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pour M. Dodič, par MM. M. Blatnik et M. Dodič, juristes,

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pour la Commission européenne, par M. M. Kellerbauer et Mme B. Rous Demiri, en qualité d’agents,

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 2001, L 82, p. 16).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant M. Jadran Dodič à Banka Koper et à Alta Invest au sujet de la légalité de la résiliation de son contrat de travail.

3

Le considérant 3 de la directive 2001/23 souligne que « des dispositions sont nécessaires pour protéger les travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise en particulier pour assurer le maintien de leurs droits ».

4

L’article 1er, paragraphe 1, de cette directive prévoit :

5

L’article 73, paragraphe 1, du Zakon o delovnih razmerih (loi relative aux relations de travail) (Uradni list RS, no 21/13, ci-après le « ZDR »), dispose :

« Si un changement d’employeur survient en raison du transfert juridique d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise, effectué en vertu de la loi, d’une autre disposition, d’un acte juridique ou d’une décision de justice ayant force de chose jugée ou bien en raison d’une fusion ou d’une scission, les droits et obligations contractuels et autres issus des relations de travail qu’avaient les travailleurs envers l’employeur cédant au jour du transfert sont transférés à l’employeur cessionnaire ».

6

L’article 88, paragraphe 1, premier alinéa, du ZDR prévoit :

« Les motifs de résiliation ordinaire par l’employeur du contrat de travail d’un travailleur sont :

Lorsqu’il n’est plus nécessaire qu’un travail déterminé soit effectué dans les conditions du contrat de travail, pour des motifs économiques, organisationnels, technologiques, structurels ou des motifs similaires de l’employeur ».

7

Aux termes de l’article 89, paragraphe 1, septième alinéa, du ZDR :

« […] un changement d’employeur au sens de l’article 73, paragraphe 1, de la présente loi est également considéré comme un motif non valable de résiliation ordinaire d’un contrat de travail ».

8

L’article 159, paragraphe 1, du Zakon o trgu finančnih instrumentov (loi sur les marchés d’instruments financiers) (Uradni list RS, no 108/10, ci-après le « ZTFI ») précise les règles applicables dans l’hypothèse où « l’assemblée d’une société de courtage en bourse adopte une décision de cessation de l’activité de la société de courtage en bourse et de déclenchement de la procédure de liquidation ou une décision modifiant l’activité de courtage en bourse de telle façon que la société ne fournira plus de services et d’activités d’investissement ».

9

L’article 159, paragraphe 3, du ZTFI prévoit :

« Dans le cas de figure visé au paragraphe 1 du présent article, la société de courtage en bourse doit :

1. effectuer tous les actes nécessaires au transfert :

à une autre personne qui, conformément à l’article 32 de la présente loi, est habilitée en Slovénie à fournir des services et des activités d’investissement ;

2. assurer que la personne visée au point 1 du présent paragraphe reprenne :

10

Le 23 décembre 2011, Banka Koper a adopté une décision relative à la cessation de ses prestations de services et activités d’investissement, ainsi que de courtage en bourse.

11

Le 27 juin 2012, elle a conclu avec Alta Invest un contrat de transfert en vertu de l’article 159 du ZTFI, prévoyant que la première transférait à la seconde les instruments financiers et les autres actifs de clients qu’elle gérait, la tenue de comptes de titres dématérialisés de ses clients, les autres services d’investissement et les services auxiliaires, au sens du ZTFI, ainsi que les archives, à savoir la documentation relative aux services et aux activités d’investissement qu’elle devait tenir pour lesdits clients. En outre, il a été convenu que Banka Koper réaliserait pour Alta Invest des activités de courtier en bourse non indépendant.

