariée ou (...) d’une activité économique ou professionnelle indépendante (...), ou (...) de la perception, au titre de la présente loi, d’une indemnité pour perte de salaire après la cessation de son emploi (...) ».

Article 104

« 1.  La caisse accorde aux cotisants la qualité d’assurés sur la base des demandes d’immatriculation au régime d’assurance maladie obligatoire qui lui sont présentées par les cotisants conformément aux dispositions de la présente loi (...)

2.  Les demandes d’immatriculation au régime d’assurance maladie obligatoire, de modification ou de radiation d’une immatriculation doivent être présentées dans un délai de quinze jours à compter de la date de survenance du fait générateur de l’acquisition, de la modification ou de la perte de la qualité d’assuré (...) ».

Article 106

« 1.  À compter de la réception d’une demande d’immatriculation au régime d’assurance maladie obligatoire et pendant toute la durée de l’affiliation d’un assuré, la caisse a le droit et l’obligation de vérifier les conditions dans lesquelles la demande a été déposée et la qualité d’assuré accordée.

2.  Les personnes physiques et morales qui ont présenté une demande d’immatriculation au régime d’assurance maladie obligatoire (...) sont tenues de communiquer, à la demande de la caisse, tous les éléments et preuves propres à justifier leur immatriculation et leur qualité d’assuré.

3.  Lorsqu’elle rejette une demande d’immatriculation, estime que la qualité d’assuré doit être reconnue à une personne sur un autre fondement ou conteste l’immatriculation d’un assuré au régime d’assurance maladie obligatoire au motif que cette immatriculation ne repose sur aucun fondement factuel, la caisse rend une décision qui est notifiée à la personne qui a demandé son immatriculation (...) »

27.  Les dispositions pertinentes du règlement relatif aux droits découlant du régime d’assurance maladie obligatoire et à leurs conditions et modalités d’exercice (Pravilnik o pravilima, uvjetima i načinu ostvarivanja prava iz obveznog zdravstvenog osiguranja, Journal officiel no 67/09), telles qu’en vigueur à l’époque pertinente, se lisaient ainsi :

Article 6

« 2.  L’immatriculation à [la caisse] doit être fondée sur des faits exacts et sur le respect des conditions ouvrant droit à l’immatriculation au régime d’assurance maladie obligatoire. À compter de la réception d’une demande d’immatriculation et pendant toute la durée de l’affiliation d’un assuré, la caisse a le droit et le devoir, conformément au présent règlement, de vérifier les conditions dans lesquelles la demande a été déposée et la qualité d’assuré accordée.

3.  Lorsque pareille vérification conduit [la caisse] à conclure que les conditions requises pour l’obtention de la qualité [d’assuré] (...) ne sont pas réunies ou (...) qu’une demande d’immatriculation est fondée sur des informations inexactes, la caisse rejette la demande ou rouvre la procédure en vue de statuer sur la qualité d’assuré de la personne concernée (...) ».

28.  Les dispositions pertinentes de la loi de prévention des discriminations (Zakon o suzbijanju diskriminacije, Journal officiel no 85/2008) se lisent ainsi

Article 1

« 1)  La présente loi assure la protection et la promotion de l’égalité en tant que valeur suprême de l’ordre constitutionnel de la République de Croatie ; elle crée les conditions pour une égalité des chances et prévoit une protection contre les discriminations fondées sur la race, l’origine ethnique, la couleur de peau, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, l’adhésion à un syndicat, l’éducation, la situation sociale, matrimoniale ou familiale, l’âge, l’état de santé, l’invalidité, le patrimoine génétique, l’identité de genre, les propos tenus ou l’orientation sexuelle.

2)  Au sens de la présente loi, on entend par discrimination le fait de placer une personne ou ses proches dans une situation désavantageuse pour l’un des motifs énumérés au paragraphe 1 du présent article (...) ».

Article 16 § 1

« Quiconque s’estime lésé dans l’un de ses droits en raison d’une discrimination peut demander la protection du droit en question par la voie d’une procédure visant à faire statuer sur l’objet principal du litige ou d’une procédure distincte régie par l’article 17 de la présente loi ».

Article 17

« 1.  Quiconque se dit victime d’une discrimination au sens des dispositions de la présente loi peut demander en justice :

1)  une décision constatant que le défendeur a violé le droit du demandeur à l’égalité de traitement ou qu’un acte ou une omission du défendeur risque de conduire à la violation de ce même droit (demande de constat de discrimination) ;

2)  une décision interdisant au défendeur de commettre tout acte violant ou risquant de violer le droit du demandeur à l’égalité de traitement ou une décision prononçant des mesures destinées à mettre fin à la discrimination ou à ses conséquences (demande d’interdiction ou de cessation d’une discrimination) ;

3)  la réparation du dommage matériel ou moral causé par la violation des droits protégés par la présente loi (demande de réparation) ;

4)  un jugement constatant une violation du droit à l’égalité de traitement, à publier dans les médias aux frais du défendeur. »

29.  Les dispositions pertinentes de la loi sur l’égalité entre les hommes et les femmes (Zakon o ravnopravnosti spolova, Journal officiel nos 82/08 et 69/17) se lisent ainsi :

Article 6

« 1)  La discrimination fondée sur le sexe [s’entend de] toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe ayant pour but ou pour effet de mettre en péril ou d’entraver la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur le fondement de l’égalité entre les hommes et femmes, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, social, culturel, économique, civil ou autre.

2) (...) Tout traitement défavorable d’une femme lié à la grossesse ou à la maternité constitue une discrimination (...) ».

Article 9

« 3)  Les mesures qui visent à protéger les femmes, notamment celles qui ont trait à la grossesse et à la maternité, ne revêtent aucun caractère discriminatoire ».

Article 13

« Il ne saurait y avoir, dans le secteur tant privé que public – et notamment dans les institutions publiques, de discrimination en matière d’emploi et de profession en rapport avec (...)

7.  la grossesse, l’accouchement, l’éducation des enfants ou la garde des enfants, quelle qu’en soit la forme (...) ».

30.  Dans les décisions produites par le Gouvernement et énumérées ci-dessous, le tribunal administratif de République de Croatie (Upravni sud Republike Hrvatske – « le tribunal administratif ») a considéré que les femmes enceintes concernées avaient occupé un emploi fictif au cours de leur grossesse :

–  Us-4154/2006-4 du 4 février 2009, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail portant sur des prestations de nettoyage trois mois avant la date prévue de son accouchement ;

–  Us-9890/2005-6 du 5 février 2009, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail quatre mois avant la date prévue de son accouchement et avait été déclarée inapte à occuper un emploi de vendeuse en raison d’une affection médicale préexistante ;

–  Us-3136/2003-4 du 11 juillet 2007, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail et pris un congé de maladie en raison de complications liées à sa grossesse avant même d’adresser une demande d’immatriculation à la caisse ;

–  Us-10040/2002-4 du 29 novembre 2006, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait été embauchée un mois seulement avant la date prévue de son accouchement ;

–  Us-2885/2006 du 4 décembre 2008, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait été embauchée par sa mère alors qu’elle se trouvait à un stade avancé de sa grossesse à risque ;

–  Us-2953/2006 du 11 décembre 2008, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail dix-sept jours avant le début de son congé de maternité légal ;

–  Us-2955/2006-5 du 11 décembre 2008, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail trois jours avant le début de son congé de maternité ;

–  Us-5531/2006-4 du 12 mars 2009, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait présenté une demande d’immatriculation au régime d’assurance le lendemain de la naissance de son troisième enfant ;

–  Us-9223/2002-4 du 28 décembre 2006, où était en cause la situation d’une femme qui avait conclu un contrat de travail alors qu’elle était enceinte de trente-cinq semaines et que le poste qu’elle devait occuper l’obligeait à se tenir debout, à se pencher et à porter des charges ;

–  Us-1464/2006-6 du 20 novembre 2008, où était en cause la situation d’une femme qui avait conclu un contrat de travail alors qu’elle était enceinte de trente-six semaines; et

–  Us-2958/2006-5 du 11 décembre 2008, où était en cause la situation d’une femme enceinte qui avait pris un congé de maternité en raison de complications liées à sa grossesse vingt jours après avoir conclu un contrat de travail avec sa mère.

