Affaire T-561/18

ITD, Brancheorganisation for den danske vejgodstransport A/S
et
Danske Fragtmænd A/S

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (septième chambre) du 5 mai 2021

« Aides d’État – Secteur postal – Compensation de l’exécution de l’obligation de service universel – Décision de ne pas soulever d’objections – Calcul de la compensation – Méthode du coût net évité – Prise en compte des bénéfices immatériels imputables au service universel – Utilisation des fonds octroyés au titre de la compensation – Garantie publique du paiement d’indemnités de licenciement en cas de faillite – Exonération de TVA pour certaines opérations effectuées par le prestataire du service universel – Répartition comptable des coûts communs aux activités relevant du service universel et à celles n’en relevant pas – Apport en capital d’une entreprise publique pour éviter la faillite de sa filiale – Plainte d’un concurrent – Décision constatant l’absence d’aide d’État au terme de la phase d’examen préliminaire – Aide existante – Octroi périodique d’avantages – Imputabilité à l’État – Critère de l’investisseur privé »

1. Aides accordées par les États – Projets d’aides – Examen par la Commission – Phase préliminaire et phase contradictoire – Compatibilité d’une aide avec le marché intérieur – Difficultés d’appréciation – Obligation de la Commission d’ouvrir la procédure contradictoire – Difficultés sérieuses – Notion – Caractère objectif – Charge de la preuve – Circonstances permettant d’attester de l’existence de telles difficultés – Durée de la procédure d’examen préliminaire

   (Art. 107, § 1, et 108, § 2 et 3, TFUE ; règlement du Conseil 2015/1589, art. 4, § 5)

   (voir points 43-48, 50, 51, 59-69)

2. Aides accordées par les États – Projets d’aides – Examen par la Commission – Phase préliminaire et phase contradictoire – Obligation de la Commission d’ouvrir la procédure contradictoire en présence de difficultés sérieuses – Demande d’informations complémentaires non révélatrice per se de l’existence de difficultés sérieuses

   (Art. 108, § 2 et 3, TFUE)

   (voir points 71-73)

3. Aides accordées par les États – Projets d’aides – Examen par la Commission – Phase préliminaire et phase contradictoire – Obligation de la Commission d’ouvrir la procédure contradictoire en présence de difficultés sérieuses – Durée et déroulement de la phase de prénotification – Absence de pertinence

   (Art. 108, § 2 et 3, TFUE)

   (voir points 74-79)

4. Aides accordées par les États – Interdiction – Dérogations – Entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général – Compensation des coûts générés par la mission de service public – Appréciation de la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur – Critères

   (Art. 106, § 2, TFUE)

   (voir points 106-109, 114-133, 139-149, 151-159, 162-166, 169-180)

5. Aides accordées par les États – Aides existantes – Octroi d’une garantie procurant une amélioration continue de la situation – Possibilité d’adopter une décision d’incompatibilité uniquement pour l’avenir en cas d’expiration du délai de prescription décennale

   (Art. 106, § 2, et 107, § 1, TFUE)

   (voir points 195, 208)

6. Aides accordées par les États – Aides existantes et aides nouvelles – Qualification d’aide existante – Critères – Expiration du délai de prescription décennale – Point de départ du délai de prescription – Date de l’octroi de l’aide au bénéficiaire – Date susceptible de varier en fonction de la nature de l’aide en cause – Point de départ susceptible de recommencer à courir en cas d’octroi périodique d’avantages – Aide accordée par le biais d’une garantie étatique couvrant les indemnités de licenciement des anciens fonctionnaires en cas de faillite de l’entreprise – Date d’octroi correspondant à l’adoption de ladite garantie

   [Règlement du Conseil 2015/1589, art. 1er, b), iv), et 17, § 3]

   (voir points 196-210)

7. Aides accordées par les États – Notion – Octroi d’un avantage aux bénéficiaires – Garantie de l’État octroyée à une entreprise sans contrepartie et couvrant les indemnités de licenciement des anciens fonctionnaires en cas de faillite de l’entreprise – Inclusion – Conditions – Amélioration de la situation financière de l’entreprise – Absence

   (Art. 107, § 1, TFUE)

   (voir points 212-220)

8. Aides accordées par les États – Notion – Octroi d’avantages imputable à l’État – Exonération fiscale prévue par une réglementation nationale mettant en œuvre une directive imposant aux États membres une obligation claire et précise en ce sens – Avantage imputable à un acte de l’Union – Exclusion – Condition – Absence de marge d’appréciation de l’État dans la transposition de l’acte de l’Union

   [Art. 107, § 1, TFUE ; directive du conseil 2006/112, art. 78, 1er al., b), 79, 1er al., c), et 132, § 1, a)]

