DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 26 363 C (REVOCATION)
Philip Morris Products S.A., Quai Jeanrenaud 3, 2000 Neuchâtel, Suisse ( demandeur), représentée par Hoyng Rokh Monegier Spain LLP, Calle Príncipe de Vergara 36, 5°, 28001 Madrid, Espagne (mandataire agréé)
i-n s t
British American Tobacco (Brands) Limited, Globe House, 4 Temple Place, London WC2R 2PG, Royaume-Uni (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Hogan Lovells, AvenidaMaisonnave 22, 03003 Alicante (Espagne) (représentant professionnel)
Le 19/02/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. la demande en déchéance est accueillie.
2. les droits de la titulaire de la MUE sur la marque de l’Union européenne no 11 661 683 sont révoqués dans leur intégralité à partir du 07/08/2018.
3. la titulaire de la MUE supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en déchéance de l’ enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 661 683 «pods» ( marque verbale) (la marque de l’ Union européenne).La demande est dirigée contre l’ensemble des produits visés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 34: cigarettes; tabac; produits du tabac; briquets; allumettes; articles pour fumeurs.
L’ opposante a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Le 07/08/2018, la demanderesse a déposé une demande en déchéance au motif que la marque de l’Union européenne n’avait pas été utilisée dans l’Union européenne pendant une période ininterrompue de cinq ans par le titulaire de la marque de l’Union européenne ou avec le consentement de cette dernière, et qu’il n’existait pas de justes motifs pour le non-usage.
Le titulaire de la marque de l’Union européenne a répondu le 21/12/2018 en soumettant des preuves de l’usage qui seront énumérées et analysées ci-dessous. La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la marque «pods» est utilisée sur le marché

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roumain depuis mai 2018 à l’égard d’un produit vendu précédemment sous la marque «NEorganDS».Elle souligne que le lieu de l’usage s’avère de façon satisfaisante, étant donné que la Roumanie est un pays de l’Union européenne (UE) et que le septième pays de l’Union européenne en termes de population. Elle renvoie à la jurisprudence établissant que l’usage dans un seul pays de l’Union européenne est suffisant (30/01/2015, T- 278/13, now, EU: T: 2015: 57;24/02/2016, R 638/2015-4, VISION INTERNATIONALE, § 32).Elle affirme que des préparatifs sont en cours pour le lancement du produit en un certain nombre de marchés de l’UE.
Il indique que la preuve d’un usage sérieux est particulièrement onéreuse en l’espèce en raison des restrictions légales sur la publicité du tabac. Il décrit le produit commercialisé sous la marque en tant que «produit hybride comprenant à la fois le tabac traditionnel et le liquide en ligne» et considère que les éléments de preuve présentés appuient l’usage pour la plupart des produits en cause. Cette affirmation selon laquelle, dès lors que le produit contient du tabac, elle relève des catégories de tabac et de produits de tabac et, dans la mesure où elle utilise la technologie à la vapeur, elle appartient également à la catégorie des cigarettes électroniques et, par conséquent, des cigarettes. Enfin, étant donné que le produit lui-même est une cartouche à insérer dans un dispositif électronique d’inhalation, il relève également de la catégorie des articles pour fumeurs.
La titulaire de la MUE précise que la marque en question est utilisée en tant que sous- marque, ce qui constitue un usage valable comme marque selon la jurisprudence, en ce sens que deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées de manière conjointe et autonome sur un produit. Il ajoute que la pratique de l’apposition d’une marque maison avec le nom du produit est une pratique commerciale particulièrement courante dans le contexte des produits du tabac.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, elle souligne que ce qui doit être démontré, c’est une intention sérieuse d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent, et que la jurisprudence admet l’usage à la fin de la période d’usage ( 16/12/2008,- T 86/07, Deitech, EU: T: 2008: 577;08/11/2007, T-169/06, Charlott France entre Luxe et Tradition, EU: T: 2007: 337, § 41 et 45) et utilisé en relation avec des produits dont la commercialisation est en cours ( 11/03/2003,- C 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145,
§ 37).D’après elle, le fait que le produit appartient à une gamme de niche très innovante de cigarettes électroniques appelée «hybride» doit être pris en compte dans le cadre de l’appréciation, en ce que, en raison de ce caractère innovant, le lancement du produit était particulièrement complexe. Elle explique que les consommateurs ont besoin d’un laps de temps plus long pour essayer de nouveaux produits et, finalement, les adopter. Elle souligne qu’elle était la première société à lancer ce produit. D’après elle, cela justifie la portée géographique initiale restreinte, qui doit être considérée comme un critère permettant de comprendre la réaction du marché. Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, la titulaire de la marque de l’Union européenne demande que la demande soit rejetée dans son intégralité.