31.  Dans les décisions produites par le Gouvernement et énumérées ci-après, le tribunal administratif a considéré que les emplois pris par les femmes concernées pendant leur grossesse n’étaient pas fictifs.

Dans sa décision Us-6545/2002-9, le tribunal a jugé que les autorités administratives n’avaient pas établi si la femme enceinte concernée avait ou non commencé à exécuter les tâches pour lesquelles elle avait été employée.

Dans sa décision Us-11891/2005-4 du 4 mai 2008, le tribunal s’est exprimé ainsi :

« Dès lors que [l’autorité compétente] a émis des doutes sur la demande de la requérante tendant à son affiliation à l’assurance en qualité de salariée, il lui incombait en premier lieu d’établir si l’intéressée avait effectivement travaillé en exécution du contrat de travail qu’elle avait conclu. À cet égard, l’[autorité compétente] aurait dû chercher à déterminer s’il existait des éléments caractérisant une relation de travail – tels qu’un horaire de travail et une rémunération, si l’intéressée avait effectivement commencé à travailler et, le cas échéant, combien de temps elle avait travaillé. Or elle n’en a rien fait, se bornant à relever, à l’appui de sa décision, que l’intéressée était inapte au travail à la date à laquelle elle avait pris l’emploi en cause, ce que le tribunal estime insuffisamment établi. Le tribunal relève en effet que les décisions des [autorités compétentes] sont principalement fondées sur le postulat selon lequel la requérante était inapte au travail parce qu’elle se trouvait à un stade avancé de sa grossesse, qu’il s’agissait de sa sixième grossesse et que celle-ci était tardive. Toutefois, aucun avis d’expert permettant de savoir si l’intéressée était ou non apte au travail n’étaye cette conclusion (...) ».

Dans sa décision Us-6588/2005-5 du 5 juin 2008, le tribunal a statué sur la situation d’une femme enceinte qui avait conclu un contrat de travail avec son beau-père à un stade avancé de sa grossesse et qui avait été jugée apte au travail après une expertise médicale.

32.  Les passages pertinents du rapport annuel 2012 de la médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et femmes, publié en mars 2013, se lisent ainsi :

« Cela fait déjà plusieurs années que la médiatrice dénonce la pratique discriminatoire suivie par la caisse nationale d’assurance maladie depuis une décennie et systématiquement appliquée aux femmes enceintes en dépit des multiples avertissements que la caisse a reçus au sujet de l’illégalité de cette pratique. Celle-ci est fondée sur une position stéréotypée de la caisse selon laquelle les femmes enceintes qui prennent un emploi à un stade avancé de leur grossesse (...) sont présumées avoir conclu un contrat de travail fictif dans le but de profiter indûment du régime d’assurance maladie. En prenant cette position, la caisse s’arroge des prérogatives judiciaires, jugeant que pareils contrats sont fictifs alors même qu’ils sont formellement valables aux yeux du Fonds national pour l’emploi (...). Lorsqu’elle considère qu’un contrat de travail conclu par une femme enceinte est fictif, la caisse prive automatiquement l’intéressée de sa qualité de salariée assurée et de son droit à une indemnité pour perte de salaire pendant son congé de maladie pour complications liées à la grossesse et à une allocation de grossesse pendant son congé de maternité. Cette pratique, fondée sur la position stéréotypée selon laquelle les femmes enceintes qui prennent un emploi au cours de leur grossesse (...) le font dans une intention frauduleuse, est contraire à la loi sur l’égalité entre les hommes et les femmes et à la loi sur le travail et insulte la dignité des intéressées. Afin de s’assurer que la caisse revienne sur cette pratique, la médiatrice lui a adressé un certain nombre d’avertissements faisant suite à des plaintes pour discrimination déposées par des femmes, et elle a aussi décidé de prendre une mesure préventive consistant à organiser avec la caisse et des représentants du ministère de la Santé, du ministère des Affaires sociales et de la Jeunesse une réunion qui s’est tenue le 9 octobre 2012. Il en est ressorti que la pratique en question posait effectivement un problème du point de vue de la protection des droits sociaux des femmes enceintes, ce qui a conduit le ministre de la Santé à demander en octobre à la caisse de prendre des mesures visant à l’application de l’accord trouvé lors de cette réunion et d’informer la médiatrice des actions mises en œuvre. La médiatrice tient à souligner dans le présent rapport que, le 25 mars 2013, la caisse a marqué son accord avec ses recommandations et lui a adressé une lettre indiquant que « les services régionaux de [la caisse] [avaient] été informés qu’ils devaient se borner, dans le cadre de la procédure de reconnaissance de la qualité d’assuré du régime d’assurance maladie obligatoire au titre d’un contrat de travail, à vérifier la validité de la conclusion du contrat en question [c’est-à-dire le respect des conditions de forme requises] et s’abstenir d’examiner la validité juridique de la relation de travail [et] qu’il leur a[vait] été indiqué qu’il fallait engager une action civile pour faire trancher la question de la validité juridique d’une relation de travail en cas de doute sur ce point. »

1. LE DROIT ET LA PRATIQUE PERTINENTS DE L’UNION EUROPÉENNE
   1. Les directives du Conseil de l’Union européenne

33.  Les passages pertinents de la directive 92/85/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (JO 1992 L 348, p. 1) se lisent ainsi :

« considérant que le risque d’être licenciées pour des raisons liées à leur état peut avoir des effets dommageables sur la situation physique et psychique des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes et qu’il convient de prévoir une interdiction de licenciement;

(...)

considérant, par ailleurs, que les dispositions concernant le congé de maternité seraient également sans effet utile si elles n’étaient pas accompagnées du maintien des droits liés au contrat de travail et du maintien d’une rémunération et/ou du bénéfice d’une prestation adéquate;

(...)

Article 10

Interdiction de licenciement

En vue de garantir aux travailleuses, au sens de l’article 2, l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de leur santé reconnus dans le présent article, il est prévu que:

1)  les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire le licenciement des travailleuses, au sens de l’article 2, pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité visé à l’article 8 paragraphe 1, sauf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations et/ou pratiques nationales et, le cas échéant, pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord;

2)  lorsqu’une travailleuse, au sens de l’article 2, est licenciée pendant la période visée au point 1, l’employeur doit donner des motifs justifiés de licenciement par écrit;

3)  les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleuses, au sens de l’article 2, contre les conséquences d’un licenciement qui serait illégal en vertu du point 1. »

34.  Les dispositions pertinentes de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) (portant abrogation de la directive 76/207/CEE), JO 2006 L 204, p. 23, sont ainsi libellées :

« considérant ce qui suit :

(...)

23.  Il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour de justice qu’un traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé à une femme constitue une discrimination directe fondée sur le sexe. Un tel traitement devrait donc expressément être couvert par la présente directive.

24.  La Cour de justice a systématiquement reconnu qu’il était légitime, au regard du principe de l’égalité de traitement, de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant la grossesse et la maternité, de même que de prévoir des mesures de protection de la maternité comme moyen de parvenir à une réelle égalité entre les sexes. La présente directive devrait donc s’entendre sans préjudice de la directive 92/85/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. Par ailleurs, la présente directive devrait s’entendre sans préjudice de la directive 96/34/CE du Conseil du 3 juin 1996 concernant l’accord-cadre sur le congé parental conclu par l’UNICE, le CEEP et l’ETUC.

25.  Pour des raisons de clarté, il convient également de prendre des dispositions expresses concernant la protection des droits, en matière d’emploi, des femmes en congé de maternité, en particulier leur droit de retrouver le même poste ou un poste équivalent, de ne faire l’objet d’aucun préjudice en ce qui concerne leurs conditions à la suite d’un tel congé et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail auxquelles elles auraient eu droit durant leur absence.

(...)

Article 29

Intégration dans les différentes politiques des questions d’égalité entre les hommes et les femmes

Les États membres tiennent activement compte de l’objectif de l’égalité entre hommes et femmes lors de l’élaboration et de la mise en œuvre des dispositions législatives, réglementaires et administratives, ainsi que des politiques et activités dans les domaines visés par la présente directive. »

1. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

35.  Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (« la CJUE ») que, dès lors que seules les femmes peuvent tomber enceintes, le refus d’employer une femme enceinte parce qu’elle est enceinte ou devenue mère, ou son licenciement pour de tels motifs, constitue une discrimination directe fondée sur le sexe qu’aucun intérêt ne permet de justifier.

