LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Deuxième chambre de recours du 14 février 2020
Dans l’affaire R 1839/2019-2
Les Laboratoires Servier 50 rue Carnot
92284 Suresnes cedex
France Opposante / Demanderesse au recours représentée par Cabinet Germain & Maureau, 31-33 Rue de la Baume, 75008 Paris, France
contre
Tovaristvo z Obmezhenoyu Vidpovidalnistyu « Arterium Ltd » Vul. Saksaganskogo, 139
Kiev 01032
Titulaire de l’enregistrement Ukraine international / Défenderesse au recours représentée par Patendibüroo Turvaja OÜ, Liivalaia 22, 10118 Tallinn, Estonie
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 011 858 (marque internationale désignant l’Union européenne n° 10 854 537)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (Président), C. Negro (Rapporteur) et S. Martin (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Le 31 mai 2017, Tovaristvo z Obmezhenoyu Vidpovidalnistyu « Arterium Ltd »
(« la titulaire ») a désigné l’Union européenne pour son enregistrement international de la marque verbale

pour les produits et services suivants (après régularisation du 17 novembre 2017 à la demande de l’Office en raison du manque de clarté et précision de certains termes) :
Classe 5 – Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et cire dentaire; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides; Médicaments pour la médecine humaine; Médicaments à usage vétérinaire; Antibiotiques; Médicaments vendus sans ordonnance; Médicaments à base de plantes; remèdes à base de plantes; compléments alimentaires à base de plantes; extraits de plantes à usage médicinal; Préparations aux plantes à usage médical; Sprays aux plantes à usage médical; thés à base d’herbes médicinales; Teintures à usage médical; Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; Substances diététiques à usage médical; Compléments alimentaires propres à la consommation humaine et pour les animaux; Sparadraps incorporant des substances médicamenteuses; Sparadraps adhésifs à usage médical; produits pharmaceutiques vendus dans des seringues préremplies; produits vétérinaires vendus dans des seringues préremplies ;
Classe 10 – Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels; articles orthopédiques; matériel de suture; Seringues à usage médical;
Seringues pour injections; Seringues hypodermiques; Seringues à insuline; Seringues à usage médical; Vaporisateurs à usage médical; Flacons compte-gouttes à usage médical; Compte-gouttes à usage médical; Cathéters; Bandages élastiques ;
Classe 35 – Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; tous ce produits étant compris dans cette classe ;
Classe 44 – Services médicaux; services vétérinaires; soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux; services d’agriculture, d’horticulture et de sylviculture; Services de gardes-malades; Assistance médicale; Services de maisons médicalisées; Services de cliniques médicales; Services de pépiniéristes; services sanitaires; Services de télémédecine; Consultation en matière de pharmacie; Préparation d’ordonnances par des pharmaciens.
2 Le 25 août 2017, la marque sollicitée a été republiée par l’Office.
3 Le 19 décembre 2017, Les Laboratoires Servier (ci-après, « l’opposante ») a formé opposition à l’encontre de la marque demandée pour une partie des produits et services, limités le 22 juin 2018 aux produits et services suivants :
Classe 5- Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et cire dentaire; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides ; Médicaments pour la médecine humaine; Médicaments à usage vétérinaire; Antibiotiques; Médicaments vendus sans ordonnance; Médicaments à base de plantes; remèdes à base de plantes; compléments alimentaires à base de plantes; extraits de plantes à usage
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médicinal; Préparations aux plantes à usage médical; Sprays aux plantes à usage médical; thés à base d’herbes médicinales; Teintures à usage médical; Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; Substances diététiques à usage médical; Compléments alimentaires propres
à la consommation humaine et pour les animaux; Sparadraps incorporant des substances médicamenteuses; Sparadraps adhésifs à usage médical; produits pharmaceutiques vendus dans des seringues préremplies; produits vétérinaires vendus dans des seringues préremplies ;
Classe 10 – Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels; articles orthopédiques; matériel de suture; Seringues à usage médical;
Seringues pour injections; Seringues hypodermiques; Seringues à insuline; Seringues à usage médical; Vaporisateurs à usage médical; Flacons compte-gouttes à usage médical; Compte-gouttes à usage médical; Cathéters; Bandages élastiques ;
Classe 44 – Services médicaux; services vétérinaires; Services de gardes-malades; Assistance médicale; Services de maisons médicalisées; Services de cliniques médicales; services sanitaires;
Services de télémédecine; Consultation en matière de pharmacie; Préparation d’ordonnances par des pharmaciens.
4 L’opposition était fondée sur les dispositions de l’article 8, paragraphe 1), point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la base de la marque verbale autrichienne n° 142 435 ITERIUM déposée le 9 avril 1992, enregistrée le 12 juin 1992 et dûment renouvelée pour des « produits pharmaceutiques » en classe 5.
