LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 13 novembre 2020
Dans l’affaire R 633/2020-5
Gradle Inc. 325 9th Street San Francisco CA 94103 États-Unis d’Amérique Opposante/requérante représentée par Rechtsanwälte Kasper Kasper Knacke Partnerschaftsgesellschaft mbB, Werfmershalde 22, 70190 Stuttgart (Allemagne) contre
Association pour le logement de logements frappés de sanctions Tribunal de chambre de chambre, Castle Street Worcester, Worcestershire Demanderesse/défenderesse WR1 3ZQ Royaume-Uni représentée par WITHERS & ROGERS LLP, 4 More London Riverside, Londres SE1 2AU (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 059 672 (demande de marque de l’Union européenne no 17 882 040)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), C. Govers (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 29 mars 2018, sanctuary Housing Association (ci-après, «la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Kradle
pour différents produits et services compris dans les classes 9 et 44. Les produits suivants sont en cause:

Classe 9 — Contenu enregistré; Logiciels; Les logiciels, Logiciel adaptatif; Logiciel d’assistance; Programmes informatiques de traitement de données; Logiciels à usage commercial; Logiciels pour la gestion de documents; Logiciels destinés aux systèmes d’assistance en décisions médicales; Logiciels dans le domaine médical; Logiciels pour tablettes électroniques; Données enregistrées de manière électronique.

2 La demande a été publiée le 23 avril 2018.

3 Le 23 juillet 2018, Gradle Inc. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition à l’ encontre de la demande de marque pour une partie des produits et services, à savoir les produits énumérés ci-dessus, compris dans la classe 9, au motif de l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE L’opposition était fondée sur la marque verbale de l’Union européenne no 8 279 201
Gradle déposée le 5 mai 2009 et enregistrée le 7 octobre 2009 pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement; appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; appareils pour l’enregistrement, la transmission ou la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs; extincteurs;

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Classe 16 — Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes; imprimés; articles pour reliures; photographies; papeterie; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage; matériel pour les artistes; pinceaux; machines à écrire et machines de bureau (à l’exception des meubles); matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils); matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes); caractères d’imprimerie; clichés;

Classe 41 — Éducation; formation; divertissement; activités sportives et culturelles;

Classe 42 — Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; services d’analyse et de recherche industrielles; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels.

4 le 1 mars 2019, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure.

5 Le 10 juin 2019, l’opposante a apporté la preuve de l’usage comme suit:

Poste 1 — Extraits du site web de l’opposante https://gradle.org du 2 mai 2019 qui énumère douze livres (neuf en anglais, une en allemand et deux chinois) figurant sur le système de construction de Gradle publié dans diverses langues, tous y compris dans l’intitulé «Gradle»;

Poste 2 — Tableau concernant le nombre de téléchargements de l’outil de construction (logiciels) entre septembre 2012 et janvier 2019, s’étalant de 0 à 1 000 000 entre septembre 2012 et décembre 2015 et de 1 000 000 à 9 000 000 entre janvier 2015 et janvier 2019;

Poste 3 — Capture d’écran du site de téléchargement d’outils de la demanderesse de l’opposante sur les téléchargements de l’outil Build Tool (logiciel) de l’opposante. Ce dernier monte;

Poste 4 — Un extrait daté de mars 2014 de la revue «Gradleware Monthly Newsletter sur l’aspect des versions Gradle 1.10, version Gradle 1.11, le sommet de Gradle de Santa Clara, une étude de cas, et fournissant des liens vers des tutoriels vidéo, ainsi qu’en ligne et des tutoriels;

Poste 5 — Screences de summites entre 2011 et 2017 aux Etats-Unis et en Allemagne;

La pièce no 6 — Extrait d’une lettre d’information tirée du site web de l’opposante, daté de janvier 2019, et disponibilité des vidéos sur la page de formation en ligne Gradle et annonce d’prochains webinaires en ligne l’entraînement gras, tels qu’une discussion dans Wiesbaden,
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en Allemagne, le 28 janvier, et une journée de la productivité du développement à Munich, le 19 février.

