Affaire C-424/23

DYKA Plastics NV

contre

Fluvius System Operator CV

(demande de décision préjudicielle, introduite par l’ Ondernemingsrechtbank Gent Afdeling Gent)

Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 16 janvier 2025

« Renvoi préjudiciel – Passation des marchés publics de travaux – Directive 2014/24/UE – Article 42 – Spécifications techniques – Formulation – Caractère limitatif de la liste figurant à l’article 42, paragraphe 3 – Appel d’offres exigeant la réalisation de travaux d’égouttage avec des tuyaux en grès et en béton – Exclusion des tuyaux en plastique – Article 42, paragraphe 4 – Référence à un type ou à une production déterminée – Cas dans lesquels une référence doit être accompagnée de la mention “ou équivalent” »

1. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2014/24 – Établissement des spécifications techniques – Hiérarchie entre les méthodes de formulation des spécifications techniques énumérées dans la directive – Absence

   [Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/24, art. 42, § 3, a) à d)]

   (voir point 29)

2. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2014/24 – Établissement des spécifications techniques – Méthodes de formulation de ces spécifications – Caractère exhaustif de la liste des méthodes figurant à l’article 42, paragraphe 3, de la directive – Conditions de dérogation auxdites méthodes

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/24, art. 42, § 3 et 4)

   (voir points 30-32, 34-38, disp. 1)

3. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2014/24 – Établissement des spécifications techniques – Pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur – Limites – Respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence – Référence visant à l’emploi d’un matériau déterminé – Obligation d’ajouter la mention “ou équivalent” – Exception – Référence justifiée par l’objet du marché

   [Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/24, considérant 74, art. 18, § 1, et 42, § 2 à 4 et annexe VII, point 1, a)]

   (voir points 42-53, 56-57, 60-62, disp. 2)

4. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2014/24 – Établissement des spécifications techniques – Pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur – Limites – Principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence – Interdiction de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence – Spécifications techniques incompatibles avec les règles de formulation – Violation

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2014/24, art. 18, § 1, et 42, § 2 à 4)

   (voir points 64-67, disp. 3)

Résumé

Saisie à titre préjudiciel par l’ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (tribunal de l’entreprise de Gand, division Gand, Belgique), la Cour se prononce sur la question de savoir si un pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaître les interdictions de discrimination et d’entrave à la concurrence énoncées dans la directive 2014/24 ( 1 ), préciser, dans les spécifications techniques d’un marché public de travaux, que les travaux devront être exécutés avec des produits fabriqués à partir d’un matériau déterminé.

Fluvius System Operator CV (ci-après « Fluvius »), une société de droit belge, exige, lorsqu’elle publie des avis de marché public pour l’installation ou le remplacement d’égouts, l’utilisation de tuyaux d’égouttage en grès pour les systèmes d’évacuation des eaux usées et en béton pour les systèmes d’évacuation des eaux pluviales. DYKA Plastics NV (ci-après « DYKA »), un fabricant et fournisseur de tuyaux d’égouttage en plastique, estime que son exclusion des procédures de passation de marché public organisées par Fluvius viole les interdictions de discrimination et d’entrave à la concurrence énoncées dans la directive 2014/24 ( 2 ). Après avoir mis Fluvius en demeure d’inclure les tuyaux d’égouttage en plastique dans ses appels d’offres, DYKA a saisi la juridiction de renvoi, en lui demandant d’ordonner à Fluvius de mettre fin à cette pratique et de la condamner au versement d’une indemnité.

Nourrissant des doutes notamment quant à l’interprétation de l’article 42, paragraphes 3 et 4, de la directive 2014/24, qui régit les spécifications techniques des marchés publics, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour plusieurs questions préjudicielles.

Appréciation de la Cour

En premier lieu, s’agissant du caractère exhaustif de la liste des méthodes de formulation des spécifications techniques figurant à l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24, la Cour déduit de la phrase « les spécifications techniques sont formulées de l’une des façons suivantes » qu’il incombe au pouvoir adjudicateur de formuler les spécifications techniques conformément à l’une des méthodes de formulation prévues à cette disposition et non pas selon une autre méthode. En effet, si le législateur de l’Union avait entendu admettre des méthodes supplémentaires, il aurait exprimé sa volonté en employant une formule allant en ce sens, telle que « peuvent être formulées ». Ainsi, les spécifications techniques doivent, conformément à l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24, être formulées suivant l’une des méthodes prévues aux points a) à d) de cette disposition, sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires qui sont compatibles avec le droit de l’Union, au sens de ladite disposition, et sans préjudice des exceptions prévues à l’article 42, paragraphe 4, de cette directive.