6 La titulaire a demandé que l’opposante fournisse des preuves d’usage de sa marque antérieure. L’opposante a fourni des preuves d’usage le 9 novembre 2018.
7 La titulaire a présenté des observations en réponse. L’opposante a présenté des observations en réponse et des preuves d’usage supplémentaires (83 factures) le 3 avril 2019.
8 L’Office a informé la titulaire qu’aucune observation complémentaire ne pouvait être présentée.
9 Par décision rendue le 26 juin 2019 (« la décision attaquée »), la Division d’Opposition a rejeté l’opposition jugeant qu’il n’existait pas de risque de confusion et a condamné l’opposante à supporter les frais. Les motifs de la décision peuvent être résumés comme suit :
La Division d’Opposition ne juge pas opportun de procéder à une évaluation de la preuve de l’usage présentée. L’examen de l’opposition aura lieu comme si l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour l’ensemble des produits invoqués.
Certains des produits et services contestés sont identiques ou similaires aux produits sur lesquels se fonde l’opposition. Par souci d’économie de procédure, la Division d’Opposition ne procédera pas à une comparaison complète des produits et services énumérés ci-dessus. L’examen de l’opposition sera effectué comme si tous les produits et services contestés étaient identiques aux produits de la marque antérieure.
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Les produits et services présumés identiques s’adressent au grand public et aux clients professionnels ayant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Compte tenu de la nature spécialisée des produits et services en question ou le fait qu’ils peuvent avoir un impact sur l’état de santé des personnes ou des animaux, le niveau d’attention est considéré comme élevé.
La marque antérieure est une marque verbale qui n’a aucune signification pour le public du territoire concerné. Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal.
Le terme « ARTERIUM » dans le signe contesté a un caractère distinctif normal dans la mesure où il n’a aucune signification en tant que tel sur le territoire concerné. Toutefois, l’élément verbal «ARTERIUM» étant très proche du mot allemand « Arterie » («artère» en français), et tenant compte du fait que les produits et services en question sont liés d’une façon ou d’une autre à la médecine, le public dans son ensemble associera le signe contesté à ce concept au faible caractère distinctif néanmoins.
Etant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident au niveau des lettres « *TERIUM » et de leurs sons. Toutefois, ils diffèrent au niveau de la lettre
« I » et du son de cette dernière au début de la marque antérieure et au niveau des lettres « AR » et de leurs sons au début de la marque contestée. S’il est vrai que les signes coïncident en six lettres sur sept ou sur huit, il s’avère que les différences manifestes dans leurs débuts ont un impact fort sur l’impression générale qu’ils produisent. Tenant compte également du fait que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début
d’un signe, car ils lisent de gauche à droite, ce qui rend la partie placée à gauche du signe (la partie initiale) celle qui attire en premier l’attention du lecteur, les signes ne sont similaires sur les plans visuel et phonétique qu’à un faible degré.
Contrairement à ce qu’avance l’opposante, et même tenant compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire, les différences entre les signes sont suffisantes pour exclure tout risque de confusion, compte tenu notamment du degré élevé d’attention du public et du fait que le signe contesté transmet un message qui ne se retrouve pas dans la marque antérieure.
Selon la jurisprudence, c’est lorsque la signification de l’un au moins des deux signes en cause est claire et déterminée, de sorte qu’elle peut être saisie directement par le public pertinent, que les différences conceptuelles relevées entre ces signes peuvent neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques qui existent entre eux (12/01/2006, PICARO, C-361/04, EU:C:2006:25,
§ 20).
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L’affaire antérieure mentionnée par l’opposante, à savoir l’affaire R 464/2017-1, SKUDEX/FLUDEX, n’est pas pertinente étant donné que la décision établit que ces éléments verbaux n’ont aucune signification pour le public pertinent du cas en question et qu’il n’existe donc aucune différence conceptuelle qui pourrait permettre au consommateur de distinguer entre les signes.
Compte tenu de ce qui précède, même en présence de produits et services identiques, il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. Il y a donc lieu de rejeter l’opposition.
Dans la mesure où l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner la preuve de l’usage produite par l’opposante.
10 Le 19 août 2019, l’opposante a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée. Elle sollicite l’annulation totale de celle-ci. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 octobre 2019.