Poste 7-2016 accord de parrainage entre l’opposante et une société belge;

Poste 8 — Extrait d’une lettre d’information provenant du site web de l’opposante daté de septembre 2018 sur les possibilités de formation par Gradle;
Poste 9 — Extraits du compte twitter de l’opposante montrant une présentation du Gradle 3.0;

Pièce 10 — Impression du site web www.zero2hero.at en allemand annonçant un atelier de Gradle du 25 au 27 février 2013 à Vienne;

Poste 11 — Impression du site web du Royaume-Uni www.uk.droidcon.com annonçant une atelier Gradle en 2014;
Poste 12 — Impression du site internet www.my- conference.ml annonçant une atelier/des discussions en novembre 2013 en Belgique sur le système de construction de Gradle;
Pièce 13 — Impression du site internet www.eventil.com annonçant une conférence annuelle en Suède du 6 au 8 février 2017 inclus une séance sur Gradle 3.0;

Pièce 14 — Impression du site internet www.skillsmatter.com annonçant une atelier Gradle à l’intention des développeurs de logiciels à Londres le 5 décembre 2011;

Poste 15 — Capture d’écran d’une vidéo YouTube sur «Gradle 2.0» et «au-delà», à Madrid en 2015;
Pièce 16 — Diverses factures émises à l’attention de clients en Allemagne, au Royaume-Uni, au Danemark, en Pologne, en Hongrie, aux Pays-Bas, en France, en Espagne, en Norvège et en Suisse pour l’entraînement, l’assistance, le développement d’origine ouverte, l’expertise, le projet de programme de création de bâtiments «Gradle Enterprise»;

Poste 17 — Aperçu des événements dans différents pays de l’UE pour la période 2011-2019, liens vers les ressources en ligne et liste des factures en pièces 16 précisant l’année (2011-2019), description, et état membre de la facture;
Poste 18 — Un article publié sur www.techcrunch.com en 2017 concernant la croissance du logiciel open source, qui
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classe l’opposante à la 17e place parmi les 25 premières projection de logiciels à source source.

6 Le 29 novembre 2019, l’opposante a fourni une capture d’écran du site de téléchargement d’outil «Gradle Build Tool» pour la période allant de 2012 à mars 2018 (pièce 19)
7 Après l’échange d’observations, par décision du 14 février 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité, concluant à l’absence d’usage pour les produits et services enregistrés. L’opposante a été condamnée à supporter les frais, fixés à 300 EUR. La décision attaquée est résumée comme suit:

– La MUE antérieure a été déposée le 5 mai 2009, soit avant le 22 juin 2012, et couvrait l’ensemble des intitulés des classes 9, 16, 41 et 42 de l’édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt. Or, l’opposante a déposé, avant l’expiration du délai de six mois pertinent (24 septembre 2016), une déclaration faisant valoir que son intention au moment du dépôt de la marque antérieure était de couvrir les produits et services qui dépassent le sens littéral des intitulés de classe. Dès lors, aux termes de l’article 33, paragraphe 5 et (8) du RMUE, les produits et services visés par la marque antérieure ne peuvent être considérés comme s’étendant uniquement aux produits et services relevant de la signification littérale des indications figurant dans les intitulés de classe et ne saurait être interprétée comme comportant une revendication à l’égard de produits ou services qui ne peut être compris comme telle et qui n’ont pas été déclarés compris par l’opposante au cours de la période de grâce correspondante prévue par l’article 33, paragraphe 8, du RMUE pour former un tel dépôt.
– Les preuves démontrent l’usage de logiciels qui ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée. Par conséquent, l’opposante a démontré un usage pour des produits pour lesquels elle n’a pas de protection;

8 Le 27 mars 2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 15 juin 2020.

9 La demanderesse a répondu le 4 août 2020.
Moyens et arguments des parties
10 L’opposante avance ce qui suit:

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– Il est inexact d’ affirmer qu’il n’existe aucune preuve de l’usage d’un quelconque des produits et services protégés par la marque antérieure.

– La signification littérale de matériel d’instruction ou d’enseignement compris dans la classe 16 et des services de recherche compris dans la classe 42 couvre des livres. La pièce 1 montre l’usage de la marque antérieure dans le titre de livres (renvoyant à des logiciels). La capture d’écran d’une vidéo YouTube sur le livre Gradle 2.0 et Beyond publised in 2015 (pièce 15), dont l’affichage relève de onze vues, montre également l’utilisation de matériel d’instruction et d’enseignement de la classe 16.