Dans sa réplique du 13/03/2019, la demanderesse affirme que les preuves produites ne démontrent pas l’usage de la marque contestée. Elle souligne que chacun des éléments de preuve doit être prouvé ( 05/10/2010,- 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU: T: 2010: 424 , § 43) par des éléments de preuve concrets et objectifs. Elle considère que les éléments de preuve présentés ne démontrent pas l’usage du terme «gousses» en tant que marque, mais comme une indication descriptive, et que le terme «gousses» n’est pas distinctif. Elle renvoie également à une décision de l’Office, qui a établi que le mot «pod» n’est pas distinctif en ce qui concerne les produits du tabac, étant donné qu’il informe les consommateurs que les solutions liquides destinées à être utilisées dans des cigarettes électroniques, telles que des solutions telles, sont stockées ou contenues

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dans un cas connu sous le nom de goulot. Elle souligne que le terme «gousses» est utilisé comme terme générique dans la spécification de certaines marques de l’UE pour des produits du tabac.
En outre, la demanderesse soutient que les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage de la marque contestée dans la mesure où ils sont enregistrés ou sous une forme conforme à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et qu’il n’est pas utilisé pour les produits pour lesquels il est enregistré, mais pour des produits pour lesquels celui-ci est contenant et un liquide en ligne. Enfin, la demanderesse critique l’importance de l’usage dans la mesure où elle considère que le volume commercial, le nombre de produits vendus et la zone géographique (dans un seul pays de l’UE) sont insuffisants pour prouver l’usage pour un produit de grande consommation. En ce qui concerne l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne relatif aux difficultés du lancement du produit en raison de son caractère innovant, la titulaire estime que la titulaire de la marque de l’Union européenne se contredit, puisqu’il mentionne que le même produit était déjà disponible sur le même marché sous la marque «NEorganDS».
Dans ses observations finales, la titulaire de la marque de l’Union européenne réfute les arguments de la demanderesse susmentionnés. Elle fait valoir que la question du caractère distinctif du terme «pods» n’est pas pertinente dans le cadre du recours en déchéance et renvoie à une action en nullité débouté sur le terme «gousses», compte tenu de son absence de caractère distinctif intrinsèque ( 02/12/2016, R 2051/2015 5-, gousses).Elle présente une enquête auprès des consommateurs britanniques qui conclut que le public britannique n’est pas habitué à voir le terme «gousses» en relation avec des produits du tabac.Elle renvoie en outre aux définitions du terme «pod» dans le dictionnaire Merriam Webster, qui ne sont pas liées aux produits du tabac.
Elle répète que l’usage est démontré pour presque tous les produits pour lesquels la marque est enregistrée et réfute les arguments de la demanderesse selon lesquels l’importance de l’usage ne suffit pas. en insistant encore, une fois encore, l’utilisation et l’utilisation préparatoires à la fin de la période pertinente constituent un usage valable. Elle affirme que les preuves démontrent que les produits portant la marque «pods» sont vendus par des détaillants en Roumanie et que cela a été rendu possible car des préparatifs sérieux ont eu lieu avant le lancement du produit. Elle considère également que la fréquence des ventes est élevée et que la continuité de l’usage après la période pertinente prouve le caractère sérieux de l’usage au cours de la période pertinente.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne sera déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.Un usage sérieux nécessite un usage réel sur le marché des produits et des services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque ni un usage qui est exclusivement interne (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, en particulier les § 35-37, 43).