36.  Dans son arrêt Dekker (8 novembre 1990, C-177/88, UE:C:1990:383), la CJUE a jugé que le refus d’engager, parce qu’elle était enceinte, une femme qui satisfaisait aux conditions d’un emploi s’analysait en une discrimination directe fondée sur le sexe. Dans cette affaire, la requérante, qui avait postulé pour un emploi, avait été considérée comme la candidate la plus apte à exercer la fonction en cause mais n’avait pas été engagée au bout du compte parce qu’elle était enceinte. L’employeur soutenait que la requérante ne pouvait légalement prétendre au bénéfice de l’allocation de maternité offerte par l’assureur et qu’il aurait en conséquence dû verser cette allocation pendant le congé de maternité de l’intéressée, de sorte qu’il se serait trouvé dans l’impossibilité financière d’engager un remplaçant pendant l’absence de la requérante et qu’il aurait subi de ce fait une perte d’effectifs. La CJUE s’est prononcée ainsi :

« 12.  à cet égard, il convient d’observer qu’un refus d’engagement pour cause de grossesse ne peut être opposé qu’aux femmes et constitue dès lors une discrimination directe fondée sur le sexe. Or, un refus d’ engagement dû aux conséquences financières d’ une absence pour cause de grossesse doit être regardé comme fondé essentiellement sur le fait de la grossesse. Une telle discrimination ne saurait être justifiée par des motifs tirés du préjudice financier subi par l’ employeur en cas d’engagement d’une femme enceinte, pendant la durée de son congé de maternité. »

37.  En outre, la CJUE considère que tout traitement défavorable directement ou indirectement lié à une grossesse ou une maternité s’analyse en une discrimination sexuelle directe.

Dans son arrêt Webb (14 juillet 1994, C-32/93, UE:C:1994:300), la CJUE a estimé que la situation d’une femme enceinte n’était pas comparable à celle d’un homme absent pour maladie. En l’espèce, la requérante avait découvert qu’elle était enceinte quelques semaines après avoir été engagée pour remplacer une employée qui était elle-même tombée enceinte. Elle avait été licenciée dès que son employeur eut appris qu’elle était enceinte. La CJUE est parvenue aux conclusions suivantes :

« 24.  Tout d’abord, on ne saurait, comme le demande la House of Lords, s’interroger sur la question de savoir si la situation d’une femme se trouvant dans l’incapacité d’accomplir la tâche pour laquelle elle a été recrutée, en raison d’une grossesse qui se serait révélée très peu de temps après la conclusion du contrat de travail, peut être comparée à celle d’un homme se trouvant dans la même incapacité, pour raisons médicales ou autres.

25.  En effet, comme le fait valoir à juste titre Mme Webb, l’état de grossesse n’est aucunement assimilable à un état pathologique, a fortiori à une indisponibilité d’origine non médicale, situations qui, elles, peuvent motiver le licenciement d’une femme sans que pour autant ce licenciement soit discriminatoire en raison du sexe. Dans l’arrêt Hertz, précité, la Cour a d’ailleurs nettement distingué la grossesse de la maladie, même dans l’hypothèse où cette dernière trouve son origine dans la grossesse mais survient après le congé de maternité. Elle a précisé (point 16) qu’il n’y a pas lieu de distinguer une telle maladie de toute autre maladie.

26.  Il convient d’ajouter que, contrairement à l’ argument avancé par le gouvernement du Royaume-Uni, le licenciement d’une femme enceinte, engagée pour une durée indéterminée, ne saurait être fondé sur des motifs tirés de son incapacité à remplir une des conditions essentielles de son contrat de travail. La disponibilité du salarié est nécessairement pour l’employeur une condition essentielle à la bonne exécution du contrat de travail. Mais la protection garantie par le droit communautaire à la femme en cours de grossesse, puis après l’accouchement, ne saurait dépendre du point de savoir si la présence de l’intéressée, pendant la période correspondant à sa maternité, est indispensable à la bonne marche de l’entreprise où elle est employée. Une interprétation contraire priverait les dispositions de la directive de leur effet utile.

27.  Dans une situation telle que celle de Mme Webb, la rupture d’un contrat sans détermination de durée en raison de la grossesse de la travailleuse, ne saurait être justifiée par le fait que l’employée se trouve, à titre purement temporaire, empêchée d’effectuer le travail pour lequel elle a été embauchée (...). »

38.  Dans son arrêt Tele Danmark (4 octobre 2001, C-109/00, EU:C:2001:513), la CJUE a étendu aux contrats temporaires la protection pour absence due à une grossesse. En l’espèce, la requérante avait été recrutée pour une durée de six mois. Elle n’avait pas informé son employeur qu’elle était enceinte, alors qu’elle l’avait appris avant la conclusion de son contrat. En raison de sa grossesse, elle avait été inapte au travail pendant une bonne partie de la durée de ce contrat. Les passages pertinents de cet arrêt se lisent ainsi :

« 29.  Au point 26 de l’arrêt Webb, précité, la Cour a également jugé que, si la disponibilité du salarié est nécessairement pour l’employeur une condition essentielle à la bonne exécution du contrat de travail, la protection garantie par le droit communautaire à la femme en cours de grossesse, puis après l’accouchement, ne saurait dépendre du point de savoir si la présence de l’intéressée, pendant la période correspondant à son congé de maternité, est indispensable à la bonne marche de l’entreprise où elle est employée. Une interprétation contraire priverait les dispositions de la directive 76/207 de leur effet utile.

30.  Une telle interprétation ne saurait être modifiée en raison de la circonstance que le contrat de travail a été conclu pour une durée déterminée.

31.  En effet, dès lors que le licenciement d’une travailleuse en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, quelles que soient la nature et l’étendue du préjudice économique subi par l’employeur en raison de l’absence liée à la grossesse, la circonstance que le contrat de travail a été conclu pour une durée déterminée ou indéterminée demeure sans incidence sur le caractère discriminatoire du licenciement. Dans les deux cas, l’incapacité de la salariée à exécuter son contrat de travail est due à la grossesse.

32.  En outre, la durée d’une relation de travail est un élément particulièrement aléatoire de celle-ci dès lors que, même si le travailleur a été engagé en vertu d’un contrat à durée déterminée, une telle relation peut être plus ou moins longue et, par ailleurs, elle est susceptible d’être renouvelée ou prolongée. »

39.  En ce qui concerne la possibilité de licencier une employée en raison d’une maladie liée à la grossesse et apparue avant le début du congé de maternité de l’intéressée, la CJUE a jugé que si l’état de grossesse n’était aucunement assimilable à un état pathologique, la grossesse correspondait à une période au cours de laquelle pouvaient survenir des troubles et des complications susceptibles de contraindre la femme concernée à une surveillance médicale stricte et, le cas échéant, à l’observation d’un repos absolu pendant toute la durée de la grossesse ou une partie de celle-ci. Dans son arrêt Brown c. Rentokil (30 juin 1998, C‑394/96, EU:C:1998:331), elle a conclu que ces troubles et complications, susceptibles d’entraîner une incapacité de travail, relevaient des risques inhérents à l’état de grossesse et participaient donc de la spécificité de cet état.

40.  Dans son arrêt McKenna (8 septembre 2005, C-191/03, EU:C:2005:513), la CJUE a conclu que le droit communautaire n’imposait pas le maintien intégral de la rémunération d’une travailleuse absente pendant sa grossesse en raison d’une maladie liée à cette dernière, et que pendant une absence résultant d’une telle maladie, la travailleuse en question pouvait donc subir une réduction de sa rémunération, à condition que, d’une part, elle fût traité de la même façon qu’un travailleur absent pour cause de maladie et que, d’autre part, le montant des prestations versées ne fût pas minime au point de mettre en cause l’objectif de protection des travailleuses enceintes.

41.  Dans son arrêt Mayr (26 février 2008, C-506/06, EU:C:2008:119), la CJUE s’est prononcée ainsi :

« 49.  La Cour a déjà relevé que, les travailleurs féminins et masculins étant également exposés à la maladie, si un travailleur féminin est licencié pour cause d’absence due à une maladie dans les mêmes conditions qu’un travailleur masculin, il n’y a pas de discrimination directe fondée sur le sexe (...)