– Les pièces no 4, 5, 6, 8, 10 à 18 témoignent de l’usage pour les «formations» comprises dans la classe 41 et le développement de logiciels compris dans la classe 42. Plus particulièrement, la pièce no 4 fait référence aux tutoriels Carfex Gradle et vidéo. Elle affirme que le «sommet de Gradle est l’idéal pour de nouveaux utilisateurs d’apprendre la Gradle rapidement et pour que les utilisateurs existants puissent comprendre des cas d’utilisation avancés» et «apprendre des stratégies visant à favoriser le développement d’applications mobiles en utilisant des outils de choix des googles pour le développement Android» et propose des liens vers des «ressources Gradle» et des forums («Questions techniques? Examen de votre question dans les forums de Gradle»). La pièce 9 montre un usage de «formation (introduction dans le nouveau logiciel Gradle)» dans la classe 41 et montre la marque de l’Union européenne antérieure sur l’écran de l’ordinateur.
11 La demanderesse avance les arguments suivants:

Produits et services de la MUE antérieure
– L’opposante ne conteste pas que la protection de la marque antérieure s’étend au seulement aux produits et services relevant du sens littéral des indications figurant dans les intitulés des classes respectives.
Usage sérieux
– Éléments de preuve ne relevant pas de la période pertinente: Les lettres d’information de septembre 2018 et janvier 2019 présentées en ce qui concerne la pièce no 6 et la pièce no 8 ne relèvent pas de la période pertinente. La date du mois de décembre 2012, bien que non traduite, semble se rapporter à un atelier qui aura lieu en février 2013. Ces deux dates ne relèvent pas de la période
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pertinente. La pièce 14 concerne un événement en décembre 2011, au-delà de la période pertinente. De nombreuses factures présentées en pièce no 16 sont datées hors de la période pertinente et doivent donc être écartées.

– L’usage pour les livres repris au point 1 ne saurait constituer une preuve de l’usage en rapport avec des services de recherche ou du matériel d’instruction et d’enseignement de la classe 16. En outre, il n’existe aucun élément de preuve quand, où les livres ont été vendus ou à qui des livres ont été vendus, ils le seraient tout au plus. Les impressions page 1 des éléments de preuve de l’opposante ne se situent pas dans la période pertinente.

– Le point 15 comprend une capture d’écran d’une vidéo YouTube concernant «Greach 2015». L’opposante affirme également que ce point démontre l’usage en rapport avec du matériel d’instruction et d’enseignement compris dans la classe 16, ce qui n’est pas le cas. Elle ne fournit aucune preuve pour tous les produits de l’imprimerie compris dans la classe 16.
– Les éléments de preuve produits par l’opposante ne sont pas suffisants pour les services de «formation» et de «développement de logiciels».
– En ce qui concerne les événements mentionnés dans la lettre d’information de 2014 (pièce no 4) faisant référence à deux classes de formation au Royaume-Uni et en Allemagne, il n’est pas connu si ces événements ont été pris en présence ou dans combien de personnes. En ce qui concerne les «tutoriels vidéo», on ne sait pas s’ils étaient visionnés et, si c’est le cas, par qui. Aucune de ces affirmations ne démontre l’utilisation dans le cadre du développement de logiciels (comme un service fourni à des tiers). Tout au plus, l’indication de l’offre de formation est limitée.
– Quatre des cinq événements énumérés à la pièce no 5 ont eu lieu aux États-Unis, et dont l’Allemagne semble avoir été en 2011, soit en dehors de la période pertinente. Il est difficile de comprendre le qu’a fait l’événement, qui a assisté à l’événement, ou si la marque de l’Union européenne antérieure était utilisée lors de l’événement.
– Le point 9 semble être un tweet datant d’juin 2016, bien qu’il ne soit pas clair qui a commis le tweet, et qui n’est pas rédigé dans la langue de la procédure et dont le contexte n’est pas connu. Même si l’tweet se rapporte à une «introduction au nouveau logiciel de Gradle» comme l’affirme l’opposante, nous ne savons pas qui a été donné, ni
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si elle a pris la forme d’une présentation marketing, d’une classe d’instruction ou non.
– La pièce no 11 fait référence à un atelier «Gradle» à «Droidcon 2014». La nature de l’atelier, s’il y a lieu, ou le nombre de personnes auxquelles il a participé n’est pas connue.

– La pièce no 12 concerne une discussion donnée dans le «Devoxx belge 2013». La date précise de l’événement n’est pas indiquée et il n’est pas connu combien de personnes y ont participé.

– Le point 13 concerne une session à l’adresse «Jfokus». La nature de l’événement ou le nombre de personnes à laquelle participent ces personnes n’est pas connu.

– Pour beaucoup d’entre eux, on ne sait pas si la discussion sous la forme d’une présentation promotionnelle, d’une discussion d’instruction ou d’une autre présentation; La nature de l’usage et les services fournis (le cas échéant) ne sont pas clairs.