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L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 38).Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la mesure où l’on ne saurait attendre du demandeur qu’il prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’ait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans.Dès lors, c’est le titulaire de la marque de l’Union européenne qui doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou présenter des justes motifs pour le- non-usage.
The marque de l’Union européenne enregistrée le 26/07/2013.La demande en déchéance a été déposée le 07/08/2018.Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande;La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 07/08/2013 à 06/08/2018 compris, pour les produits contestés énumérés dans la section «Reasons» ci-dessus.
Le 21/12/2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a indiqué que ses observations du 21/12/2018 (et du 10/04/2019, voir ci-dessous) étaient «confidentielles» et expriment dès lors un intérêt particulier à garder ces documents confidentiels à l’égard des tiers. Par conséquent, la division d’annulation décrira les preuves dans des termes généraux, sans divulguer d’informations potentiellement sensibles sur le plan commercial.
Les preuves sont les suivantes.
Pièce jointe 1:une déclaration sous serment datée du 20/12/2018, de M^me V.S., de l’avocat-conseil de la titulaire de la marque de l’Union européenne et de son groupe d’entreprises (BAT) depuis juillet 2017, dans laquelle elle indique que la marque «pods» est utilisée pour une ligne de cartouches conçue pour être utilisée dans la représentation de la marque «GLO iFuse» de BAT.Le dispositif est en présence de cartouches contenant du tabac et d’une solution nicotine. Cette technologie relève d’une niche de produits «hybrides» très innovants. Chaque produit «pods» est un récipient en plastique, légèrement effasté et différent des vapeurs usuels car, en plus du réservoir à liquide, il contient un cylindre de tabac haché en règle générale. En Roumanie, l’appareil «GLO iFuse» est rempli de cartouches (disponibles dans différents parfums, par exemple: rich Amber, Ruby Swirl, Winter Green) vendus sous la marque «pods» sur laquelle la marque maison

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«Kent» est également apposée. Elle affirme que le produit «pods» a été initialement lancé en Roumanie sous la marque «NEorganDS» et que l’usage sous la marque «pods» a commencé en mai 2018, également en Roumanie. Elle explique que les factures et les tickets de caisse présentés ne correspondent qu’à une partie des ventes totales en Roumanie.
La déclaration sous serment comprend les photographies suivantes du produit.
Les pièces suivantes sont jointes à la déclaration sous serment:
o Pièce 1:Un article du site web https: //evz.ro ( en roumain et en anglais) daté du 18/04/2016 faisant référence au lancement d’un «produit hybride de pointe en Roumanie» par BAT, mentionnant le produit «Kent GLO iFuse» et les capsules «Kent Neopodes» des produits «Kent Neopodes».
o Pièce 2:Des extraits qui, d’après la titulaire de la MUE, proviennent du site https: //ifuse.com/ro/ et imprimés en décembre 2018, sur lesquels figurent différentes photographies du dispositif «iFuse» et des cartouches de l’appareil, par exemple:

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et
.
o Pièce 3:trois factures émises par British American Tobacco Romania, dont l’adresse est située à Bucarest, en Roumanie, dans trois sociétés. Les adresses de livraison sont toutes situées à Bucarest. Les produits sont désignés par le terme de «gousses de Kent» («Kent pods 110 Rich Tobacco», «Kent pods 116 Winter Green», «Kent pods 316 Rich Amber», etc.).La devise utilisée est le leu roumain. Deux factures datées de 21/06/2018 et le troisième portent la date 27/07/2018. Les ventes totales des trois factures, qui ne sont pas fournies en l’espèce compte tenu de la demande de la titulaire de la marque de l’Union européenne de ne pas révéler de données sensibles, sont faibles.