11 Dans ses observations en réponse reçues le 20 décembre 2019, la titulaire demande à la chambre de rejeter le recours.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments développés dans le mémoire peuvent être résumés comme suit :
Visuellement, si les premières lettres des marques diffèrent, la séquence commune « TERIUM » est parfaitement identique et cette partie représente plus de 2/3 des marques (6 lettres sur 7 ou 8). Bien que le début des marques est, en principe, de nature à davantage retenir l’attention du consommateur, ceci ne s’applique pas dans tous les cas de manière automatique. Les marques en présence ont une longueur très proche (7 et 8 lettres) et 6 de ces lettres sont identiques et forment la même séquence « TERIUM » qui est déterminante dans l’impression d’ensemble générée par les marques. Ainsi, en dépit de leurs lettres d’attaque différentes, un degré de similitude visuel au moins moyen peut être constaté.
Phonétiquement, les signes sont encore plus similaires dans la mesure où ils sont prononcés en trois temps (i/te/rieum) (ar/te/rieum). Ils comportent aussi deux syllabes parfaitement identiques (te/rieum), qui dominent l’impression d’ensemble générée par les signes. Ainsi, en dépit d’une attaque différente, l’impression phonétique générée par les signes est similaire. La légère différence induite par les sonorités d’attaque, n’est pas suffisante pour contrecarrer les similitudes importantes générées par les autres lettres. Les similitudes phonétiques entre les signes sont similaires à un degré supérieur à la moyenne.
Conceptuellement, la Division d’Opposition a considéré que le signe « ARTERIUM » évoquait le terme « Arterie » et a conclu que les signes ne
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sont pas conceptuellement similaires. Toutefois, en soi, et considéré dans son ensemble, le terme « ARTERIUM » n’a aucune évocation directe pour les consommateurs. De plus, il doit être rappelé que les signes « ARTERIUM » et « ITERIUM » évoquent tous deux un terme d’origine latine en raison de la séquence commune « TERIUM ». Il est en effet un fait notoire que de nombreux mots latins se terminent par la séquence « IUM ». Pour cette raison, il existe aussi des éléments de similitude conceptuelle entre les signes.
La titulaire considère que le signe « ARTERIUM » renvoie au terme « artère ». On peut donc légitimement considérer que les produits pharmaceutiques qui seront commercialisés sous le terme « ARTERIUM » seront des produits destinés au traitement des maladies affectant les artères ou de l’hypertension. Or, la marque antérieure « ITERIUM » est précisément exploitée pour un médicament destiné au traitement de l’hypertension. Il serait donc problématique que se retrouvent, sur le marché, des médicaments
« ARTERIUM » et « ITERIUM » susceptibles de traiter des pathologies identiques ou proches.
Considérant que pour des raisons d’économie de procédure, la Division d’Opposition n’a pas examiné les preuves d’usage ni procédé à un examen complet des produits et services, la Chambre doit renvoyer l’affaire à la Division d’opposition pour un examen détaillé.
13 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours peuvent être résumés comme suit :
Les marques sont visuellement et phonétiquement différentes puisqu’elles diffèrent par leur début. Le début du signe a une influence significative sur l’impression d’ensemble.
La marque antérieure « ITERIUM » n’a pas de signification concrète pour le consommateur moyen mais « iterium » est un terme latin qui signifie « encore une fois, une deuxième fois, à plusieurs reprises ». La demande de marque
« ARTERIUM » est clairement constituée de deux éléments distincts
« ARTERI », qui se réfère à « artery » (artère) et « UM », une terminaison couramment utilisée dans les marques. Puisque l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
Le degré d’attention du public pertinent est élevé.
Le produit « ITERIUM » est utilisé pour traiter l’hypertension artérielle et est donc un médicament sur ordonnance. « ARTERIUM » est demandé entre autres pour des « médicaments sans ordonnance ». Ces produits ne sont donc ni identiques, ni similaires, comme presque tous les produits demandés en classe 5 et ceux en classe 10.
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Motifs de la décision
14 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié.
15 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du
RMUE. Il est recevable.
16 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
17 Il ressort de la jurisprudence que le risque de confusion est constitué par le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (voir, par analogie, 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
18 Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18).
19 En l’espèce, le territoire pertinent est l’Autriche.
20 Le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits et services. Leur niveau d’attention est élevé dès lors que ces produits et services affectent la santé, ce qui n’est pas contesté.
21 S’agissant de la comparaison des signes, il y a lieu de relever que, selon une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des signes en cause, doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (11/11/1997, C‒251/95,
Sabèl, EU:C:1997:528, §23; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 25).
22 Sur le plan visuel, le signe contesté « ARTERIUM » et le signe antérieur
« ITERIUM » sont respectivement composés de huit et sept lettres dont six sont communes aux deux signes et placées au même rang (« -TERIUM »). Il convient de relever que la terminaison « -TERIUM » n’a pas de signification connue et est donc distinctive eu égard aux produits en cause. Seules les lettres en première position, « AR » et « I », diffèrent. S’il est de jurisprudence constante que le
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consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin, on ne saurait toutefois en conclure qu’en l’espèce la différence entre les lettres d’attaque est susceptible d’écarter la similitude entre les signes en conflit, dans la mesure où le consommateur ne s’arrêtera pas à la première ou deuxième lettre, mais considérera au moins le début du signe. Or, toutes les lettres suivantes sont identiques. De plus, les deux signes sont longs de telle sorte que les six lettres identiques supplantent la différence de deux lettres.