– Sur les factures qui relèvent de la période pertinente, elles comprennent tout au plus quatre factures relatives à des classes/formation, trois factures relatives à des «conseils», une facture concernant l’ «expertise», une facture pour «support» et une facture pour «représentation parallèle» et «un support d’en-tête compilé». Pour la majorité d’entre eux, le produit ou le service en cause n’est pas précisé. Tout au plus, les factures démontrent la fourniture limitée de la formation relative au logiciel propre de l’opposante. La marque utilisée dans de nombreux des factures antérieures n’est pas «Gradle» mais, plutôt, «Gradleware».
– La pièce no 17 est censée démontrer l’usage de la marque de l’opposante pour les services de «formation» et de «développement de logiciels informatiques». Ce qu’elle semble contenir, en réalité, est une liste d’événements et de vidéos YouTube (sans le moindre contexte) et les factures, mais aucune n’apporte de lumière sur les éléments de preuve déjà examinés ci-dessus.
– L’article en question 18 concernant le domaine des logiciels libres ne fait mention que dans le cadre de l’expression «Gradle» en tant que «offre de source ouverte» et d’un projet « logiciel ouvert — source». Elle ne fournit aucune indication quelle à l’usage de la marque de l’opposante pour des services de formation ou des services de développement de logiciels pour des tiers.

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– L’opposante n’a pas démontré l’usage sérieux pour les produits ou services désignés par la marque antérieure; Tout au plus, il existe des preuves de l’ «entraînement de formation en matière de création d’outils d’automatisation de logiciels».
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
– La demande vise d’autres produits de la classe 9, tels que les contenus enregistrés et les données enregistrées de manière électronique, qui ne concernent en aucun cas les services de formation de l’opposante qui diffèrent par leur nature, leur finalité et leur utilisation. La demande contestée couvre une variété de types de logiciels spécifiques qui sont différents de l’outil de construction de l’opposante (par exemple, les logiciels destinés aux systèmes d’assistance à la décision médicale; logiciels dans le domaine médical»). Aucun consommateur ne croirait jamais qu’une entité fournissant une formation relative à des outils d’automatisation fournisse un logiciel dans le domaine médical. Il s’agit de domaines complètement différents, fournis dans des réglages vaseux et à des fins très différentes. Il n’y a aucun risque que les consommateurs s’attendent à ce que les produits et services respectifs proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
– La demanderesse répète également qu’il existe d’importantes différences entre les marques. En particulier, leurs premières lettres, auxquelles les consommateurs accorderont une plus grande attention, sont différentes, ce qui se traduit par des différences visuelles et phonétiques. Il n’existe aucun risque de confusion, et ce même si l’Office considère que l’opposante a prouvé l’usage de la marque antérieure pour des «formations en rapport avec des outils d’automatisation de l’automatisation de logiciels».
Motifs
12 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

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Remarque préliminaire
14 La MUE antérieure a été déposée le 5 mai 2009, soit avant le 22 juin 2012, et couvrait l’ensemble des intitulés des classes 9, 16, 41 et 42 dans l’édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt.
15 L’article 33, paragraphe 8, du RMUE dispose que les titulaires de marques de l’Union européenne déposées avant le 22 juin 2012 et enregistrées avant le 23 mars 2016, pour au moins un intitulé d’une classe de la classification de Nice, ont jusqu’au 24 septembre 2016 pour déclarer que leur intention, à la date de dépôt, avait été de demander la protection pour des produits ou services autres que ceux relevant du sens littéral de l’intitulé de cette classe, à condition que ces produits ou services soient inclus dans la liste alphabétique de cette classe dans l’édition de la classification de Nice en vigueur à la date de dépôt.
16 Toutefois, l’opposante n’a pas déposé de déclaration en ce sens avant le 24 septembre 2016; elle ne conteste pas ce point. Dès lors, conformément à l’article 33, paragraphe 5, du RMUE, les produits et services désignés par la MUE antérieure ne peuvent être interprétés qu’comme incluant les produits et services relevant du sens littéral des indications figurant dans les classes pertinentes et ne sauraient être interprétés comme comportant une revendication de produits et services qui ne saurait être comprise comme telle.

Article 47, paragraphe 2, du RMUE
17 En vertu de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, «[l] e demandeur est tenu de prouver que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union […] les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque de l’Union européenne antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. A défaut d’une telle preuve, l’ opposition est rejetée. Si la marque antérieure de l’UE a été utilisée pour une partie seulement des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’ opposition, que pour cette partie des produits ou services».