o Pièce 4:20 tickets de caisse (des tickets) reflétant les ventes d’une faible quantité de «gousses Kent», surtout pendant la période pertinente (entre le 29/06/2018 et le 03/08/2018), et quelques peu après l’expiration de la période pertinente (en août 2018), également pour un faible volume de ventes. Les tickets sont délivrés par les trois sociétés mentionnées dans la pièce 3 (toutes deux dans le secteur 6 de Bucarest.
o Pièces 5a, 5b et 5c:des photographies de tabets, non datées, sur lesquelles les emballages indiqués ci-dessus (pour deux «pods») peuvent être discernés, sont à l’abri d’un prix unitaire de 30 RON (environ 6 EUR), ce qui correspond au prix unitaire indiqué sur les tickets de caisse de détaillants. Il est indiqué dans la déclaration sous serment que les photographies dans les annexes 5b et 5c ont été prises à Bucarest, celles qui ont été produites en pièce 5b en septembre 2018.

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Pièce jointe 2:une liste des États membres de l’Union européenne par dont la population, y compris la Roumanie, et le signe comme étant le septième pays à part entière de 19.5 millions d’habitants (provenant de Wikipédia en 2018, indiquant s’il s’agit d’Eurostat); communiqué de presse publié par l’institut roumain des statistiques, daté du 29/08/2017, selon lequel le 01/01/2017, le nombre de personnes qui résidait habituellement en Roumanie, s’élevait à 19 638 millions le.
Pièce jointe 3:Un article de https: //arizton.com daté de décembre 2017 faisant référence au marché «heat-not-burn» (HnB) et à la popularité croissante de ces produits par rapport aux cigarettes traditionnelles et aux cigarettes électroniques, et mentionne notamment l’investissement dans les années récentes de Philip Morris afin de développer des produits à risque moins fumés et de préparer des produits de substitution pour le tabac. L’article explique que le marché de la fourniture de tabac, cartouches et gélules est constitué de tabacs, cartouches et gélules. L’article ne mentionne pas la marque «gousses».
Un article du site www.bmj.com intitulé «British American Tobacco unit tabac in new e-cigarette», publié en 2015, faisant référence à BAT (la titulaire de la MUE), annonce des plans pour un produit hybride qui combine la technologie des cigarettes électroniques avec le tabac. L’article fait référence à un produit «iFuse», un «produit de chaleur non brûlure» qui intégrera des éléments de ses cigarettes «Kent» et sera vendu là où cette marque est populaire.
Un article du site https: //www.fool.com, daté de décembre 2015, intitulé «Are hybrides the future for Electronic Cigarettes» (cigarette électronique «iFuse») visant à combiner les bienfaits plus sains de la vaporisation et de la saveur du tabac.
Un article de https: //citywire.co.uk, daté de avril 2018, intitulé «The slow burn success story qui pourrait provoquer un incendie sous les stocks de tabac», mettant en évidence le fait que Philip Morris et BAT sont les deux principaux innovateurs du secteur, le premier avec son accumulateur IQOS, le tube qui ressemble à la cigarette, et la seconde avec sa ligne moins slimère «GLO».
Aucun des articles précités ne fait référence à la marque «pods» ou à un produit «pods».
Le 10/04/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des documents supplémentaires constitués des documents suivants:
une étude de GfK SE, datée d’avril 2014 et intitulée «sondage auprès des acteurs du marché sur la perception du terme «pods» en ce qui concerne le Royaume- Uni», dont les résultats établissent que la grande majorité des personnes n’ont jamais vu, d’être entendues, ou ont considéré que le terme «gousses» en rapport avec les produits du tabac;
Extraits du dictionnaire en ligne Webster Merriam Webster à l’adresse www.merriam-webster.com qui donnent différentes définitions du terme «pod», aucun concernant du tabac.

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Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
Remarques préliminaires
La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des preuves supplémentaires après l’expiration du délai.Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire est tenu de soumettre la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE.En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
Toutefois, en l’espèce, la question de savoir si l’Office peut exercer ou non le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE afin de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 10/04/2019 peut rester ouverte, étant donné que la question de savoir si l’élément de preuve en question est pris en considération est sans incidence sur l’issue de l’appréciation, ainsi qu’il ressort de l’appréciation ci-dessous.