   (voir points 238-248, 251-268)

9. Aides accordées par les États – Notion – Aides accordées par une entreprise publique – Entreprise contrôlée par l’État – Imputabilité à l’État de la mesure d’aide – Ensemble des indices à prendre en considération

   (Art. 107, § 1, TFUE)

   (voir points 330-344)

10. Aides accordées par les États – Examen des plaintes – Obligations de la Commission – Phase préliminaire d’examen – Obligation d’instruction de la Commission – Portée – Examen diligent et impartial de la plainte

    (Art. 107, § 1, et 108 TFUE)

    (voir points 345-349)

11. Aides accordées par les États – Notion – Appréciation selon le critère de l’investisseur privé – Caractère raisonnable de l’opération pour un investisseur privé poursuivant une politique à moyen ou long terme – Investissement visant à assurer la survie d’une filiale – Nécessité d’établir la supériorité de l’investissement sur la mise en faillite ou toute mesure alternative

    (Art. 107, § 1, TFUE)

    (voir points 353-356, 359-375)

12. Aides accordées par les États – Notion – Appréciation selon le critère de l’investisseur privé – Appréciation au regard de tous les éléments pertinents de l’opération litigieuse et de son contexte – Obligation de l’État membre de fournir des éléments objectifs et vérifiables faisant ressortir le caractère économique de son activité

    (Art. 107, § 1, TFUE)

    (voir points 357, 358)

Résumé

Post Danmark est une entreprise prestataire du service postal universel au Danemark intégralement détenue par PostNord, elle-même détenue par les pouvoirs publics (Royaume de Danemark et Royaume de Suède). Elle a bénéficié d’une série de mesures accordées par les pouvoirs publics ayant fait l’objet d’une plainte d’une entreprise concurrente portant notamment sur une compensation pour la fourniture du service postal universel au Danemark qui avait été notifiée à la Commission.

Par sa décision du 28 mai 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la Commission a considéré que la compensation pour l’exécution du service postal universel sur la période 2016-2019, notifiée par les autorités danoises, constituait une aide d’État compatible avec le marché intérieur. La Commission s’est également prononcée sur des mesures dénoncées dans la plainte d’une des requérantes. D’une part, elle a considéré que la garantie des pouvoirs publics en vertu de laquelle, en cas de faillite de l’entreprise, ceux-ci s’engageaient à payer, sans contrepartie, les frais afférents au licenciement des anciens fonctionnaires, constituait une aide existante. D’autre part, la Commission a exclu la qualification d’aide s’agissant d’une pratique administrative danoise qui permettait une exonération de la TVA au profit des clients de sociétés de vente par correspondance lorsque ces dernières choisissaient d’être livrées par Post Danmark et d’une augmentation de capital réalisée en février 2017 par PostNord au profit de sa filiale Post Danmark. Le Tribunal annule cette décision dans la mesure où il y a été considéré, au terme de la phase préliminaire d’examen, que ne constituaient pas des aides d’État, d’une part, l’exonération de TVA et, d’autre part, l’augmentation de capital réalisée par PostNord au profit de Post Danmark.

Dans son arrêt, par lequel le Tribunal annule partiellement la décision attaquée, des précisions sont apportées sur les critères d’appréciation de la compatibilité d’une compensation d’obligation de service universel, sur le point de départ du délai de prescription pour la récupération des aides, sur la qualification d’une garantie en tant qu’aide d’État, sur l’imputabilité à l’État de mesures nationales prises en application d’une directive et de mesures prises par une entreprise publique ainsi que sur le critère de l’investisseur privé en économie de marché dans l’appréciation d’une mesure prise en faveur d’une société au bord de la faillite.

Appréciation du Tribunal

En premier lieu, le Tribunal juge que les requérantes n’ont pas fourni la preuve de difficultés sérieuses s’agissant de la compatibilité de la compensation perçue par Post Danmark pour la prestation du service postal universel. Dans le cadre de son examen des arguments relatifs à cette compensation, il rappelle que l’article 106, paragraphe 2, TFUE vise à prévenir, par l’appréciation de la proportionnalité de l’aide, que l’opérateur chargé du service public bénéficie d’un financement dépassant les coûts nets du service public. Ainsi, au titre du contrôle de proportionnalité, il incombe à la Commission de comparer le montant des aides d’État prévues avec le niveau des coûts nets induits par les missions de service public assumées par le bénéficiaire de ces aides.