18 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque
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pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée, ainsi que des éléments de preuve à l’appui de ces indications.

19 Le ratio legis de l’exigence qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégé par le droit de l’Union européenne est que le registre de l’Office ne puisse pas être considéré comme un dépositaire stratégique et statique donnant à un titulaire inactif un monopole légal pendant une période illimitée. Au contraire, et conformément à l’article 24 du RMUE, ce registre doit refléter pleinement les entreprises qui utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T- 171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et la jurisprudence citée).

20 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que le rapport entre l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C- 609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T- 171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 49).

21 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature du produit ou du service, les caractéristiques du marché concerné, et l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).

22 Afin d’examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque de l’Union européenne, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que le volume des ventes de produits commercialisés sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de
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diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque en cause soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72 et la jurisprudence citée).

23 Même si l’article 10, paragraphe 3, de l’EUTDMR fait référence à des indications concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage et donne des exemples de preuves acceptables, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, et des déclarations écrites, cette disposition n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33).

24 De plus, il est de jurisprudence constante qu’il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 34). La preuve de l’usage sérieux de la marque en cause doit être établie en tenant compte de l’ensemble des preuves présentées à l’appréciation de la chambre de recours.

25 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).

26 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que les documents produits ne prouvaient pas un usage sérieux de la marque antérieure pour les produits et services désignés par l’enregistrement pendant la période de référence.

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Éléments de preuve concernant la période antérieure à la période de référence
27 En outre, il n’est pas possible d’accepter l’argument de la demanderesse qui cherche à ne pas tenir compte des éléments de preuve soumis par l’opposante concernant la période antérieure à la période pertinente. Il est possible de prendre en considération les éléments qui ne relèvent pas de la période de référence et qui permettent d’évaluer ou de déterminer plus précisément les intentions réelles du titulaire au cours de cette dernière période. Pour autant qu’il existe des preuves de l’usage portant sur la période pertinente, comme en l’espèce, les documents reproduits en dehors de cette période, loin d’être dénués de pertinence, peuvent être pris en compte et évalués conjointement avec les autres éléments, puisqu’ils peuvent fournir la preuve de l’exploitation commerciale réelle et sérieuse de la marque (voir, 08/04/2016, T-638/14, FRISA/FRISA F, EU:T:2016:199, § 38 à 40 et jurisprudence citée; 08/07/2020, T- 686/19, GNC vivants, EU:T:2020:320, § 46).

Période pertinente
28 La période de cinq ans s’étend du 29 mars 2013 au 28 mars 2018 inclus.

Sur la question de savoir si les signes sous les formes utilisés diffèrent sensiblement de la MUE antérieure telle qu’enregistrée
29 L’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, que la marque soit ou non aussi enregistrée sous la forme utilisée au nom de la titulaire, constitue également un usage au sens du premier alinéa.

30 L’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE a pour objet d’éviter d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, et de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie
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en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).

31 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se basant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 30; voir également 10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 31 et la jurisprudence citée).

32 À cet égard, il est de jurisprudence constante que si les différences entre le signe tel qu’il est utilisé et le signe tel qu’il a été enregistré ne sont que négligeables, une conformité stricte n’est pas nécessaire; il suffit que la forme sous laquelle les signes sont utilisés soit globalement équivalente [30/11/2016, T-2/16, Pret A Diner/PRET A MANGER (fig.) et al., EU:T:2016:690,
§ 48 et jurisprudence citée].

33 Le demandeur conteste la valeur probante des documents faisant référence au signe «Gradleware».
34 À cet égard, le fait que le suffixe «-ware» soit couramment utilisé pour former des substantifs pour désigner des objets du même genre ou d’un type particulier est pertinent. De toute évidence, en l’espèce, il renvoie simplement à l’éventail d’outils de construction de Gradles. Dès lors, l’ajout du suffixe «-ware» n’altère pas le caractère distinctif du terme «Gradle», qui est le principal outil qui désigne la technologie de l’outil.
35 En tout état de cause, la chambre note que les preuves ne concernent pas exclusivement le signe «Gradleware»; les éléments de preuve font de nombreuses références à «Gradle» (voir ci-dessous). Les livres (pièce no 1) sur le logiciel Gradle renvoient dans leur titre à «Gradle». Le bulletin d’information «Gradleware» à la pièce no 4 fait référence tout au long du signe au signe per se «Gradle» en affirmant, par exemple, «Gradle end ununiunien approche to multi-plates-formes stacks…» et «Comment les équipes Gadles», et aussi spécifiquement «Gradle tutoriels» et «Gradle training classes» et les «conférences». Les extraits de sites internet de tiers ont également annoncé des ateliers (pièces 10 à 12 et 14), des conférences et (pièces 13 et 15) sur le signe «Gradle» de sa propre initiative (voir, par exemple, l’impression du site internet www.zero2hero.at, intitulé «Gradle: De Zero à Hero» qui fournit des informations sur les dates d’un atelier de Gradle du 25 février au 27 février 2013. La majeure partie des factures décrit de même les services ayant trait à la formation, ainsi que les projets et conseils en informatique sous le signe «Gradle» (voir
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par exemple le numéro de la facture no 0904-13-BSO1 du 9 avril 2013 pour la classe 3 «Gradle in house»).