50.  Certes, les travailleurs des deux sexes peuvent être temporairement empêchés d’effectuer leur travail en raison des traitements médicaux qu’ils doivent suivre. Toutefois, les interventions en cause dans l’affaire au principal, à savoir une ponction folliculaire et le transfert dans l’utérus de la femme des ovules issus de cette ponction immédiatement après leur fécondation, ne concernent directement que les femmes. Il s’ensuit que le licenciement d’une travailleuse en raison essentiellement du fait qu’elle se soumet à ce stade important d’un traitement de fécondation in vitro constitue une discrimination directe fondée sur le sexe. »

1. LES TEXTES INTERNATIONAUX PERTINENTS

42.  Les passages pertinents de la Convention des Nations unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (« la CEDAW »), ratifiée par l’état défendeur le 9 septembre 1992, sont ainsi libellés :

Article 5

« Les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour :

a)  Modifier les schémas et modèles de comportement socio-culturel de l’homme et de la femme en vue de parvenir à l’élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d’un rôle stéréotypé des hommes et des femmes (...) »

Article 11

1.  Les États parties s’engagent à prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans le domaine de l’emploi, afin d’assurer, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme, les mêmes droits, et en particulier:

a)  Le droit au travail en tant que droit inaliénable de tous les êtres humains;

(...)

e)  Le droit à la sécurité sociale, notamment aux prestations de retraite, de chômage, de maladie, d’invalidité et de vieillesse ou pour toute autre perte de capacité de travail, ainsi que le droit à des congés payés;

f)  Le droit à la protection de la santé et à la sécurité des conditions de travail, y compris la sauvegarde de la fonction de reproduction.

2.  Afin de prévenir la discrimination à l’égard des femmes en raison de (...) leur maternité et de garantir leur droit effectif au travail, les États parties s’engagent à prendre des mesures appropriées ayant pour objet :

a)  D’interdire, sous peine de sanctions, le licenciement pour cause de grossesse ou de congé de maternité (...);

b)  D’instituer l’octroi de congés de maternité payés ou ouvrant droit à des prestations sociales comparables, avec la garantie du maintien de l’emploi antérieur, des droits d’ancienneté et des avantages sociaux;

(...) ».

43.  Les dispositions pertinentes de la Convention no 183 (2000) sur la protection de la maternité, adoptée par la Conférence générale de l’Organisation internationale du travail (OIT) le 15 juin 2000, se lisent ainsi :

Prestations

Article 6

« 1.  Des prestations en espèces doivent être assurées, conformément à la législation nationale ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, aux femmes qui s’absentent de leur travail pour cause de congé visé aux articles 4 ou 5 [congé de maternité et congé en cas de maladie ou de complications].

(...)

5.  Tout Membre doit garantir que les conditions requises pour bénéficier des prestations en espèces puissent être réunies par la grande majorité des femmes auxquelles la présente convention s’applique.

(...)

8.  Afin de protéger la situation des femmes sur le marché du travail, les prestations afférentes au congé visé aux articles 4 et 5 doivent être assurées par une assurance sociale obligatoire ou par prélèvement sur des fonds publics ou d’une manière déterminée par la législation et la pratique nationales. L’employeur ne doit pas être tenu personnellement responsable du coût direct de toute prestation financière de ce genre, due à une femme qu’il emploie, sans y avoir expressément consenti, à moins:

a)  que cela ait été prévu par la pratique ou par la législation en vigueur dans l’État membre avant l’adoption de la présente convention par la Conférence internationale du travail; ou

b)  qu’il en soit ainsi convenu ultérieurement au niveau national par le gouvernement et les organisations représentatives d’employeurs et de travailleurs. »

Protection de l’emploi et non-discrimination

Article 8

1.  Il est interdit à l’employeur de licencier une femme pendant sa grossesse, le congé visé aux articles 4 ou 5, ou pendant une période suivant son retour de congé à déterminer par la législation nationale, sauf pour des motifs sans lien avec la grossesse, la naissance de l’enfant et ses suites ou l’allaitement. La charge de prouver que les motifs du licenciement sont sans rapport avec la grossesse, la naissance de l’enfant et ses suites ou l’allaitement incombe à l’employeur.

2.  à l’issue du congé de maternité, la femme doit être assurée, lorsqu’elle reprend le travail, de retrouver le même poste ou un poste équivalent rémunéré au même taux. »

44.  L’article 12 § 1 de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (« la Convention d’Istanbul »), entrée en vigueur à l’égard de l’état défendeur le 1er octobre 2018, est ainsi libellé :

« Les Parties prennent les mesures nécessaires pour promouvoir les changements dans les modes de comportement socioculturels des femmes et des hommes en vue d’éradiquer les préjugés, les coutumes, les traditions et toute autre pratique fondés sur l’idée de l’infériorité des femmes ou sur un rôle stéréotypé des femmes et des hommes. »

45.  Les passages pertinents de l’annexe à la recommandation CM/Rec(2019)1 du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe aux États membres sur la prévention et la lutte contre le sexisme, adopté le 27 mars 2019, se lisent ainsi :

« Aux fins de la présente recommandation, le sexisme est :

Tout acte, geste, représentation visuelle, propos oral ou écrit, pratique ou comportement fondés sur l’idée qu’une personne ou un groupe de personnes est inférieur du fait de leur sexe, commis dans la sphère publique ou privée, en ligne ou hors ligne, avec pour objet ou effet :

(...)

v. de maintenir et de renforcer les stéréotypes de genre. »

EN DROIT

1. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention

46.  Dénonçant la perte de sa qualité de salariée assurée, la requérante se plaint d’avoir fait l’objet d’une discrimination fondée sur sa grossesse obtenue par fécondation in vitro. Elle y voit une violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention, ainsi libellés :

Article 14

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

Article 1 du Protocole no 1

« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »

1. Sur la recevabilité

47.  Le Gouvernement avance que la requérante n’a pas épuisé les voies de recours internes, faute pour elle d’avoir engagé une action civile en dommages et intérêts distincte sur le fondement de la loi de prévention des discriminations.

48.  La requérante conteste cette allégation.

49.  La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 35 § 1 de la Convention, elle ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes. Les États n’ont pas à répondre de leurs actes devant un organisme international avant d’avoir eu la possibilité de redresser la situation dans leur ordre juridique interne. Les personnes désireuses de se prévaloir de la compétence de contrôle de la Cour relativement à des griefs dirigés contre un État ont l’obligation d’utiliser auparavant les recours qu’offre le système juridique de cet État. L’obligation d’épuiser les recours internes impose donc aux requérants de faire un usage normal des recours disponibles et suffisants pour leur permettre d’obtenir réparation des violations qu’ils allèguent. Ces recours doivent exister à un degré suffisant de certitude, en pratique comme en théorie, sans quoi leur manquent l’effectivité et l’accessibilité voulues (Vučković et autres c. Serbie (exception préliminaire) [GC], nos 17153/11 et 29 autres, §§ 70-71, 25 mars 2014, et Gherghina c. Roumanie (déc.) [GC], no 42219/07, § 85, 9 juillet 2015).

50.  L’article 35 § 1 impose aussi de soulever devant l’organe interne adéquat, au moins en substance et dans les formes et délais prescrits par le droit interne, les griefs que l’on entend formuler par la suite à Strasbourg ; il commande en outre l’emploi des moyens de procédure propres à empêcher une violation de la Convention (Vučković et autres, précité, § 72).

51.  Cependant, si une personne a plusieurs recours internes à sa disposition, elle est en droit d’en choisir un susceptible d’aboutir au redressement de son principal grief. En d’autres termes, lorsqu’une voie de recours a été utilisée, l’usage d’une autre voie dont le but est pratiquement le même n’est pas exigé (T.W. c. Malte [GC], no 25644/94, § 34, 29 avril 1999; Moreira Barbosa c. Portugal (déc.), no 65681/01, CEDH 2004-V; Jeličić c. Bosnie-Herzégovine (déc.), no 41183/02, CEDH 2005-XII; et Jasinskis c. Lettonie, no 45744/08, § 50, 21 décembre 2010).