En ce qui concerne la déclaration sous serment contraire, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyen de preuve recevable de l’usage. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites.Pour ce qui est de la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les preuves indépendantes.Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve en l’espèce.La valeur probante de ces déclarations dépend du fait qu’elles soient étayées ou non par d’autres types de preuves (étiquettes, emballages, etc.) ou des preuves provenant de sources indépendantes.Compte tenu de ce qui précède, les autres preuves doivent être appréciées afin de voir si le contenu de la déclaration est étayé ou non par les autres éléments de preuve.

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Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
Conformément à la règle 22 (3) du REMUE, les indications et les preuves à fournir afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services concernés.
Les exigences de la preuve de l’usage sont des exigences, à savoir sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui sont cumulatives (-05/10/2010, T 92/09, STRATEGI/ Stratégies, EU: T: 2010: 424, § 43).Dès lors, la titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue de prouver chacune de ces exigences. En outre, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié au regard de l’ensemble des preuves produites.
La division d’annulation considère qu’il convient d’axer l’appréciation des éléments de preuve sur les critères d’importance de l’usage, étant donné qu’à son avis les éléments de preuve présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, même pris dans leur ensemble, sont insuffisants pour prouver que cette condition est remplie.
Importance de l’usage
Si l’Office ne requiert pas nécessairement un seuil élevé de preuve de l’usage sérieux, les preuves produites en l’espèce sont insuffisantes et ne démontre pas que la titulaire s’est sérieusement efforcée d’acquérir ou de maintenir une position commerciale sur le marché en cause pour les produits en cause.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,- 334/01, Hipoviton, EU: T: 2004: 223, § 35).De même, la portée territoriale de l’usage est aussi un facteur à prendre en compte.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs susmentionnés. Par conséquent, une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par un volume significatif de ventes et/ou un usage fréquent/continu. De même, le fait que le volume commercial réalisé sous la marque soit peu élevé peut être compensé par le fait que l’usage de la marque a une étendue géographique importante ou très régulière et inversement.
Néanmoins, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que la titulaire de la marque de l’ Union européenne présente des éléments de preuve supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,- 334/01, Hipoviton, EU: T: 2004: 223, § 37).Il est important de noter qu’on entend par «usage sérieux» un usage réel de la marque sur le marché concerné aux fins de l’identification de la nature des produits ou services. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’usage sérieux exclut un usage minime ou insuffisant afin de conclure qu’une marque fait l’objet d’un usage effectif et effectif sur un marché donné.
En outre, la Cour a établi que «[l]' usage de la marque ne doit pas être quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des

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caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 39).En effet, les éléments de preuve ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents.À cet égard, il y a lieu de mettre en perspective les éléments de preuve avec la naturedes produits et la structure du marché pertinent (30/04/2008,- 131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU: T: 2008: 135, § 53).
Sur la base des éléments de preuve produits, des «pods» ont été vendus pendant une période tout au plus sept semaines au cours de la période pertinente de cinq ans (du 20/06/2018 au 06/08/2018) et dans les deux semaines qui suivaient l’expiration de ce délai, et ces ventes ne se sont réalisées que dans la ville de Bucarest en Roumanie. De surcroît, les ventes (y compris les ventes à trois détaillants (les trois détaillants du secteur 6 de Bucarest) et à la vente au détail de ces détaillants aux consommateurs finaux) étaient très faibles.
Comme le souligne la titulaire de la MUE, l’usage à court terme, même à la fin de la période pertinente, ou usage dans un seul pays, n’exclut pas qu’un usage sérieux puisse être établi. C’est ce qu’avance la jurisprudence, comme l’a souligné à juste titre la titulaire de la marque de l’Union européenne.
