LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 13 janvier 2020
Dans l’affaire R 1722/2019-4
CooperSurgical, Inc. 95 Corporate Drive
Trumtauxl, Connecticut 06611
États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante
représentée par Thomas Grimm, Prannerstraße 10, 80333 München (Allemagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 17 961 687
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
13/01/2020, R 1722/2019-4, ERPEAK

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 26/09/2018, CooperSurgical, Inc. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ERPEAK
pour les services suivants:
Classe 44 — Tests médicaux à des fins de diagnostic ou de traitement dans le domaine de la récepteurs d’endomètre pour le transfert d’obus.
2 Après réception d’observations de tiers, l’examinateur a soulevé une objection à l’encontre des services demandés sur le fondement du caractère descriptif et en raison de l’absence de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), et b), du RMUE et de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La demanderesse a répondu et a maintenu sa demande.
3 Le 05/06/2019, l’examinateur a adopté une décision par laquelle il a refusé la marque demandée en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. Sur la base d’ailleurs de son objection antérieure, l’examinateur a estimé que le public anglophone pertinent, à savoir les professionnels du domaine médical, comprendrait immédiatement le signe comme signifiant «terminaison d’appel d’endomètres» et comprendrait ce syntagme comme signifiant le pointeur pour le transfert d’homosque à l’aide d’un test de libre essai. Il a fourni trois captures d’écran et des liens de pages internet présentant une abréviation «terminaison d’essai» en abrégé «ER» pour étayer son raisonnement. Étant donné que la phase de réceptivité ou «quotient fenêtre d’implantation» correspond au maximum à un «crête», et que le but des services est précisément de déterminer cette phase, il conclut que le signe décrit de manière claire l’espèce et la destination des services demandés, de sorte qu’il est également dépourvu de caractère distinctif.
4 Le 05/08/2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, suivi d’un mémoire exposant les motifs du recours 07/10/2019. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée et d’autoriser l’enregistrement de la marque demandée.
5 La demanderesse soutient que le signe n’est descriptif ni des services, ni d’aucune caractéristique d’entre eux. Par «paille», on entend le sommet de quelque chose, au plus haut point, etc., pourtant, la nature des services demandés n’est pas la détermination d’une dose de l’hormone crête mais d’une chronologie ou d’une fenêtre d’implantation reposant sur des essais génétiques. La réceptivité à l’endomètre n’est pas une question de niveau dans le sens de «oui ou non» mais simplement d’un «oui ou non» de réceptivité. Par conséquent, le terme «crête» n’est pas pertinent pour les critères d’endomètre car la réception est provoquée par une surtension hormonale et non un pic. Il en est également contesté que le
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terme «ER» serait immédiatement compris comme signifiant l’endomètre de la manière, mais même si c’était le cas, le public professionnel s’interroge toujours sur le type de vent qui lui est demandé. De trop nombreuses étapes mentales sont nécessaires pour considérer le signe comme descriptif et non distinctif. Les preuves sont présentées sous forme de cinq impressions internet concernant les tests d’endomètre.
Motifs
6 Le recours est recevable dans la mesure où il demande à la chambre de recours
d’annuler la décision attaquée et de constater que la demande ne relève pas de l’article 7, paragraphe 1, point b), et c) du RMUE. La demande d’acceptation de la demande d’enregistrement est irrecevable car l’enregistrement doit être précédé de la publication de la demande au titre d’oppositions potentielles par les titulaires de droits antérieurs, l’article 44, paragraphe 1 du RMUE et l’article 46, paragraphe 1 du RMUE.
7 Toutefois, le recours n’est pas fondé. Le signe est descriptif des services demandés et manque donc également de caractère distinctif requis au moins pour ce qui est du public anglophone, de l’article 7, paragraphe 1, point c) et b), du
RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
8 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement.
9 Les signes et les indications visés à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, un produit ou un service pour lequel l’enregistrement est demandé (26/11/2003, T-222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34;
22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 24).
10 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25; 27/02/2002, T-106/00, Streamserve,
EU:T:2002:43, § 40).
11 La simple combinaison d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé, reste elle- même descriptive desdites caractéristiques. Le simple fait d’accoler de tels
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éléments sans y apporter de modification inhabituelle, notamment d’ordre syntaxique ou sémantique, ne peut produire qu’une marque composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner des caractéristiques desdits produits ou services (12/02/2004, C-265/00,
Biomild, EU:C:2004:87, § § 39, 43).
12 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours fonde l’appréciation du caractère enregistrable sur la partie anglophone du public de l’ Union européenne, qui comprend au moins le public du Royaume-Uni, de l’Irlande et de Malte, de même que des pays tels que les Pays-Bas et la Suède, où l’anglais est particulièrement compris.