S’agissant des exceptions prévues à l’article 42, paragraphe 4, de ladite directive, la Cour relève que la deuxième phrase de cette disposition énonce une telle exception, cette phrase précisant qu’il peut y avoir des cas « où il n’est pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3 » de cet article 42. Le pouvoir adjudicateur peut, dans de tels cas, exceptionnellement inclure dans les spécifications techniques une référence aux éléments dont la mention est en principe interdite par l’article 42, paragraphe 4, première phrase, de cette directive, pour autant que cette référence soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Par ailleurs, dans la mesure où l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 précise, dans sa première phrase, que l’interdiction d’employer les références qui y sont mentionnées ne s’applique pas lorsque de telles références sont « justifiées par l’objet du marché », ce cas de figure déroge, lui aussi, à l’applicabilité exclusive des méthodes de formulation des spécifications techniques énumérées à l’article 42, paragraphe 3, de cette directive.

En second lieu, la Cour se prononce, en substance, sur la question de savoir si l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que les pouvoirs adjudicateurs peuvent préciser, dans les spécifications techniques d’un marché public de travaux, de quels matériaux les produits proposés par les soumissionnaires doivent être constitués.

Premièrement, la Cour relève que, dans la mesure où elles déterminent « les caractéristiques requises des travaux » ( 3 ), les spécifications techniques définissent ( 4 ) l’objet même du marché public. Certes, les pouvoirs adjudicateurs jouissent d’une large marge d’appréciation, justifiée par le fait qu’ils connaissent le mieux les fournitures dont ils ont besoin et les exigences auxquelles il doit être satisfait afin d’obtenir les résultats souhaités, quant aux conditions de caractère technique qu’ils sont à même de prescrire en ce qui concerne les ouvrages et les matériaux ou éléments constituant ceux-ci. Toutefois, la directive 2014/24 pose certaines limites qu’ils doivent respecter.

C’est ainsi que les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller ( 5 ) à ce que les spécifications techniques donnent aux opérateurs économiques une égalité d’accès aux procédures de passation de marchés et n’aient pas pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. De même, ainsi que cela découle du considérant 74 de la directive 2014/24, les spécifications techniques formulées en vue de la passation d’un marché public doivent ouvrir ce marché public à la concurrence et donc permettre que soient présentées des offres qui reflètent notamment la diversité des solutions techniques existant sur le marché.

La formulation de spécifications techniques en termes de performances et d’exigences fonctionnelles permet généralement d’atteindre au mieux l’objectif d’ouverture à la concurrence. Partant, cette méthode de formulation, qui promeut l’innovation dans la passation des marchés publics, devrait être utilisée aussi largement que possible. Cette façon de formuler les spécifications techniques ( 6 ) permet à tout opérateur économique dont les produits satisfont aux performances et aux exigences fonctionnelles imposées par le pouvoir adjudicateur de soumissionner, indépendamment, notamment, du procédé suivi dans la fabrication de ses produits et du matériau dont ceux-ci sont constitués.

Pour que la méthode de formulation prévue à l’article 42, paragraphe 3, sous b), de la directive 2014/24, laquelle se fonde, par ordre de préférence, sur des normes, garantisse elle aussi une ouverture adéquate à la concurrence, le législateur de l’Union a prévu que les spécifications techniques formulées selon cette méthode doivent être accompagnées de la mention « ou équivalent ».

En revanche, l’inclusion, dans les spécifications techniques, d’une référence « à une fabrication ou [à] une provenance déterminée ou à un procédé particulier, qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique » ou « à une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits » est en principe interdite ( 7 ). En effet, de telles références, loin de contribuer à ouvrir le marché public à la concurrence, ont pour effet de restreindre celle-ci.

Cela étant, d’une part, un pouvoir adjudicateur peut exceptionnellement inclure une telle référence, dans le cas où il n’est pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché. Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur doit accompagner cette référence de la mention « ou équivalent » ( 8 ).