Dans cette perspective, pour identifier le coût inhérent à la fourniture d’un service universel, la méthode du coût net évité, prévue par l’encadrement sur les services d’intérêt économique général ( 1 ), implique d’élaborer un scénario contrefactuel, c’est-à-dire une situation hypothétique dans laquelle le prestataire du service universel ne serait plus chargé d’un tel service, et de la comparer avec le scénario factuel, dans lequel le prestataire assure l’obligation de service universel. À cet égard, premièrement, le Tribunal relève que, pour élaborer un scénario contrefactuel, il est nécessaire que celui-ci décrive une situation stable ne tenant pas compte des frais inhérents au passage, pour le prestataire du service universel, à la situation dans laquelle il n’est plus chargé de ce service. Ainsi, selon le Tribunal, le calcul du coût net évité peut inclure, dans le scénario contrefactuel, la poursuite d’activités qui ne sont pas rentables à court terme mais qui le sont à long terme.

Deuxièmement, le Tribunal souligne que tout calcul du coût net évité doit déduire les bénéfices immatériels imputables à l’obligation de service universel. À cet égard, il relève que l’amélioration de la réputation du prestataire du service universel peut être considérée comme un bénéfice immatériel imputable à l’obligation de service universel dans le secteur postal. Il souligne toutefois que les circonstances de l’espèce, caractérisées notamment par une baisse de l’activité et des revenus de Post Danmark en lien avec le service universel consécutive au recours généralisé aux envois électroniques, sont de nature à exclure l’existence de difficultés sérieuses quant à l’absence de déduction de bénéfices liés à l’amélioration de la réputation de Post Danmark dans le calcul du coût net évité. En outre, le Tribunal précise que, aux fins de la déduction des bénéfices immatériels dans le cadre du calcul du coût net évité, il convient non pas d’évaluer la valeur de la marque d’entreprise du prestataire du service universel, mais de déterminer si la réputation d’un prestataire de service universel se trouve améliorée du fait qu’il assure un tel service. Concernant l’ubiquité du prestataire du service universel, c’est-à-dire l’effet d’acquisition et de fidélisation des consommateurs qui sont plus enclins à faire appel à ses services qu’à ceux de ses concurrents, le Tribunal relève que, même en l’absence d’obligation de service universel, l’ubiquité de Post Danmark n’aurait pas été fondamentalement modifiée. Ainsi, la Commission pouvait conclure à l’absence de nécessité de déduire un bénéfice immatériel lié à l’ubiquité dans le cadre du calcul du coût net évité présenté par les autorités danoises.

Troisièmement, en ce qui concerne l’utilisation de la compensation accordée à Post Danmark, le Tribunal juge que la Commission pouvait déclarer cette compensation compatible avec le marché intérieur tout en autorisant qu’elle soit utilisée non pour l’exécution de l’obligation de service universel mais pour payer les frais induits par le licenciement d’anciens fonctionnaires. En effet, selon le Tribunal, l’examen de la compatibilité avec le marché intérieur d’une compensation de service public consiste à vérifier, indépendamment de l’affectation effective du montant lui correspondant, si un tel service public existe et s’il fait supporter un coût net à l’entreprise chargée de l’assurer. En particulier, concernant le secteur postal, l’interprétation des dispositions relatives à la couverture des coûts nets imputables aux obligations de service universel de la directive 97/67 ( 2 ) exclut toute exigence d’affectation effective du transfert de fonds correspondant à une compensation pour le service universel à l’exécution d’un tel service.

En deuxième lieu, concernant la garantie en cause, le Tribunal considère qu’il s’agit d’une mesure individuelle qui ne relève pas d’un régime d’aides pluriannuel, de sorte que le délai de prescription a commencé à courir à compter de son octroi, en 2002. En outre, le Tribunal relève que, indépendamment de la qualification de la garantie en cause, les requérantes n’ont avancé aucun élément susceptible d’établir que le montant de la prime qu’aurait dû payer Post Danmark chaque année, en contrepartie de la garantie en cause, devrait être déterminé périodiquement en fonction de circonstances propres à chaque période, ni même que tel serait le cas, en général, d’un montant d’une prime de garantie. En conséquence, la garantie en cause n’emporte pas l’octroi périodique d’avantages et le délai de prescription n’a pas vocation à recommencer périodiquement. Le Tribunal en conclut que la Commission pouvait considérer cette mesure comme une aide existante en application des dispositions relatives à la prescription ( 3 ).En tout état de cause, le Tribunal souligne que, aux fins de la qualification d’une garantie en tant qu’aide d’État, il convient d’examiner l’impact concret de la garantie en question sur la situation du bénéficiaire par rapport à celle de ses concurrents. Or, en l’espèce, il n’apparaît pas que la garantie accordée à Post Danmark améliore sa situation, dès lors, notamment, qu’elle n’est susceptible d’être mise en œuvre que dans l’hypothèse où cette entreprise cesserait d’exister, de sorte que, tant que l’entreprise est solvable, il lui incombe de payer les indemnités particulières pour le licenciement de ses anciens fonctionnaires.