52.  Dans de précédentes affaires dirigées contre la Croatie, la Cour a déjà constaté que la loi de prévention des discriminations offrait deux voies de recours au justiciable cherchant une protection contre la discrimination. En effet, un justiciable peut soulever son grief de discrimination dans le cadre d’une procédure visant à faire statuer sur l’objet principal du litige ou opter pour une procédure civile distincte prévue par l’article 17 de cette loi (paragraphe 28 ci-dessus). En l’espèce, la Cour constate que la requérante avait expressément soulevé un grief de discrimination devant la Cour administrative et la Cour constitutionnelle (paragraphes 18 et 20 ci‑dessus). En conséquence, elle estime que pour satisfaire aux exigences de l’article 35 § 1 de la Convention, l’intéressée n’était pas tenue d’exercer dans un but pratiquement identique une autre voie de recours prévue par la loi de prévention des discriminations (Guberina c. Croatie, no 23682/13, § 50, 22 mars 2016).

53.  La Cour observe par ailleurs que l’applicabilité de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 aux faits de la présente espèce ne prête pas à controverse entre les parties. Compte tenu de sa jurisprudence en la matière (voir, entre autres, Stec et autres c. Royaume-Uni (déc.) [GC], nos 65731/01 et 65900/01, §§ 55-56, CEDH 2005‑X), elle estime que ces dispositions trouvent à s’appliquer en l’espèce.

54.  Constatant que le grief de la requérante n’est pas manifestement mal fondé ni irrecevable pour un autre motif visé à l’article 35 de la Convention, la Cour le déclare recevable.

1. Sur le fond
   1. Thèses des parties

a)      La requérante

55.  La requérante soutient avoir fait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe et sur l’intervention médicale à laquelle elle a dû avoir recours pour tomber enceinte. Elle affirme qu’au moment où elle a été embauchée, elle n’avait aucun moyen de savoir si le traitement de fécondation in vitro auquel elle s’était soumise avait abouti ou aboutirait à une implantation. Elle estime que la conclusion rétrospective des autorités selon laquelle elle était à ce moment-là inapte au travail était discriminatoire dès lors, selon elle, qu’elles ne seraient jamais parvenues à une telle conclusion à l’égard d’une femme qui serait tombée enceinte sans avoir eu recours à une fécondation in vitro.

56.  La requérante soutient que le droit interne ouvre expressément aux femmes enceintes la possibilité de prendre un emploi et que la remise en cause, par la caisse, de contrats de travail librement conclus entre des employeurs privés et des femmes enceintes ne repose sur aucune base légale. À ses yeux, pareille pratique va directement à l’encontre de la jurisprudence de la CJUE d’où il ressort, selon elle, que tout traitement défavorable appliqué à une femme enceinte constitue une discrimination directe fondée sur le sexe. En outre, cette pratique reposerait sur le postulat voulant, d’une part, qu’aucun employeur « raisonnable » ne puisse accepter de conclure un véritable contrat de travail avec une femme enceinte et, d’autre part, qu’aucune femme enceinte « honnête » ne puisse accepter de prendre un emploi dans sa situation.

b)     Le Gouvernement

57.  Le Gouvernement avance que la requérante a été traitée de la même façon que toutes les femmes enceintes qui cherchent à obtenir un avantage pécuniaire indu au détriment du régime national d’assurance maladie en concluant des contrats de travail fictifs dans le but de se voir reconnaître la qualité de salariées assurées. Il précise que, contrairement aux femmes non salariées, les femmes enceintes salariées ont droit à une indemnité pour perte de salaire résultant de complications liées à la grossesse, et que cette indemnité est prise en charge par le budget de l’État, et non par leurs employeurs respectifs.

58.  À l’appui de son argumentation, le Gouvernement produit un certain nombre de jugements du tribunal administratif d’où il ressort, selon lui, que la caisse nationale d’assurance maladie procède régulièrement à des vérifications factuelles dans les dossiers qui lui paraissent sujets à caution (paragraphes 30 et 31 ci-dessus) et qu’elle résilie une assurance lorsqu’elle constate que le bénéficiaire de celle-ci s’est vu accorder la qualité d’assurée sur le fondement d’une opération fictive, comme dans le cas de la requérante. Selon le Gouvernement, la situation de la requérante est donc comparable non pas à celle des autres femmes tombées enceintes à la suite d’une fécondation in vitro ou à celle des femmes enceintes salariées, mais seulement à celle des femmes enceintes (quelle que soit l’origine de leur grossesse) qui ont conclu un contrat de travail juste avant de réclamer des indemnités pour perte de salaire en raison de complications liées à la grossesse, ou précisément dans ce but.

59.  Le Gouvernement allègue en outre que le traitement réservé au dossier de la requérante par les autorités nationales poursuivait un but légitime consistant à empêcher les personnes concernées de « frauder le système ». À cet égard, il avance qu’il incombe aux autorités d’appliquer les normes en vigueur et de vérifier les faits justifiant l’attribution de tel ou tel droit, et que leur manquement à exercer pareil contrôle dans le but de révoquer les droits accordés aux personnes qui n’y sont pas éligibles mettrait en péril non seulement ceux des personnes qui y sont éligibles mais aussi le système de soins de santé dans son ensemble.

60.  Le Gouvernement argue que la requérante a conclu un contrat de travail alors pourtant qu’il lui avait été recommandé de se reposer après son traitement de fécondation in vitro et que, s’il était possible qu’elle ne sût pas encore qu’elle était enceinte à ce moment-là, elle pouvait au moins supposer qu’elle le serait à l’issue de ce traitement et qu’elle en aurait sans doute la confirmation dès le 3 décembre 2009, date à laquelle un test sanguin de grossesse devait être effectué. Il relève que la requérante a néanmoins conclu un contrat de travail avec une société dont le siège se trouve à Split, à 360 km de son domicile. Pour le Gouvernement, le fait que la requérante n’ait jamais eu d’adresse officielle à Split donne à penser qu’elle n’a jamais eu réellement l’intention d’y travailler.

61.  Enfin, le Gouvernement avance que si la caisse a déchu la requérante de sa qualité de salariée assurée, l’intéressée n’a pas été privée de toute couverture maladie pendant sa grossesse, car elle bénéficiait encore de la couverture accordée par l’État à toutes les femmes enceintes, hormis l’indemnité pour perte de salaire résultant d’un congé de maladie pour complications liées à la grossesse, allouée uniquement aux femmes salariées.

1. Appréciation de la Cour

a)      Principes généraux

62.  La Cour rappelle que dans la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention, l’article 14 interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables. En d’autres termes, l’obligation de démontrer l’existence d’une « situation analogue » n’implique pas que les catégories comparées doivent être identiques. Au regard de l’article 14, une différence de traitement est discriminatoire si elle « manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (Molla Sali c. Grèce ([GC], no 20452/14, §§ 133 et 135, 19 décembre 2018).

63.  En outre, la Cour a établi dans sa jurisprudence que seules les différences de traitement fondées sur une caractéristique identifiable, ou « situation », sont susceptibles de revêtir un caractère discriminatoire aux fins de l’article 14 (Fábián c. Hongrie [GC], no 78117/13, § 113, 5 septembre 2017).

64.  Une ample latitude est d’ordinaire laissée à l’État lorsqu’il s’agit, par exemple, de prendre des mesures d’ordre général en matière économique ou sociale (ibidem, § 115). Grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est d’utilité publique en matière économique ou en matière sociale, et la Cour respecte en principe la manière dont le législateur conçoit les impératifs de l’utilité publique, sauf si son jugement se révèle « manifestement dépourvu de base raisonnable » (Carson et autres c. Royaume-Uni [GC], no 42184/05, § 61, CEDH 2010). Toute mesure adoptée pour pareils motifs, visant notamment à réduire le montant des pensions normalement dues à la population remplissant les conditions requises, doit néanmoins être mise en œuvre d’une manière non discriminatoire et satisfaire à l’exigence de proportionnalité (Lakićević et autres c. Monténégro et Serbie, nos 27458/06 et 3 autres, § 59, 13 décembre 2011, et Stec et autres c. Royaume‑Uni [GC], nos 65731/01 et 65900/01, § 55, CEDH 2006‑VI). En tout état de cause, indépendamment de la marge d’appréciation dévolue à l’État, il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention (voir, entre autres, Konstantin Markin c. Russie [GC], no 30078/06, § 126, CEDH 2012).

