Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, nous avons l’honneur de déférer au Conseil Constitutionnel la loi portant modification de l’ordonnance n 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires, telle qu’elle a été adoptée le 30 juin 1976 par l’Assemblée Nationale et le Sénat.

Nous estimons que les articles 2, 3 et 4 de cette loi ne sont pas conformes à la Constitution, pour les motifs suivants.

En vertu de l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, reprise et confirmée par le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et dont le Conseil Constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises la valeur constitutionnelle, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » Il apparait que l’avant-dernier alinéa de l’article 2 de la loi déférée à votre examen, ainsi que la dernière phrase du 7^e alinéa de l’article 3 de la même loi, sont contraires à cette disposition et que leur non conformité à la Constitution entraîne, par voie de conséquence, la non conformité de l’article 4 de la même loi.

Selon l’avant-dernier alinéa de l’article 2, lorsqu’il y a lieu à examen professionnel dans le cadre de la promotion interne prévue par l’article 19 de l’ordonnance n 59-244 du 4 février 1959, relative au statut général des fonctionnaires, « le jury pourra compléter son appréciation par la consultation des dossiers individuels des candidats ».

Or, outre que l’anonymat des épreuves ne sera plus respecté, l’égalité entre les candidats se trouvera rompue par le fait que le jury aura la possibilité mais non l’obligation de consulter les dossiers individuels. Et comme il est de fait que le jury ne disposera pas du temps matériel nécessaire pour examiner tous les dossiers individuels, seuls certains candidats bénéficieront -ou pâtiront- de l’examen de leur dossier. En outre, la structure des épreuves sera remise en cause par l’absence de toute pondération de l’examen du dossier individuel par rapport à l’ensemble des autres épreuves.

Des considérations analogues nous conduisent à contester la conformité à la Constitution du 7^e alinéa de l’article 3 de la même loi, en tant qu’il prévoit que les statuts particuliers pourront comporter la possibilité pour le jury de consulter les dossiers individuels des candidats à un avancement de grade prévu par l’article 28 de l’ordonnance précitée du 4 février 1959. Mais cette disposition étant facultative, il peut en résulter par ailleurs une inégalité de traitement entre les diverses catégories d’emplois publics selon que les statuts particuliers autoriseront ou non le jury à se reporter au dossier individuel.

Mais outre qu’ils méconnaissent le principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi, les articles 2 et 3 de la loi déférée à votre examen nous paraissent également contraires à la dernière phrase de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 aout 1789.

En effet, il peut arriver que les dossiers individuels des candidats comportent -bien que les textes en vigueur l’interdisent- des appréciations sur les opinions politiques, philosophiques ou religieuses des candidats à une promotion interne ou à un avancement de grade dans la fonction publique.

Dans cette hypothèse, le jury pourrait être amené à tenir compte de ces appréciations ou indications pour statuer sur le cas qui lui est soumis. Ses délibérations porteraient alors sur d’autres éléments que la capacité des candidats et apporteraient, entre les candidats, des distinctions autres que celles prévues par l’article 6 précité de la Déclaration de 1789.

Pour ces divers motifs, nous estimons que les articles 2 et 3 de la loi déférée à votre examen ne sont pas conformes à la Constitution en tant qu’ils comportent la possibilité, pour le jury, de consulter les dossiers individuels des candidats à une promotion interne ou à un avancement de grade dans la Fonction Publique.

Dans une décision n 63-23 L du 19 février 1963 le Conseil Constitutionnel a estimé que les concours de la Fonction Publique constituaient l’une des garanties fondamentales pour les citoyens qui sont candidats à un emploi public, au sens de l’article 34 de la Constitution. Or, la garantie fondamentale qu’apporte le concours se trouverait vidée de sa substance si tous les candidats n’étaient pas traités également par les jurys et si des éléments de jugements autres que ceux visés à l’article 6 de la Déclaration de 1789 devaient être pris en considération.

C’est pourquoi nous estimons que les dispositions adoptées par le Parlement et modifiant les articles 19 et 28 de l’ordonnance du 4 février 1959 ne sont pas conformes à la Constitution, d’autant qu’elles laissent le soin au Pouvoir réglementaire de fixer des règles de mise en oeuvre de garanties fondamentales qui, aux termes de l’article 34 de la Constitution ne peuvent être fixées que par la loi. (cf votre décision du 29 juillet 1975 sur l’affaire du juge unique).

La non-conformité des dispositions précitées entraine, par voie de conséquence, la non conformité de l’article 4 de la loi déférée à votre examen. Cet article valide, en effet, à titre rétroactif et par référence aux articles 2 et 3 de la loi qui vous est soumise, certaines dispositions réglementaires déclarées illégales par les juridictions administratives parce que contraires au texte actuel des articles 19 et 28 de l’ordonnance du 4 février 1959. Une telle validation ne serait possible sous réserve du principe de non rétroactivité des lois, qu’à la condition que la nouvelle rédaction des articles 19 et 28 précités ne soit pas elle-même contraire à la Constitution.

Nous chargeons Maître ARNAUD LYON-CAEN, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation de nous représenter auprès de vous dans la procédure de cette affaire.