En l’espèce, les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne sont toutefois très limités du point de vue de tous les aspects à prendre en considération lors de l’appréciation de l’importance de l’usage, à savoir en termes de ventes, d’étendue territoriale de l’usage et de durée de l’usage. En particulier, étant donné que l’usage est très limité, indépendamment de la manière dont les facteurs sont pris en considération, le principe d’interdépendance mentionné ci-dessus est dénué de pertinence. Les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour prouver que la Roumanie est l’un des pays les plus peuplés de l’Union ne sont pas particulièrement pertinents en l’espèce. En effet, la question qui se pose ici n’est pas que l’usage en Roumanie soit seulement insuffisant, mais que les éléments de preuve montrent une combinaison de ventes très faibles (dans un seul secteur de Bucarest), pendant une période très courte et à la fin de la période pertinente, et cela n’est pas suffisant.
La titulaire de la marque de l’Union européenne ne mentionne pas explicitement le fait qu’elle invoque de justes motifs pour le non-usage, mais elle soutient qu’elle éprouve des difficultés à recueillir des preuves en raison des restrictions légales applicables à la publicité des produits du tabac. Elle renvoie également au caractère innovant des produits pour justifier la faible importance de l’usage. À cet égard, elle explique que les produits appartiennent à une niche qui implique une technologie nouvelle, que les consommateurs ont besoin de temps pour s’adapter à des produits innovants, et que l’usage a été lancé en Roumanie comme un type de test, tandis que des préparatifs sont en cours pour lancer le lancement dans d’autres pays de l’UE.À cet égard, elle souligne que l’ usage de la marque pour des produits dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, constitue un usage valable, constitue un usage valable (11/03/2003-, C 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 37).En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne indique également que les recettes de vente constituent uniquement un échantillon des ventes totales et qu’elles démontrent des ventes fréquentes au cours des sept semaines en question. Elle renvoie également au fait que les éléments de preuve démontrent la continuité des ventes après la période pertinente, qui corroborent le caractère sérieux de l’usage au cours de la période pertinente;

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Aucun des arguments susmentionnés de la part de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne constitue une justification raisonnable du caractère insuffisant de l’importance de l’usage démontré.
En ce qui concerne les difficultés liées aux restrictions à la publicité: il n’y a pas d’obligation de prouver l’existence d’activités promotionnelles en relation avec la marque. En effet, il n’y a pas de limite aux méthodes et moyens de prouver l’usage sérieux d’une marque (15/09/2011-, 427/09, Centrotherm, EU: T: 2011: 480, § 46) et c’est au titulaire de la marque de choisir la forme des éléments de preuve qu’il estime appropriés pour établir que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux durant la période pertinente (08/07/2004, 203/02-, Vitafruit, EU: T: 2004: 225, § 37).En l’espèce, afin de contourner ces restrictions, la titulaire de la marque de l’Union européenne aurait pu présenter davantage de factures ou d’autres documents commerciaux prouvant des ventes en plus grandes quantités, sur une plus longue période et sur une plus grande zone géographique, au lieu de les limiter à un tel échantillon réduit. La charge de la preuve incombe au titulaire de la marque, qui est libre de choisir ses moyens afin de prouver l’importance de l’usage (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225, § 37).Toutefois, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit montrer la réalité de l’utilisation commerciale de la marque dans le territoire pertinent, à tout le moins à un niveau suffisant pour contrebalancer toute possibilité de penser que cet usage pourrait être simplement interne, sporadique ou symbolique.
De la même manière, le caractère innovant des produits devant être commercialisés sous la marque ne constitue pas une justification valable du fait que ceux-ci sont mis sur le marché depuis près de 4 ans et 11 mois après l’enregistrement de la marque, ou que le lancement a eu lieu à une très petite échelle, uniquement en Roumanie. La division d’annulation considère que le caractère innovant des produits n’était pas, pour la titulaire de la marque de l’Union européenne, une circonstance imprévue, et qu’elle aurait dû être prise en compte dans sa stratégie de dépôt; En d’autres termes, la faible utilisation de la marque sous tous ses aspects pertinents n’a pas trait, en soi, à la nature des produits, mais peut uniquement être attribuée à la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même. La division d’annulation considère que les produits en question, à savoir pour un type de cigarettes électroniques, même s’ils sont innovants, sont des produits de grande consommation destinés au total population de fumoirs dans l’UE (ainsi que détaillants/grossistes) qui ne sont ni particulièrement onéreuses, ni inscriptibles de produits, en raison du prix (environ 6 EUR) et du fait que la plupart des fumeurs fument chaque jour.