65.  La Cour a également souligné à maintes reprises que la progression vers l’égalité des sexes est un but important des États membres du Conseil de l’Europe. Il s’ensuit que, en dehors du contexte de mesures transitoires destinées à remédier à une inégalité historique (J.D. et A c. Royaume-Uni, nos 32949/17 et 34614/17, § 89, 24 octobre 2019), seules des raisons très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur le sexe (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai1985, § 78, série A no 94, et Carvalho Pinto de Sousa Morais c. Portugal, no 17484/15, § 46, 25 juillet 2017). Dès lors, lorsqu’il s’agit de différences de traitement fondées sur le sexe, la marge d’appréciation des États est étroite, et, en pareille situation, le principe de la proportionnalité ne commande pas seulement que la mesure choisie soit adaptée de manière générale à l’objectif poursuivi : il faut en outre qu’il soit démontré qu’elle était nécessaire compte tenu des circonstances (Emel Boyraz c. Turquie, no 61960/08, § 51, 2 décembre 2014).

66.  La Cour reconnaît dans sa jurisprudence, fût-ce indirectement, le besoin de protéger les femmes enceintes et les mères (voir, mutatis mutandis, Khamtokhu et Aksenchik c. Russie [GC], nos 60367/08 et 961/11, § 82, 24 janvier 2017; Konstantin Markin, précité, § 132; Alexandru Enache c. Roumanie, no 16986/12, §§ 68 et 76-77, 3 octobre 2017; et Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, § 36, Recueil des arrêts et décisions 1998‑II).

67.  En ce qui concerne la charge de la preuve sur le terrain de l’article 14 de la Convention, la Cour a déjà dit que, lorsqu’un requérant a établi l’existence d’une différence de traitement, il incombe au Gouvernement de démontrer que cette différence de traitement était justifiée (D.H. et autres c. République tchèque [GC], no 57325/00, § 177, CEDH 2007‑IV, et Guberina c. Croatie, no 23682/13, § 74, 22 mars 2016).

b)     Application des principes susmentionnés au cas d’espèce

1. Sur le point de savoir s’il y a eu une différence de traitement

68.  La Cour note que la requérante se dit victime d’une différence de traitement fondée sur le sexe et sur l’origine de sa grossesse.

69.  La Cour observe que seules les femmes peuvent faire l’objet d’un traitement différent en raison de leur grossesse et que, pour cette raison, une telle différence de traitement s’analysera en une discrimination directe fondée sur le sexe si elle n’est pas justifiée (Napotnik c. Roumanie, no 33139/13, § 77, 20 octobre 2020). Elle constate que la CJUE suit elle aussi une approche similaire dans sa jurisprudence (paragraphes 35-41 ci-dessus) et que cette approche est conforme au droit interne (paragraphe 29 ci-dessus).

70.  En l’espèce, la requérante s’est vu refuser la qualité de salariée assurée et, en conséquence, le bénéfice d’un avantage social lié à l’emploi – à savoir une indemnité pour perte de salaire pendant son congé de maladie – au motif que son emploi a été jugé fictif parce qu’elle était enceinte. La Cour relève qu’une telle décision ne peut être opposée qu’aux femmes, car elles seules peuvent tomber enceintes. Elle en conclut que la décision litigieuse s’analyse en une différence de traitement fondée sur le sexe.

71.  En outre, dans l’analyse exposée ci-dessous, la Cour tiendra également compte du fait que la requérante est tombée enceinte à la suite d’une fécondation in vitro (comparer avec Topčić-Rosenberg c. Croatie, no 19391/11, § 40, 14 novembre 2013).

1. Sur le point de savoir si la différence de traitement était justifiée

72.  Il reste à déterminer si la différence de traitement dont se plaint la requérante était objectivement et raisonnablement justifiée.

73.  Le Gouvernement soutient que la décision par laquelle la requérante s’est vu retirer sa qualité d’assurée poursuivait un but légitime consistant à empêcher l’utilisation frauduleuse des fonds publics et à préserver la stabilité du régime de l’assurance maladie dans son ensemble (paragraphe 59 ci‑dessus). La Cour tient à souligner d’emblée que la grossesse ne saurait être considérée en soi comme un comportement frauduleux. Par ailleurs, elle estime que les obligations financières dont l’État est débiteur envers les femmes enceintes ne peuvent en elles-mêmes constituer une raison suffisante pour justifier une différence de traitement fondée sur le sexe (paragraphe 65 ci-dessus ; voir également la jurisprudence de la CJUE relative à l’emploi des femmes enceintes citée aux paragraphes 35-41 ci-dessus et les normes pertinentes de l’OIT, mentionnées au paragraphe 43 ci‑dessus). Si la Cour est prête à admettre, de manière générale, que la protection des fonds publics est un but légitime, il lui incombe de rechercher si, dans les circonstances de l’espèce, la mesure litigieuse était nécessaire à la réalisation de ce but eu égard à la marge d’appréciation étroite accordée aux états en matière de différences de traitement fondées sur le sexe (paragraphes 65 et 69 ci-dessus).

74.  En l’espèce, la Cour relève que la requérante a réclamé certaines prestations sociales –notamment une indemnité pour perte de salaire durant son congé de maladie pour cause de complications liées à sa grossesse – peu de temps après avoir pris un nouvel emploi. Elle relève également que, comme l’a admis le Gouvernement, c’est précisément parce que la requérante avait pris un emploi juste avant de réclamer le bénéfice des prestations en question que l’autorité administrative compétente a réexaminé d’office la situation de l’intéressée au regard du régime de l’assurance maladie, la soupçonnant d’avoir conclu un contrat de travail dans le seul but de pouvoir solliciter l’octroi de cette prestation (paragraphes 12 et 58 ci‑dessus).

75.  La Cour admet que la législation interne pertinente habilite les autorités compétentes à vérifier à tout moment si les conditions ouvrant droit à l’attribution de la qualité d’assuré demeurent réunies (paragraphes 26 et 27 ci-dessus). Cependant, elle observe qu’il ressort de la jurisprudence du tribunal administratif sur laquelle s’appuie le Gouvernement qu’en pratique, le contrôle en question vise fréquemment les femmes enceintes, et que celles qui ont conclu un contrat de travail à un stade avancé de leur grossesse ou avec des membres de leur famille proche sont automatiquement rangées dans la catégorie des salariés « suspects », dont la situation en matière d’emploi mérite vérification (paragraphes 30 et 31 ci-dessus), bien que le droit interne interdise aux employeurs de refuser d’embaucher une femme au motif qu’elle est enceinte (paragraphe 25 ci‑dessus). Elle estime que cette approche des autorités croates compétentes pose un problème général (à cet égard, voir les conclusions de la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et femmes citées au paragraphe 32 ci‑dessus).

76.  En l’espèce, la Cour relève que les autorités ont jugé que la requérante était inapte au travail à la date de la conclusion de son contrat de travail au motif, selon elles, que son médecin lui avait recommandé, dix jours avant cette date, de prendre du repos après son traitement de fécondation in vitro. Pour se prononcer ainsi, les autorités se sont notamment fondées sur le fait que la requérante devait travailler au siège de la société qui l’employait, situé à plus de 350 km de son domicile et que, dans sa situation, des déplacements risquaient de réduire les chances de réussite de ce traitement (paragraphes 16 et 19 ci‑dessus). À cet égard, la Cour considère qu’en principe, même lorsque la disponibilité du salarié est une condition essentielle à la bonne exécution du contrat de travail, la protection garantie aux femmes au cours de leur grossesse ne saurait dépendre du point de savoir si leur présence au travail pendant leur maternité est indispensable aux bon déroulement des activités de leur employeur, ni du fait qu’elles sont temporairement dans l’impossibilité d’effectuer les tâches pour lesquelles elles ont été recrutées. En outre, la Cour estime que la mise en place de mesures de protection de la maternité est indispensable au respect du principe d’égalité de traitement des hommes et des femmes dans le travail (voir, mutatis mutandis, la jurisprudence de la CJUE citée aux paragraphes 35-41 ci‑dessus). Cette considération transparaît aussi dans le droit croate, notamment dans la Constitution (paragraphes 24 et 25 ci-dessus).