12

Au mois de juillet 2012, Banka Koper a informé les clients auxquels elle fournissait des services de courtage en bourse qu’elle allait cesser cette activité. Dans ce cadre, elle leur a spécifiquement fait part de la possibilité de s’adresser à Alta Invest, leur offrant, à cet égard, des avantages particuliers, tels que la prise en charge de leurs frais de transfert. Banka Koper a également informé ses clients que leur silence serait interprété comme valant acceptation de leur transfert vers Alta Invest. 91 % des clients de Banka Koper se sont effectivement tournés vers Alta Invest, la plupart ayant expressément fait part de leur volonté d’être désormais liés à cette dernière.

13

Par la suite, Banka Koper a été exclue du négoce à la bourse de Ljubljana (Slovénie) et la banque centrale de Slovénie a adopté une décision lui accordant un agrément en tant que prestataire de services de courtier en bourse non indépendant.

14

Le 17 septembre 2012, Banka Koper a adopté un nouveau règlement relatif à la rationalisation des emplois par lequel elle a supprimé l’unité des services d’investissement, notamment les emplois de courtiers en bourse.

15

C’est dans ce contexte que les contrats de travail de l’ensemble des employés de l’unité des services d’investissement de Banka Koper ont été résiliés pour motif économique, y compris le contrat de travail à durée indéterminée de courtier en bourse conclu par M. Dodič le 30 juin 2011 et résilié le 11 octobre 2012.

16

Banka Koper a, entre-temps, proposé à l’ensemble des employés de cette unité des services d’investissement de conclure de nouveaux contrats de travail pour d’autres postes.

17

M. Dodič a refusé cette offre, considérant que l’emploi ainsi proposé ne lui convenait pas. Par la suite, il a contesté son licenciement et demandé sa réintégration dans ses fonctions chez Banka Koper, voire chez Alta Invest auprès des juridictions slovènes. Il considère que Banka Koper a transféré son activité de négoce en bourse à Alta Invest, au sens de l’article 73 du ZDR, qui transpose en droit slovène l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23. Partant, à la suite du transfert prévu par le contrat de transfert du 27 juin 2012, l’activité de services d’investissement se poursuivrait au sein d’Alta Invest avec les unités opérationnelles et les réseaux de Banka Koper.

18

Devant lesdites juridictions, Banka Koper a soutenu que, après avoir décidé de cesser de fournir des services de courtage en bourse à ses clients, elle était tenue, en vertu de l’article 159 du ZTFI, de procéder au transfert de leurs comptes de titres dématérialisés à une autre personne morale habilitée à fournir les mêmes services en Slovénie. Elle a souligné que le transfert ne concernait ni les travailleurs, ni les locaux, ni les moyens de travail et que ses clients disposaient de la faculté de choisir leur nouveau prestataire de services d’investissement.

19

De même, Alta Invest a fait valoir que le contrat de transfert est la conséquence directe de l’application de l’article 159 du ZTFI.

20

La juridiction nationale de première instance a jugé que les conditions d’un transfert d’entreprise n’étaient pas réunies faute de maintien de l’identité de l’entreprise d’un point de vue économique ou fonctionnel. Elle a souligné, d’une part, que le contrat de transfert conclu entre Banka Koper et Alta Invest ne prévoyait le transfert d’aucun bien matériel, d’aucun droit, ni d’aucun travailleur et, d’autre part, que les clients avaient librement choisi de transférer leurs titres à Alta Invest « ou à n’importe quelle autre société de courtage en bourse ». Dans ces conditions, le transfert en vertu dudit contrat ne pouvait pas être qualifié de « transfert d’entreprise » ou de « partie d’entreprise », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

21

La juridiction d’appel a également considéré qu’il n’y avait pas de transfert d’entreprise, au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23, dans la mesure où le contrat de transfert conclu entre Banka Koper et Alta Invest n’impliquait pas un changement d’employeur, au sens de cette disposition. Cette juridiction a estimé déterminante l’absence de transfert de clientèle de la première vers la seconde entreprise. Elle a précisé, à cet égard, que la circonstance que la quasi-totalité de cette clientèle a, en fait, décidé de se tourner vers Alta Invest était insuffisante pour conclure à l’existence d’un « transfert d’entreprise », au sens de la directive 2001/23. Par ailleurs, la circonstance que Banka Koper a continué à exercer une activité de courtage en bourse, notamment pour Alta Invest, confirmerait, selon la même juridiction, l’absence de transfert d’entreprise.