36 En conséquence, l’argument de la demanderesse selon lequel une marque différente a été utilisée doit être rejeté.

Sur la question de savoir si le signe antérieur a été utilisé pour tous les produits et services
37 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, lorsqu’il existe, pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, un usage sérieux, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
38 En l’espèce, il n’y a pas de preuve de l’usage ou une preuve suffisante de l’usage pour les produits et services suivants de la marque de l’Union européenne antérieure:

Classe 9 — Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement; appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; appareils pour l’enregistrement, la transmission ou la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs; extincteurs;

Classe 16 — Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes; imprimés; articles pour reliures; photographies; papeterie; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage; matériel pour les artistes; pinceaux; machines à écrire et machines de bureau (à l’exception des meubles); matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils); matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes); caractères d’imprimerie; clichés;

Classe 41 — Éducation; divertissement; activités sportives et culturelles;

Classe 42 — Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; services d’analyse et de recherche industrielles; conception et développement de matériel informatique
39 Du reste des services susmentionnés, outre le prétendu défaut de preuve de l’usage sérieux pour les «matériel d’ instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils)» compris dans la classe 16 et les services de «recherche» compris dans la classe 42, l’opposante ne présente pas non plus d’argument relatif à l’usage sérieux pour le reste des produits et services susmentionnés;
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40 En ce qui concerne le «matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils)», l’opposante cite l’information pertinente concernant les livres de la pièce no 1, à savoir la référence au livre Gradle in action («Gradle in action») annoncé dans la lettre d’information mensuelle de 2014 (pièce no 4) et la capture d’écran d’ une vidéo sur YouTube sur le livre «Gradle 2.0» et à la pièce (pièce 15), publiée en 2015 (pièce no), qui avait onze téléspectations;

41 Premièrement, il est pertinent de noter que rien ne prouve que des exemplaires imprimés ont été vendus pendant la période de référence à des clients au cours de la période de référence. Les pièces 1 et 16 ne fournissent pas une preuve suffisante en l’absence de preuves corroborantes relatives à l’utilisation à des fins d’instruction ou d’enseignement de la classe 16. Par ailleurs, la pièce no 1, qui indique la possibilité de téléchargements gratuits d’échantillons, indiquerait, en tant que téléchargements, les «publications électroniques» comprises dans la classe 9. Or, la MUE antérieure ne protège pas les «publications électroniques» comprises dans la classe 9.
42 Il est également difficile d’accepter la façon dont serait constitutive des preuves de livres pour des services de recherche compris dans la classe 42.

43 Comme déjà observé, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné. S’il est possible que des matériels d’instruction ou d’enseignement soient offerts dans le cadre de services de formation, faute de preuves solides et objectives de leur commercialisation et de leur vente dans l’Union européenne, la chambre de recours ne trouve pas d’usage sérieux de la MUE antérieure pour du «matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils)» compris dans la classe 16.

Usage sérieux pour les services restants
44 L’opposante soutient uniquement qu’il existe des preuves de l’existence d’une «formation» en classe 41 et de la «conception et développement de logiciels» compris dans la classe 42.
45 Pour les raisons qui suivent, il existe des preuves suffisantes pour les services suivants:

Classe 41 — Formation relative à la technologie de la construction d’outils à source ouverte;
Classe 42 — Conception et développement de logiciels relatifs à la technologie d’outils à open source (open source).