En troisième lieu, le Tribunal juge que la Commission n’a pas conduit un examen complet et suffisant lorsqu’elle a conclu que la pratique administrative, consistant à ce que soient exonérées de TVA les prestations de transport de biens effectuées par Post Danmark dans le cadre des transactions passées entre une société de vente par correspondance et un client final, était imputable à l’Union et non à l’État danois, en ce que cette pratique découlait de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA ( 4 ). À cet égard, le Tribunal souligne qu’une pratique administrative nationale instituant une exonération fiscale doit être imputée à l’Union lorsqu’elle ne fait que reprendre une obligation claire et précise prévue dans une directive, tandis qu’elle doit être considérée comme étant imputable à l’État si celui-ci l’a adoptée en faisant usage, dans la transposition d’une directive, d’une marge d’appréciation qui lui est propre. En l’espèce, il relève qu’il ressort, de manière claire et précise, de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, que les opérations effectuées par un prestataire de service universel et qui entrent dans le champ d’application de l’obligation de service universel sont exonérées de cette taxe. Or, l’exonération de TVA permise par la pratique administrative danoise couvre des prestations facturées par les sociétés de vente par correspondance à leurs clients finals, qui ne relèvent donc pas du champ d’application de l’obligation de service universel, ni, dès lors, de l’exonération prévue à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA. En outre, le Tribunal constate que, aux fins de déterminer si la pratique administrative en cause était imputable à l’Union ou à l’État danois, la Commission a omis d’examiner les liens entre cette pratique et l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA, relatif à la base d’imposition, sur le fondement de laquelle elle reposait.

En quatrième lieu, le Tribunal juge que la Commission n’a pas effectué un examen complet et suffisant pour conclure que l’augmentation de capital, réalisée en février 2017 par PostNord au profit de sa filiale Post Danmark, ne constituait pas une aide d’État en ce qu’elle n’était pas imputable aux pouvoirs publics et n’emportait pas l’existence d’un avantage. À cet égard, premièrement, en ce qui concerne l’imputabilité de cette opération aux pouvoirs publics, le Tribunal rappelle que, dans le cas d’une entreprise sur laquelle un État membre est susceptible d’exercer une influence dominante, la Commission doit examiner, sur la base d’un faisceau d’indices suffisamment précis et concordants, que l’implication de l’État dans une mesure prise par cette entreprise est concrète ou que l’absence d’une telle implication est improbable eu égard aux circonstances et au contexte de l’espèce. Or, en l’espèce, la Commission s’est limitée à considérer que, même si les États danois et suédois étaient en mesure d’exercer une influence dominante sur PostNord, cela ne lui permettait pas de présumer que l’augmentation de capital leur était imputable. Une telle conclusion, rendue sans examen concret du caractère plus ou moins probable de l’implication des États actionnaires dans l’adoption de la mesure, revenait à exclure l’imputabilité de l’augmentation de capital à l’État au seul motif que PostNord était constituée sous la forme d’une société commerciale, en violation de la jurisprudence de la Cour ( 5 ). Deuxièmement, s’agissant de l’application du critère de l’investisseur privé en économie de marché, le Tribunal relève que, dans le contexte d’un investissement public visant à assurer la survie d’une société filiale, la Commission doit procéder à un examen scrupuleux, sur la base des éléments fiables en sa possession, des avantages et des désavantages, d’une part, de l’option consistant à mettre en faillite la société filiale et, d’autre part, de l’option consistant à procéder à un investissement public aux fins d’assurer la survie de l’entreprise, en examinant notamment, dans ce dernier cas, les perspectives de rentabilité que peut escompter l’investisseur public. Or, en l’espèce, la Commission s’est exclusivement fondée sur les conséquences négatives pour le groupe PostNord d’une éventuelle procédure de faillite concernant Post Danmark, sans exclure qu’une telle procédure pût, malgré tout, être plus avantageuse qu’une augmentation de capital qui, par exemple, n’aurait offert aucune perspective de rentabilité, même à long terme.

( 1 ) Points 25 à 27 de l’encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (JO 2012, C 8, p. 15).

( 2 ) Annexe I, partie C, premier alinéa, de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service (JO 1998, L 15, p. 14), telle que modifiée par la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l’achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (JO 2008, L 52, p. 3).

( 3 ) Article 17, paragraphe 3, du règlement 2015/1589.

( 4 ) Directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de TVA (JO 2006, L 347, p. 1, ci-après la « directive TVA »).

( 5 ) Arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (C-482/99, EU:C:2002:294, point 57).