22

C’est contre ce dernier arrêt que M. Dodič a formé un pourvoi en révision devant la juridiction de renvoi, arguant, notamment, que le fait que 91 % des clients de Banka Koper ont effectivement transféré leurs titres à Alta Invest permettait de conclure à l’existence d’un transfert d’entreprise.

23

Cette juridiction a rejeté ce pourvoi aux motifs que la cessation de l’activité de courtage en bourse, l’exercice d’une activité de courtage en bourse non indépendant et l’absence de transfert de moyens matériels, de travailleurs ou de la structure organisationnelle ne permettaient pas de conclure à l’existence d’un « transfert d’entreprise », au sens de la directive 2001/23. Elle a également mis en exergue la liberté de choix dont disposaient les clients de Banka Koper ainsi que l’obligation légale faite à cette dernière entreprise d’assurer la continuité de la protection des droits de ses clients en transférant toute la documentation à une autre société de courtage en bourse dans l’hypothèse où lesdits clients ne prendraient pas leurs dispositions à la suite de l’annonce de sa cessation d’activité.

24

M. Dodič a alors introduit un recours constitutionnel devant l’Ustavno sodišče (Cour constitutionnelle, Slovénie) invoquant une interprétation manifestement erronée et arbitraire de la directive 2001/23 ainsi que le rejet, sans motif, de sa demande de renvoi préjudiciel devant la Cour. Cette juridiction a annulé l’arrêt du Vrhovno sodišče (Cour suprême, Slovénie) et lui a renvoyé l’affaire. Elle a considéré, en substance, que la juridiction de renvoi n’avait pas répondu aux questions du requérant concernant l’existence d’un « transfert d’entreprise », au sens de la directive 2001/23.

25

C’est dans le cadre de ce second examen de l’affaire en cause que la juridiction de renvoi se demande si, dans les circonstances de l’espèce, il est possible de considérer qu’il existe un « transfert d’entreprise », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

26

Elle souligne, tout d’abord, que le transfert des instruments financiers et des autres actifs des clients, de la tenue des comptes de leurs titres dématérialisés, des autres services d’investissement ainsi que des archives à une autre entreprise agréée constituait une condition légale que Banka Koper devait remplir en cas de cessation de son activité de courtage en bourse. La juridiction de renvoi relève, ensuite, que les clients de Banka Koper n’étaient pas liés par ce transfert dans la mesure où ils conservaient la faculté de choisir leur nouvelle société de courtage en bourse. Elle rappelle, enfin, que Banka Koper n’a pas transféré ses travailleurs ni ses moyens matériels ou ses structures organisationnelles de travail à Alta Invest. À cet égard, la juridiction de renvoi précise que, en cas de constat de l’existence d’un transfert d’entreprise, il est évident que la clause du contrat excluant la reprise des travailleurs serait privée de tout effet si bien que ses doutes ne portent pas sur le point de savoir si les parties au contrat de transfert pouvaient exclure le transfert des travailleurs.

27

Dans ces conditions, le Vrhovno sodišče (Cour suprême, Slovénie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

28

Par ses questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la reprise par une seconde entreprise des instruments financiers et des autres actifs de clients d’une première entreprise, à la suite de la cessation d’activité de celle-ci, en vertu d’un contrat dont la conclusion est imposée par la législation nationale, constitue un transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise alors même que, d’une part, les clients de la première entreprise demeurent libres de ne pas confier la gestion de leurs titres en bourse à la seconde entreprise et, d’autre part, la première entreprise continue de travailler en tant que société de courtage non indépendante et collabore à ce titre avec la seconde entreprise.