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Durée de l’usage
46 Il existe un nombre suffisant d’éléments de preuve couvrant la période de référence. L’opposante a également fourni une lettre d’information mensuelle datée d’mars 2014 (pièce 4) et produit des impressions provenant de sites web tiers annonçant des ateliers, des conférences et des conférences, lesquelles incluaient une session sur Gradle à différentes dates de la période de référence (pièces 10 à 15), ainsi que dix factures portant des dates de la période de référence et précisant les services fournis durant la période de référence. L’article publié sur www.techcrunch.com en 2017 sur la croissance du logiciel libre, classe l’opposante 17e place parmi les 25 top open source les technologies.
Lieu d’usage
47 Il y a des éléments de preuve suffisants du lieu de l’usage dans l’Union européenne. Les factures sont adressées à des services fournis au Royaume-Uni, en Hongrie, en Pologne, aux Pays-Bas, au Danemark, en France et en Allemagne. Des extraits de sites internet de tiers annoncés des ateliers en Autriche, au Royaume-Uni et en Belgique (pièces 10 à 12 et 14). La date de promotion de la date de la promotion de la société Gradle a été la Belgique (pièce 7). Des conférences ont été organisées en Suède et en Espagne (pièces 13 et 15).
Nature de l’usage
48 Bien que la marque antérieure ne protège pas les logiciels compris dans la classe 9, les preuves de l’usage logiciel, pour lesquelles la division d’opposition a considéré que l’usage avait été établi mais ne pouvaient pas être prises en considération, étant donné que les logiciels ne protavaient pas de la marque antérieure, corroborent néanmoins les preuves relatives à la «formation» de la marque compris dans la classe 41 et aux services «conception et développement de logiciels» compris dans la classe 42, étant donné que la fourniture de logiciels est directement impliquée et fournie avec des logiciels dans le même emballage que ces services.
49 En ce qui concerne la «fourniture de la formation», il est fait référence aux preuves suivantes: La lettre d’information mensuel «Gradleware Monthly» fournissant des liens vers les tutoriels vidéo et des cours et cours de formation en ligne, ainsi que des cours et cours de formation en ligne, des formations sur site, ainsi qu’en particulier la formation en profondeur de Londres du 31 mars au 2 avril 2015 (pièce 4), des extraits sur des sites web de tiers sur les ateliers annoncés durant la période de référence (pièces 10 à 12 et 14), et des factures
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émises par l’opposante pour des services de formation par Gradle (facture du 9 avril 2013 pour Gradle dans la formation en profondeur, trois jours, à 3 230 GBP, fournie à une entreprise britannique; une facture du 6 octobre 2014 pour la «Gradleware se former en Pologne» des 4 et 5 septembre 2014, d’un montant de 9 271,74 EUR; facture datée du 2 septembre 2016 adressée à une entreprise allemande pour la formation en profondeur à Berlin du 10 au 12 octobre 2 023 EUR).

50 En ce qui concerne les services «conception et développement de logiciels» compris dans la classe 42, il est fait référence aux éléments de preuve suivants: Mars petit déjeuner d’information mensuel relatif à la révision, ateliers sur la conception, services d’aide au développement; une facture datée du 10 mars 2015 pour des services de conseil à l’intention des services de Gradle dans le cadre d’un «projet BOA», fourni à une entreprise aux Pays-Bas pour un montant de 11 000 EUR; Une facture du 22 mai 2015 adressée à une entreprise danoise pour un développement de source ouverte à hauteur d’environ 52 500 EUR; facture datée du 22 novembre 2017 adressée à une entreprise aux Pays-Bas pour le soutien au programme «Gradle Build» pour un montant de 10 000 EUR.

Concernant la question de savoir si la technologie des outils à utiliser comme outil source dans le domaine de l’informatique constitue une sous-catégorie cohérente des «services de formation» compris dans la classe 41 et des services de «conception et développement de logiciels» compris dans la classe 42.

51 Si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition (14/07/2005, T- 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45, et 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 23).

52 En effet, la notion de l’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie donnée de produits, elle ne doit pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services
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analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T- 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46, et 06/03/2014, T-71/13, Annapurna, EU:T:2014:105, § 63).

53 Le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 29; 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57, § 27; 15/10/2020, T- 49/20, ROBOX/OROBOX, EU:T:2020:492, § 34).

54 Si les produits concernés ont plusieurs destinations et utilisations (comme c’est souvent le cas) pour déterminer s’il existe une sous-catégorie de produits distincte en considérant chacune des finalités que ces produits peuvent avoir ne pas être possibles. En effet, une telle approche ne permettrait pas d’identifier de manière cohérente les sous-catégories indépendantes qui auraient pour effet de restreindre excessivement les droits du titulaire de la marque antérieure, notamment dans la mesure où la personne dans son intérêt légitime d’élargir sa gamme de produits ou de services pour laquelle sa marque est enregistrée ne serait pas suffisamment prise en considération (13/09/2018, T-94/17, tigha/TAIGA, EU:T:2018:539, § 51; 15/10/2020, T-49/20, ROBOX/OROBOX, EU:T:2020:492, § 35)
55 Il convient de souligner qu’une telle sous-catégorie autonome de produits doit être cohérente et homogène, et être le résultat d’une division qui est importante et non arbitraire (13/09/2018, T-94/17, tigha/TAIGA, EU:T:2018:539, § 29-54).