Ainsi, les différences entre les marques ne permettent pas de neutraliser les similitudes et il y a lieu de retenir un degré moyen, et non faible, de similitude visuelle (16/12/2010, T–363/09, RESVEROL / LESTEROL, EU:T:2010:538,
§ 27).
23 Sur le plan auditif, les signes en conflit sont tous les deux composés de trois syllabes. Ils ont donc un rythme de prononciation identique. Les premières syllabes des signes en conflit (/ar/ et /i/) sont certes différentes mais les deux suivantes (/te-rium/) sont identiques . En ce qui concerne l’impression phonétique d’ensemble, la similitude des signes repose sur la partie la plus longue des signes. Au vu de ce qui précède, les différences d’attaque ne sont pas assez frappantes pour neutraliser la similitude phonétique des signes. En conséquence, un degré moyen, et non faible, de similitude phonétique doit être retenu (16/12/2010,
T⸺363/09, RESVEROL / LESTEROL, EU:T:2010:538, § 27; 24/09/2014,
T⸺493/12, Gepral, EU:T:2014:807, § 30-31).
24 Sur le plan conceptuel, la marque antérieure « ITERIUM » n’a pas de signification pour le public autrichien, comme retenu dans la décision attaquée.
S’agissant du signe contesté « ARTERIUM », la Division d’Opposition a considéré que le public l’associerait au mot « Arterie » (artère) tenant compte du fait que les produits et services en question sont liés d’une façon ou d’une autre à la médecine, mais que ce concept a néanmoins un faible caractère distinctif. Selon la Chambre, le lien avec le mot « Arterie » ne sera effectué qu’en relation avec une partie des produits et services comme les produits pharmaceutiques, mais non avec d’autres comme par exemple les matières pour plomber les dents, les désinfectants, les sparadraps, les yeux et dents artificiels, les services de garde- malades, la préparation d’ordonnances par des pharmaciens etc. ; de sorte que l’analyse conceptuelle effectuée par la Division d’Opposition se révèle imprécise. D’autre part, comme l’indique elle-même la Division d’Opposition, dans un tel cas, la référence à l’idée d’artère est peu distinctive et n’est donc pas déterminante dans l’impression d’ensemble.
25 Ainsi qu’il ressort de l’analyse ci-dessus, les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen et ne peuvent être comparés conceptuellement ou leur éventuelle différence conceptuelle est faiblement distinctive. Dans ces circonstances et compte tenu du souvenir imparfait que le consommateur pertinent gardera en mémoire des marques, même si son degré d’attention est élevé, la Division d’Opposition n’aurait pas dû conclure qu’il n’existait pas de risque de confusion même en présence de produits identiques (voir aussi 11/07/2018, T-694/17, SAVORY (fig.) / AVORY, EU:T:2018:432,
§ 40, 44, 55 ; 15/01/2020, R 1313/2019-2, COBIOSTIM / FOLIOSTIM).
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26 Le fait que le public pertinent sera plus attentif à l’identité du producteur ou fournisseur du produit qu’il souhaite se procurer ne signifie pas qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. En effet, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48 et la jurisprudence citée).
27 À la lumière de ce qui précède, il est fait droit au recours, la décision attaquée est annulée et l’affaire est renvoyée à la Division d’Opposition pour examiner les preuves d’usage et le cas échéant comparer les produits et services et apprécier globalement le risque de confusion en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce.
28 La Division d’Opposition devra au préalable inviter la titulaire à présenter des observations sur les preuves d’usage supplémentaires (83 factures) déposées par l’opposante le 3 avril 2019 qui lui ont été transmises sans qu’elle ne puisse les commenter.
Frais
29 Étant donné que le recours est accueilli et que la décision attaquée est annulée et renvoyée à la Division d’Opposition, la partie perdante doit normalement supporter les frais exposés par la partie gagnante. Néanmoins, puisqu’une nouvelle décision doit être prise dans le cadre de la procédure d’opposition, chaque partie supporte, pour des raisons d’équité, ses propres dépens, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
1. Annule la décision attaquée ;
2. Renvoie l’affaire à la Division d’Opposition ;
3. Condamne les parties à supporter leurs propres dépens dans la procédure de recours.
Signé Signé Signé
S. Stürmann C. Negro S. Martin
Greffier:
Signé
p.o. R. Vidal
14/02/2020, R 1839/2019-2, Arterium / Iterium