29

Il importe, à titre liminaire, de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la portée de l’article 1er, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/23 ne peut pas être appréciée sur la seule base d’une interprétation textuelle. En raison des différences entre les versions linguistiques de cette directive ainsi que des divergences entre les législations nationales sur la notion de « cession conventionnelle », cette notion doit recevoir une interprétation suffisamment souple pour répondre à l’objectif de cette directive qui est, ainsi qu’il découle du considérant 3 de celle-ci, de protéger les travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise (arrêts du 20 janvier 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, point 29, et du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16, EU:C:2017:574, point 37).

30

Il convient, ensuite, de souligner que la directive 2001/23 est applicable lorsque le transfert d’entreprise porte sur une activité économique organisée de manière stable. La notion d’« entité », visée à l’article 1er, paragraphe 1, de cette directive, renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (voir, en ce sens, arrêts du 10 décembre 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 et C-247/96, EU:C:1998:595, point 25, ainsi que du 29 juillet 2010, UGT-FSP, C-151/09, EU:C:2010:452, point 26).

31

Dans l’affaire au principal, il n’est pas contesté que l’unité des services d’investissement de Banka Koper constituait une entité économique dès lors que cette unité disposait de moyens humains et logistiques permettant l’exercice d’une activité économique consistant en la prestation de services de courtage et d’activités d’investissement auprès de donneurs d’ordre.

32

Dans ces conditions, la circonstance selon laquelle, après avoir cessé, au sens de l’article 159 du ZTFI, la fourniture de services et d’activités d’investissement, ainsi que de services auxiliaires, Banka Koper continue de travailler en tant que société de courtage en bourse non indépendante et collabore à ce titre avec des donneurs d’ordre, parmi lesquels figure Alta Invest, n’a, en principe, pas d’incidence sur la qualification de l’opération en cause au principal de « transfert de partie d’entreprise », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

33

Il convient, enfin, de rappeler que le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise, au sens de cette disposition, réside dans la circonstance que l’entité économique garde son identité ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise (arrêts du 10 décembre 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 et C-247/96, EU:C:1998:595, point 21, ainsi que du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, point 25 ainsi que jurisprudence citée).

34

Afin de déterminer si cette condition est remplie, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération concernée, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert, et la durée d’une éventuelle suspension de ces activités (arrêt du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, point 26 ainsi que jurisprudence citée).

35

Ces éléments ne constituent cependant que des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément (arrêt du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, point 26 ainsi que jurisprudence citée). En particulier, l’importance respective à accorder aux différents critères varie nécessairement en fonction de l’activité exercée, voire des méthodes de production ou d’exploitation utilisées dans l’entreprise, dans l’établissement ou dans la partie d’établissement concernée (arrêt du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, point 27 ainsi que jurisprudence citée).

36

Dans l’affaire au principal, il est constant, ainsi que l’a relevé la Commission dans ses observations écrites, que l’activité économique poursuivie par l’entité en cause ne requiert pas d’éléments matériels significatifs pour son fonctionnement. En revanche, cette activité économique reposant principalement sur des éléments incorporels, leur transfert revêt une importance certaine aux fins de la qualification de « transfert de partie d’entreprise ».

37

En effet, les actifs incorporels que constituent les instruments financiers et les autres actifs des donneurs d’ordre, en l’occurrence des clients, la tenue de leurs comptes, les autres services d’investissement et les services auxiliaires ainsi que la tenue des archives, à savoir la documentation relative aux services et aux activités d’investissement fournis aux clients, participent de l’identité de l’entité économique en cause, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 33 à 35 du présent arrêt.

38

Or, le transfert de ces éléments est nécessairement subordonné à l’acceptation expresse ou tacite des clients puisque, dans un contexte tel que celui en cause au principal, une entreprise qui cesse son activité ne saurait imposer à ses clients de confier la gestion de leurs titres à l’entreprise de son choix.