13 Les services pertinents sont des services d’essais médicaux dans le domaine de la ou des substances d’endomessai pour le transfert d’emplacements qui s’adressent aux professionnels du secteur médical effectuant de tels transferts ainsi que des patients souhaitant recevoir un tel transfert.
14 La demande de marque est constituée de la marque verbale «ERPEAK» qui sera facilement comprise par le public pertinent des services dans le domaine de la parité d’essai comme une combinaison des lettres «ER» et du mot anglais «PEAK».
15 Le public pertinent de ces services comprendra également les lettres «ER» comme une abréviation du terme «endométrical réceptivité». L’usage de cette abréviation est démontré non seulement par le matériel sur lequel s’est appuyé l’examinateur, mais aussi par les documents déposés par la demanderesse dans le cadre du recours, à savoir l’article «Le test EER — il fonctionne réellement?» qui commence par «le test de l’ERA, ou par un test à rayons endomangé» (annexe 4) et une impression tirée de son propre site internet permettant de lire «test de bienfaisance d’ERPeak» (annexe 5). Quant à la question de savoir si les lettres peuvent également signifier d’autres mots, tels que «salle d’urgence», cela n’est pas pertinent car un signe doit être considéré comme descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services demandés
(12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 97; 23/10/2003, C-
191/01, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
16 Quant au mot «PEAK», la demanderesse concède que ce n’est pas descriptif des services visés, puisqu’ils ne visent pas à déterminer un niveau d’hormone crête mais un délai ou une fenêtre d’implantation. Elle avance également que la réceptivité à l’extrémité d’un essai n’est pas une question de niveau, dans le sens de «élevé à», mais aussi un examen de la question de savoir s’il y a ou non une réceptivité.
17 Ces arguments ne portent pas d’examen. Les matériaux que la demanderesse utilise elle-même pour expliquer son test d’endométrage «ERPeak» indiquent que «la fenêtre d’implantation (WOI) est la courte période durant laquelle l’endomètre est prêt à accepter un embryon» et que le critère permet «de déterminer quand la fenêtre d’un patient doit se présenter et de déterminer ainsi le
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moment le plus adapté au transfert d’embryon afin d’accroître la probabilité de réalisation d’une grossesse» (annexe 5, page 2). La version imprimée de «Vos voyage IVF» explique que le test tente de «identifier le moment optimal pour un transfert d’emprise. Les fabricants de cet essai décrivent cette «fenêtre d’implantation». Les essais s’adressent principalement aux patients qui ont le traitement de la fertilité» (annexe 4, page 1, soulignement ajouté).
18 En conséquence, indépendamment de la question de savoir si la science exacte qui sous-tend le test médical en cause ne permet pas de déterminer avec précision le point le plus élevé de la réceptivité, il n’en demeure pas moins que le mot «peak», lorsqu’il est utilisé pour un test médical de réponse à l’endomètre, fait référence à l’heure «de pointe», l’heure le plus adaptée ou le plus adapté pour qu’une femme puisse recevoir un transfert d’embry. Le mot «peak» décrit ce moment optimal où, sur le plan scientifique, il correspond à une courte période et non à une date unique.
19 La combinaison des deux éléments «ER» et «PEAK» est grammaticalement correcte et construite suivant les règles de la langue anglaise. Dès lors qu’il ne représente rien de plus que la somme de deux termes descriptifs, le signe dans son ensemble sera immédiatement compris par le public pertinent au sens de «terminaison d’enregistrement d’un point de référence». S’agissant des «tests médicaux à des fins de diagnostic ou de traitement dans le domaine de la réceptions sur l’endomètre pour le transfert d’emplacements», ils n’ont aucune raison de percevoir que la combinaison «ERPEAK» sera perçue tout au plus comme descriptive de la nature et de la destination de ces services, à savoir pour décrire l’espèce et la destination de ces services, à savoir des tests médicaux qui déterminent le temps optimal à cet égard et constituent dès lors une description de l’espèce et de l’objet des services demandés, à savoir des tests médicaux pour déterminer le point le plus optimal ou la meilleure date pour un transfert d’embryements.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
20 Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).
21 Dans la mesure où le signe pour lequel une protection est demandée est une indication purement descriptive, il est également dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 19; 12/02/2004, C-363/99, Postkantoor,
EU:C:2004:86, § 86).
22 Le recours doit être rejeté.
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Ordre
Par ces motifs,
décide:
Rejette le recours;

Signé
D. Schennen
Greffier:
Signé
H.Dijkema
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LA CHAMBRE
Signé Signé
E. Fink L. Marijnissen
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