En outre, il convient d’observer que la titulaire de la marque de l’Union européenne elle- même, bien qu’elle ne présente pas de preuve à cet égard, mentionne que le même produit (innovant) était précédemment disponible sur le marché en Roumanie sous une autre marque «NEorganDS».Cette circonstance invalide ses arguments liés au marché de niche restreint, la nécessité que les consommateurs s’adaptent, etc. En effet, l’un des articles de l’annexe 3, datant de 2015, mentionne une nouvelle cigarette électronique pour Tobacco American Tobacco, mais il ne fait pas mention de la marque «pods».En effet, l’utilisation préparatoire constitue un usage valable, mais les preuves ne démontrent pas que des préparations d’utilisation de «pois» de marques pour des produits quelconque étaient en cours au cours de la période pertinente. En particulier, les articles en ligne de l’annexe 3 font référence à des investissements dans des technologies hybrides, mis à part à la fois par la demanderesse et par Philip Morris, mais pas par rapport à la marque «pods», qui n’est pas mentionnée.
Enfin, concernant la fréquence de l’usage, une vingtaine d’actes de vente à environ un mois ne sauraient être considérés comme des ventes fréquentes, compte tenu du type

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de produit en cause et de leur prix unitaire (environ EUR 6).En outre, la fréquence des ventes d’environ un mois n’est pas particulièrement révélante. De même, les éléments de preuve démontrant la continuité de l’usage après la période pertinente sont limités aux tickets de ventes reflétant certaines ventes en août 2018, très proches de l’expiration de la période pertinente, et deux documents datés par la titulaire de la marque de l’Union européenne eux-mêmes (une impression d’son site internet datant d’décembre 2018 et la pièce 2, ainsi qu’une photographie d’un magasin dans une pièce 5b, prétendument prise en septembre 2018).Cela n’est pas suffisant pour confirmer catégoriquement que l’usage effectué à la fin de la période pertinente est effectivement sérieux, notamment en vue d’acquérir ou de maintenir une position commerciale.
À la lumière des considérations qui précèdent, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque contestée à l’égard des produits contestés. Sur la base des éléments de preuve, considérés dans leur intégralité, un usage symbolique ou au moins sporadique ne peuvent être exclus avec certitude. En outre, comme indiqué précédemment, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas explicitement invoqué de justes motifs pour le non-usage.
Conclusion
Comme indiqué ci-dessus, les facteurs, la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage sont cumulatifs. Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fourni des indications suffisantes de l’importance de l’usage pour les produits contestés, la division d’annulation conclut, au terme d’une appréciation globale, que les éléments de preuve présentés sont insuffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque sur le territoire pertinent.
Il résulte de ce qui précède que le titulaire de la marque de l’Union européenne n’a prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour aucun des produits pour lesquels celle-ci est enregistrée.
Comme mentionné précédemment, les éléments de preuve produits le 10/04/2019, destinés à établir le caractère distinctif du mot «gousses» en rapport avec les produits en cause, ne comportent aucun élément portant la conclusion susmentionnée selon laquelle l’importance de l’usage n’est pas démontrée ou quant à l’issue de la présente décision.
Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement recevable et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée nulle dans son intégralité.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la marque de l’Union européenne doit être réputée n’avoir pas eu, à compter de la date de la demande en déchéance, les effets prévus par le RMUE, dans la mesure où les droits du titulaire ont été révoqués.
Dès lors, les droits de la titulaire de la marque de l’Union européenne doivent être déclarés nuls dans leur intégralité et être réputés ne pas avoir produit d’effets à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 07/08/2018.

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COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par le demandeur dans le cadre de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, les frais à rembourser à la demanderesse
De la division d’annulation
Richard Bianchi Catherine MEDINA Jessica LEWIS
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.