39

Il en résulte, d’une part, que la circonstance que les clients de Banka Koper n’étaient pas liés par le contrat de transfert conclu avec Alta Invest et pouvaient librement décider de transférer leurs titres à cette dernière, ainsi que le relève la juridiction de renvoi, n’est pas susceptible, à elle seule, de faire obstacle à la qualification de « transfert de partie d’entreprise », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

40

Il s’ensuit, d’autre part, que l’existence d’un transfert de clientèle doit être établie afin de qualifier l’opération en cause au principal de « transfert de partie d’entreprise ».

41

Pour cela, il y a lieu de procéder à une appréciation globale des circonstances en tenant notamment compte des mesures de nature à inciter les clients de Banka Koper à confier la gestion de leurs titres à Alta Invest.

42

Il appartient ainsi à la juridiction de renvoi de prendre en considération l’existence d’un choix explicite ou non des clients concernant le transfert de leurs comptes vers Alta Invest ou, encore, l’existence d’un transfert par défaut des archives relatives à leurs comptes. Dans ce cadre, il lui incombe de déterminer si l’article 159, paragraphe 3, du ZTFI impose à une société de courtage en bourse qui décide de cesser cette activité de transférer la documentation relative aux comptes de ses clients à une seule personne habilitée en Slovénie à fournir des services et des activités d’investissement ou si cette documentation peut être transférée à plusieurs personnes.

43

Constitue également un élément à prendre en considération l’existence d’incitations financières telles que la prise en charge des frais de transfert vers Alta Invest.

44

En outre, si la circonstance que 91 % des clients de Banka Koper ont accepté de voir la gestion de leurs titres confiée à Alta Invest paraît de nature à corroborer l’efficacité de telles mesures incitatives, la qualification de « transfert », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23, ne saurait toutefois être opérée sur la base de ce seul constat, lequel intervient, en outre, postérieurement à la conclusion du contrat de transfert entre les deux entreprises.

45

En définitive, il appartient en dernier ressort à la juridiction de renvoi, seule compétente pour apprécier les faits en cause au principal et pour interpréter la législation nationale, d’établir l’existence ou non d’un « transfert de partie d’entreprise », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23 (voir, en ce sens, arrêts du 7 août 2018, Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, point 45, et du 6 décembre 2018, Montag, C-480/17, EU:C:2018:987, point 34).

46

Compte tenu de ce qui précède, il convient de répondre aux questions posées que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la reprise par une seconde entreprise des instruments financiers et des autres actifs de clients d’une première entreprise, à la suite de la cessation d’activité de celle-ci, en vertu d’un contrat dont la conclusion est imposée par la législation nationale, alors même que les clients de la première entreprise demeurent libres de ne pas confier la gestion de leurs titres en bourse à la seconde entreprise, est susceptible de constituer un transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise dès lors que l’existence d’un transfert de clientèle est établie, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’apprécier. Dans ce cadre, le nombre, même très élevé, de clients effectivement transférés n’est pas, à lui seul, déterminant en ce qui concerne la qualification de « transfert » et la circonstance que la première entreprise collabore, en tant que société de courtage en bourse non indépendante, avec la seconde entreprise n’a, en principe, pas d’incidence.

47

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) dit pour droit :

L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, doit être interprété en ce sens que la reprise par une seconde entreprise des instruments financiers et des autres actifs de clients d’une première entreprise, à la suite de la cessation d’activité de celle-ci, en vertu d’un contrat dont la conclusion est imposée par la législation nationale, alors même que les clients de la première entreprise demeurent libres de ne pas confier la gestion de leurs titres en bourse à la seconde entreprise, est susceptible de constituer un transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise dès lors que l’existence d’un transfert de clientèle est établie, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’apprécier. Dans ce cadre, le nombre, même très élevé, de clients effectivement transférés n’est pas, à lui seul, déterminant en ce qui concerne la qualification de « transfert » et la circonstance que la première entreprise collabore, en tant que société de courtage en bourse non indépendante, avec la seconde entreprise n’a, en principe, pas d’incidence.

Signatures