77.  La Cour relève que pour statuer sur le cas de la requérante, les autorités internes se sont bornées à considérer qu’en raison de la fécondation in vitro à laquelle elle avait eu recours, l’intéressée était médicalement inapte à occuper l’emploi en cause, sous-entendant par là qu’elle aurait dû s’abstenir d’accepter ce poste jusqu’à la confirmation de sa grossesse. Elle relève que cette conclusion va directement à l’encontre de la législation interne et du droit international (voir les paragraphes 25, 35-41 et 43 combinés avec le paragraphe 75 ci-dessus), et qu’elle revenait à dissuader la requérante de rechercher un emploi en au motif qu’elle pouvait être enceinte.

78.  Les considérations qui précèdent sont à elles seules suffisantes pour conduire la Cour à conclure que la requérante a fait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe. Elle estime toutefois nécessaire de souligner d’autres éléments qui rendent la différence de traitement subie par l’intéressée encore plus flagrante.

79.  À cet égard, la Cour observe qu’avant de prendre l’emploi ici en cause, la requérante avait travaillé pendant quatorze ans et qu’elle s’était régulièrement acquittée de ses cotisations au régime d’assurance maladie obligatoire pendant cette période (paragraphe 5 ci-dessus). On ne saurait donc soutenir que l’intéressée n’avait pas cotisé à la caisse d’assurance auprès de laquelle elle a par la suite sollicité le bénéfice de certaines prestations, notamment une indemnité pour perte de salaire pendant son congé de maladie pour cause de complications liées à sa grossesse.

80.  La Cour relève en outre que si la requérante était bien entendu consciente d’avoir eu recours à un traitement de fécondation in vitro lorsqu’elle a pris son emploi, elle n’avait en revanche aucun moyen de savoir si ce traitement réussirait et si une grossesse en résulterait. Elle ne pouvait pas non plus savoir à ce moment-là qu’une éventuelle grossesse s’accompagnerait de complications qui l’obligeraient à se faire prescrire un congé de maladie de longue durée.

81.  Toutefois, la Cour note que lorsqu’elles ont statué sur le dossier de la requérante, les autorités n’ont aucunement expliqué comment celle-ci aurait pu délibérément conclure un contrat de travail frauduleux sans même savoir si elle serait ou non enceinte, et alors même, d’une part, qu’elle n’avait aucune obligation légale de déclarer qu’elle avait eu recours à une fécondation in vitro ou qu’elle pensait être enceinte au moment où elle avait conclu son contrat de travail et, d’autre part, que le droit interne interdit à l’employeur de chercher à se renseigner, par lui-même ou par personne interposée, sur la grossesse d’une femme (voir l’article 64 de la loi sur le travail, reproduit au paragraphe 25 ci‑dessus ; voir aussi les paragraphes 35-41 et 43 ci-dessus). D’ailleurs, la Cour estime que le fait de demander à une femme si elle est enceinte ou a l’intention d’entamer une grossesse ou de l’obliger à faire état d’une grossesse au moment de son recrutement s’analyse en une discrimination directe fondée sur le sexe.

82.  Qui plus est, la Cour observe que les autorités ont statué sur le dossier de la requérante sans chercher à savoir si celle-ci avait réellement pris ses fonctions et commencé à travailler pour son employeur (paragraphes 31 et 32 ci‑dessus). Si elles avaient pu prouver l’existence d’une fraude ou l’invalidité de la relation de travail entre la requérante et son employeur, rien n’aurait empêché les autorités d’engager une action à ce propos (paragraphe 32 ci‑dessus). Elles n’ont pas non plus cherché à déterminer si la requérante avait été contrainte de s’absenter de son travail pour des raisons de santé à cause de la fécondation in vitro à laquelle elle avait eu recours. De plus, rien ne prouve que les femmes qui ont recours à une fécondation in vitro sont, de manière générale, inaptes au travail pendant le traitement lui-même ou pendant leur grossesse.

83.  Enfin, la Cour ne peut manquer d’exprimer sa préoccupation quant aux implications de la conclusion à laquelle les autorités internes sont parvenues, qui sous-entend que les femmes ne devraient pas travailler ou rechercher un emploi pendant leur grossesse ou en cas de grossesse potentielle (voir aussi, dans le même sens, les conclusions de la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et les femmes citées au paragraphe 21 ci‑dessus). La Cour estime que ce genre de stéréotypes liés au sexe constituent un obstacle sérieux à la réalisation d’une égalité réelle et effective entre les hommes et les femmes, qui est un but important des États membres du Conseil de l’Europe (voir le paragraphe 65 ci-dessus; voir aussi Carvalho Pinto de Sousa Morais c. Portugal, no 17484/15, §§ 48-54, 25 juillet 2017). En outre, ces considérations implicites contenues dans la décision des autorités internes ont non seulement été jugées contraires au droit interne (paragraphe 32 ci‑dessus), mais paraissent aussi incompatibles avec les normes internationales en matière d’égalité entre les hommes et les femmes (voir la CEDAW, la Convention d’Istanbul, les normes pertinentes de l’OIT et la recommandation pertinente du Comité des Ministres citées aux paragraphes 42-45 ci‑dessus).

84.  En résumé, la Cour entend rappeler que le refus d’employer une femme enceinte ou de lui accorder un avantage social lié à l’emploi en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, qui ne saurait être justifiée par l’intérêt financier de l’État (voir le paragraphe 73 ci‑dessus ; voir aussi, pour une approche similaire, la jurisprudence de la CJUE relative à l’emploi des femmes enceintes citée aux paragraphes 35-41 ci-dessus, ainsi que les normes pertinentes de l’OIT, reproduites au paragraphe 43 ci‑dessus). Au vu de ce qui précède, la Cour conclut que la différence de traitement dont la requérante a fait l’objet en tant que femme tombée enceinte à la suite d’une fécondation in vitro n’était ni nécessaire ni objectivement justifiée au regard des circonstances de l’espèce.

85.  Partant, il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention.

1. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 1 du Protocole no 12 à LA CONVENTION

86.  La requérante se plaint d’avoir subi une discrimination contraire à l’interdiction générale de la discrimination énoncée à l’article 1 du Protocole no 12 à la Convention, ainsi libellé :

« 1.  La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

2.  Nul ne peut faire l’objet d’une discrimination de la part d’une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1. »

87.  Constatant que ce grief n’est pas manifestement mal fondé ni irrecevable pour un autre motif visé à l’article 35 de la Convention, la Cour le déclare recevable.

88.  Eu égard aux conclusions auxquelles elle est parvenue sous l’angle de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole no 1, la Cour considère qu’il n’y a pas lieu d’examiner ce grief séparément.

1. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

89.  Aux termes de l’article 41 de la Convention :

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

1. Dommage

90.  La requérante demande 10 000 euros (EUR) au titre du dommage matériel qu’elle estime avoir subi, et qui correspond selon elle au montant de l’indemnité pour perte de salaire dont elle dit avoir été privée. Elle réclame également 15 000 EUR au titre du préjudice moral.

91.  Le Gouvernement conteste ces demandes.

92.  Constatant que la requérante n’a fourni aucune preuve de l’existence d’un lien de causalité entre la violation constatée et le dommage matériel allégué, la Cour rejette la demande formulée à ce titre. En revanche, elle octroie à la requérante 7 500 EUR pour dommage moral, plus tout montant pouvant être dû sur cette somme à titre d’impôt.

1. Frais et dépens

93.  La requérante réclame 1 150 EUR au titre des frais et dépens qu’elle dit avoir engagés pour les besoins de la procédure suivie devant les juridictions internes et devant la Cour.

94.  Le Gouvernement conteste cette demande.

95.  Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En l’espèce, compte tenu des documents en sa possession et des critères susmentionnés, la Cour juge raisonnable d’allouer à la requérante la totalité de la somme demandée, plus tout montant pouvant être dû sur cette somme à titre d’impôt.