56 La preuve de l’usage (en particulier l’article publié sur le site www.techcrunch.com en 2017 concernant la croissance du logiciel libre, qui classe l’opposante en 17e position parmi les 25 premières technologies logicielles ouvertes à la pièce 18) montre que Gradle est un outil de construction logiciel facilitant l’automate le processus de création de logiciels, qui a de nombreuses applications à la programmation en général. En particulier, dans le cadre du traitement informatique, le processus de construction d’un programme informatique est géré par un outil de construction, à savoir une technologie de développement des logiciels à source ouverte.
57 Les «formations» en classe 41 et les «conception et développement de logiciels» de la classe 42 sont des termes très larges dont une gamme de services très variée qui diffèrent par leur nature et leur finalité. À l’évidence, il existe des différences fondamentales entre les services liés à la technologie des outils à base de production ouverte, qui est principalement d’importance dans le cadre du domaine
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spécialisé de la programmation informatique, des services de «formation» et de «conception et développement de logiciels informatiques». La finalité et la destination de services fournis en lien avec la technologie de l’outil open source dans le domaine informatique sont telles que les services fournis en lien avec cette technologie constituent une sous-catégorie cohérente des «services de formation» en classe 41 et de la «conception et développement de logiciels» compris dans la classe 42.
Importance de l’usage
58 Les preuves font apparaître un usage de la marque de l’Union européenne antérieure sur une échelle qui n’était pas insignifiante.
59 L’usage dans plusieurs États membres pendant toute la période de référence a été démontré. Les factures font référence à des montants importants (voir facture du 6 octobre 2014 émise pour plus de 9 200 EUR à une entreprise polonaise en Pologne les 4 et 5 septembre 2014 pour une formation; facture, datée du 16 février 2016, fournie à une entreprise française pour un montant de plus de 30 400 EUR pour des «services aux entreprises» pendant trois semaines; facture, datée du 14 avril 2014, rendue à une entreprise hongroise pour un montant de plus de 10 623 EUR pour Gradleware Consulting du 24 au 28 mars 2014; une facture du 10 mars 2015 fournie à une entreprise des Pays-Bas pour un montant de 11 000 EUR au titre du «projet BOA de services Gradle»; une facture du 22 mai 2015 adressée à une entreprise danoise pour un développement de la source Open s’élève à 52 500 EUR.) Il est évident que l’exigence de l’usage d’une importance suffisante n’est pas certaine.

Conclusion concernant l’usage sérieux
60 Les éléments de preuve dans leur ensemble fournissent, à suffisance de droit, des indications suffisantes concernant la durée, le lieu, la nature et l’importance de l’usage et, dès lors, de l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure pour les services suivants:

Classe 41 — Formation relative à la technologie de la construction d’outils à source ouverte;
Classe 42 — Conception et développement de logiciels relatifs à la technologie d’outils à open source (open source).

61 Le recours est rejeté pour le surplus.

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Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
62 Dans la mesure où la chambre de recours estime qu’il existe des preuves de l’usage partiel de la marque antérieure, il convient d’examiner le grief tiré de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. À cet égard, la chambre de recours estime qu’il convient de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour qu’elle poursuive la procédure conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE.

Coûts
63 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, les chambres de recours décident d’une répartition différente des frais. Étant donné que le recours est partiellement accueilli, il est équitable de condamner chaque partie à ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours. Les frais de l’opposition sont fixés par la division d’opposition dans la décision à venir.
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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:

1. Annule la décision attaquée dans la mesure où elle a rejeté l’opposition pour les services suivants:
Classe 41 — Formation relative à la technologie de la construction d’outils à source ouverte;
Classe 42 — Conception et développement de logiciels relatifs à la technologie d’outils à open source;
2. Rejette le recours pour le surplus;
3. Condamne les parties à supporter leurs propres frais exposés aux fins de la procédure de recours;
4. Renvoie à la division d’opposition pour un nouvel examen;
Signé Signé Signé
V. Melgar C. Govers A. Pohlmann
Greffier:

Signé
H.Dijkema
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