D’autre part, il ressort de l’incise « [à] moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché », contenue dans l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24, que lorsqu’une référence telle que celle mentionnée à cette disposition est justifiée par l’objet du marché, elle peut être introduite dans les spécifications techniques, sans que l’interdiction de principe et l’exigence d’ajouter la mention « ou équivalent » ne s’appliquent. Ce dernier cas de figure doit, sous peine de porter atteinte à l’objectif d’ouverture des marchés publics à la concurrence, être interprété de manière restrictive, de sorte qu’il couvre uniquement les situations dans lesquelles une exigence tenant à l’utilisation d’un produit d’un type ou d’une origine, voire d’une marque déterminés, ou obtenu sur le fondement d’un brevet ou d’un procédé déterminés, découle inévitablement de l’objet du marché.

Deuxièmement, la Cour donne des indications quant à l’application des règles énoncées à l’article 42, afin de déterminer dans quelle mesure elles sont susceptibles de s’appliquer à une référence, telle que celle en cause dans l’affaire au principal, consistant à exiger l’utilisation de tuyaux « en grès » et « en béton ».

À ce titre, la Cour indique que le matériau dont un produit est constitué ne saurait être qualifié de « performance » ou d’« exigence fonctionnelle » ( 9 ). En effet, si un matériau peut contribuer à la performance d’un produit ou à l’aptitude de celui-ci à remplir une exigence fonctionnelle, il ne constitue pas, en lui-même, une « performance » ou une « exigence fonctionnelle ».

Dans un cas tel que celui en cause dans l’affaire au principal, où il existe, dans le secteur économique concerné, des produits différenciables selon leur fabrication et, en particulier, le matériau dont ils sont constitués, l’exigence d’utiliser des produits constitués d’un certain matériau doit être qualifiée de référence à un « type » ou à une « production déterminée » ayant « pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits » ( 10 ), dès lors que cette référence conduit à éliminer les entreprises qui fournissent des produits constitués d’un matériau autre que celui exigé.

Certes, le cas échéant, l’exigence relative à l’utilisation d’un matériau déterminé pour un marché public ou pour une partie de celui-ci peut être justifiée par l’une des deux exceptions susmentionnées, prévues à l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24. Ainsi, par exemple, l’exigence d’utiliser un matériau déterminé pourrait être justifiée par l’objet du marché lorsqu’elle découle inévitablement de l’esthétique recherchée par le pouvoir adjudicateur ou de la nécessité d’obtenir l’adéquation d’un ouvrage à son environnement, ou lorsque, au regard d’une performance ou d’une exigence fonctionnelle, il est inévitable d’utiliser des produits constitués de ce matériau. En effet, dans de telles situations, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n’est envisageable.

Toutefois, en dehors des cas où l’utilisation d’un matériau découle inévitablement de l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans ajout de la mention « ou équivalent », exiger l’utilisation d’un matériau déterminé. Il doit alors, dans le cadre des spécifications techniques, s’abstenir d’imposer l’emploi d’un matériau déterminé, soit en évitant de faire mention d’un tel matériau dans les documents du marché, soit en faisant mention d’un ou de plusieurs matériaux tout en y ajoutant la mention « ou équivalent ».

Au regard de ce qui précède, la Cour conclut que l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas, sans ajout de la mention « ou équivalent », préciser, dans les spécifications techniques d’un marché public de travaux, de quels matériaux les produits proposés par les soumissionnaires doivent être constitués, à moins que l’utilisation d’un matériau déterminé découle inévitablement de l’objet du marché, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n’étant envisageable.

( 1 ) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 2 ) Articles 18 et 42 de la directive 2014/24.

( 3 ) En vertu de l’article 42, paragraphe 1, de la directive 2014/24.

( 4 ) Ainsi que cela découle du considérant 92 de cette directive.

( 5 ) Conformément à l’article 42, paragraphe 2, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 18, paragraphe 1, de celle-ci.

( 6 ) Visée à l’article 42, paragraphe 3, sous a), de la directive 2014/24.

( 7 ) Article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24.

( 8 ) Article 42, paragraphe 4, troisième phrase, de la directive 2014/24.

( 9 ) Au sens de l’article 42, paragraphe 3, sous a), de la directive 2014/24.

( 10 ) Au sens de l’article 42, paragraphe 4, première phrase, de la directive 2014/24.