1. Intérêts moratoires

96.  La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,

1. Déclare la requête recevable ;
2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention ;
3. Dit qu’il n’y a pas lieu d’examiner séparément le grief formulé sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 12 à la Convention ;
4. Dit

a)    que l’État défendeur doit verser à la requérante, dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes, à convertir en kunas croates au taux applicable à la date du règlement :

1. 7 500 EUR (sept mille cinq cents euros), plus tout montant pouvant être dû sur cette somme à titre d’impôt, pour dommage moral ;
2. 1 150 EUR (mille cent cinquante euros), plus tout montant pouvant être dû sur cette somme à titre d’impôt, pour frais et dépens ;

b)    qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

1. Rejette le surplus de la demande de satisfaction équitable.

Fait en français, puis communiqué par écrit le 4 février 2021, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Renata Degener  Krzysztof Wojtyczek
Greffière  Président

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion séparée du juge Wojtyczek.

K.W.O.
R.D.
 

OPINION CONCORDANTE DU JUGE WOJTYCZEK

(Traduction)

1.  La façon dont la Cour conceptualise la discrimination en l’espèce et le paragraphe 83 du présent arrêt m’inspirent certaines réserves.  

2.  J’estime que les passages de la motivation de l’arrêt où se trouve exposée la nature de cette discrimination sont confus. Au paragraphe 84 du présent arrêt, la Cour déclare notamment ce qui suit :

« En résumé, la Cour entend rappeler que le refus d’employer une femme enceinte ou de lui accorder un avantage social lié à l’emploi en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe, qui ne saurait être justifiée par l’intérêt financier de l’État (...). Au vu de ce qui précède, la Cour conclut que la différence de traitement dont la requérante a fait l’objet en tant que femme tombée enceinte à la suite d’une fécondation in vitro n’était ni nécessaire ni objectivement justifiée au regard des circonstances de l’espèce. »

Dans sa jurisprudence relative à l’article 14 de la Convention, la Cour a élaboré une méthodologie précise pour appréhender les affaires de discrimination. Elle a expliqué, dans l’affaire Guberina c. Croatie (no 23682/13, § 69, 22 mars 2016), que

« [d]e manière générale, pour qu’un problème se pose au regard de cette disposition, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations analogues ou comparables (X et autres c. Autriche [GC], no 19010/07, § 98, CEDH 2013). Toute différence de traitement n’emporte toutefois pas automatiquement violation de l’article 14. Une différence de traitement est discriminatoire si elle « manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s’il n’existe pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Fabris c. France [GC], no 16574/08, § 56, CEDH 2013, Weller c. Hongrie, no 44399/05, § 27, 31 mars 2009, et Topčić-Rosenberg c. Croatie, no 19391/11, § 36, 14 novembre 2013). »

Pour établir l’existence d’une discrimination, il est donc nécessaire de déterminer la classe de personnes qui se trouvent dans une situation comparable et celle des personnes qui sont touchées par la différence de traitement litigieuse. Or en l’espèce, aucune de ces deux classes n’est définie avec précision. Dans son raisonnement, la Cour n’applique pas correctement la méthodologie suivie dans sa jurisprudence constante.

S’il n’y a pas nécessairement une seule manière de déterminer les classes de personnes se trouvant dans une situation comparable dans les affaires de discrimination, il n’en demeure pas moins que le raisonnement suivi doit être précis. Pour ma part, j’estime qu’en l’espèce, la classe de personnes qui se trouvent dans une situation semblable englobe tous les employés. Ceux-ci perçoivent tous une rémunération liée à leur travail, qu’il s’agisse d’un salaire ou d’une indemnité destinée à compenser la perte de leur salaire s’ils sont inaptes au travail.

La différence de traitement ici en cause ne concerne pas une personne en particulier mais une classe entière de personnes qui, de manière générale, englobe :

i)  les femmes qui ont pris un emploi au cours de leur grossesse ; et

ii) qui sont inaptes au travail pendant leur grossesse; et

iii)  qui se sont vu priver des indemnités compensant la perte de leur salaire ;

iv)  bien qu’aucune fraude de leur part n’ait été établie.

Les autorités ont opéré une distinction injustifiée entre cette classe de personnes et la classe regroupant tous les autres employés en refusant à la première l’octroi d’un avantage social lié à l’emploi. Ce refus n’était pas fondé sur le sexe ou sur la grossesse en tant que tels, mais sur une présomption de fraude lors de la conclusion du contrat de travail. Je signale en passant qu’une fraude peut survenir, en particulier si une personne qui réclame l’octroi de l’avantage en question est en réalité apte au travail.

En outre, la classe de personnes victimes de cette discrimination englobe non seulement les femmes ayant eu recours à une fécondation in vitro, mais aussi d’autres femmes enceintes (voir les informations fournies aux paragraphes 31 et 32 du présent arrêt, qui mentionnent des cas de discrimination à l’encontre de femmes enceintes n’ayant pas eu recours à une fécondation in vitro). Le fait que l’avis de la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et les femmes (cité au paragraphe 21 du présent arrêt) porte plus particulièrement sur la situation des femmes ayant eu recours à pareil traitement ne change rien à cette conclusion. L’origine de la grossesse n’est pas un élément pertinent pour définir la classe de personnes auxquelles les autorités ont appliqué la distinction injustifiée. La mention de la fécondation in vitro dans les conclusions de la Cour pourrait donner la fausse impression que l’avantage social ici en cause aurait pu être supprimé si la fécondation avait eu une autre origine.

3.  Au paragraphe 83 du présent arrêt, la Cour exprime l’avis suivant :

« Enfin, la Cour ne peut manquer d’exprimer sa préoccupation quant aux implications de la conclusion à laquelle les autorités internes sont parvenues, qui sous-entend que les femmes ne devraient pas travailler ou rechercher un emploi pendant leur grossesse ou en cas de grossesse potentielle (voir aussi, dans le même sens, les conclusions de la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et les femmes citées au paragraphe 21 ci-dessus). »

Cette appréciation appelle certaines réserves. En premier lieu, la Cour ne précise pas quelles sont les prises de position des autorités croates auxquelles elle se réfère. Il pourrait s’agir des recommandations d’usage formulées par les gynécologues qui pratiquent la fécondation in vitro, dont il est fait état dans le rapport d’expertise résumé au paragraphe 16 du présent arrêt. Au regard de l’exposé des faits (paragraphes 2 à 23 du présent arrêt) et des observations des parties (paragraphes 55 à 61 du présent arrêt), il ne semble pas que les prises de position des pouvoirs publics aient des connotations aussi profondes que le laisse penser le paragraphe 83 du présent arrêt. De surcroît, comme indiqué ci-dessus, les conclusions de la Médiatrice chargée de l’égalité entre les hommes et les femmes (citées au paragraphe 21 et rappelées au paragraphe 83 du présent arrêt) portent sur la situation spécifique des femmes qui ont eu recours à une fécondation in vitro, et non sur la situation générale des femmes enceintes. De même, le rapport annuel mentionné au paragraphe 32 du présent arrêt fait état d’un problème différent de celui exposé au paragraphe 83 du présent arrêt en ce qu’il concerne les femmes qui ont conclu un contrat de travail au cours de leur grossesse. Dans ces conditions, il n’existe pas de motifs suffisants pour prêter aux conclusions des autorités croates les connotations susmentionnées.

En second lieu, toute règle générale repose sur des hypothèses portant sur les caractéristiques typiques des classes de personnes qu’elle vise. L’avantage social dont la requérante a été indûment privée repose sur l’hypothèse sous-jacente selon laquelle les femmes peuvent être inaptes au travail pendant leur grossesse. On peut ajouter que l’arrêt de la Cour – qui conclut à juste titre à l’existence d’une discrimination en l’espèce – est lui-même fondé sur l’hypothèse implicite selon laquelle la requérante (et les autres personnes se trouvant dans une situation comparable) n’aurait pas dû travailler pendant sa grossesse.

4.  En conclusion, je tiens à souligner que l’article 14 de la Convention offre un large pouvoir discrétionnaire à la Cour (voir, par exemple, l’opinion partiellement dissidente commune des juges Wojtyczek et Pejchal jointe à l’arrêt J.D. et A c. Royaume-Uni, nos 32949/17 et 34614/17, 24 octobre 2019). Il faut donc faire preuve d’une rigueur méthodologique et d’une précision de raisonnement pour limiter ce pouvoir discrétionnaire.