LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 1 octobre 2021
Dans l’affaire R 956/2021-5
Francisco Dominguez Ruiz L’averno, 23-27
08770 Sant Sadurni D’anoia, Barcelona
España Opposante/requérante représentée par Isern Patentes Y Marcas, S.L., Avenida Diagonal, 463 bis, 2° piso, 08036, Barcelone (Espagne)
contre
XXL Nutrition B.V. Vuurijzer 18
5753 SV Deurne
Pays-Bas Demanderesse/défenderesse représentée par Merk-Echt B.V., Keizerstraat 7, 4811 HL, Breda (Pays-Bas)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 114 649 (demande de marque de l’Union européenne no 18 153 741)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président), S. Rizzo (Rapporteur) et A. Pohlmann (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
01/10/2021, R 956/2021-5, N «Joy (fig.)/N’joy

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 15 novembre 2019, le prédécesseur en droit de XXL
Nutrition B.V. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — Compléments nutritionnels. Compléments alimentaires de protéine; Préparations vitaminées et compléments vitaminés, y compris sous forme de poudre et de liquide;

Classe 29 — barres alimentaires à base de fruits et de légumes; Barres alimentaires à base de noix de protéine et de graines; Produits laitiers à haute teneur en protéines, y compris boissons lactées et puddings;

Classe 30 — Barres enrobées de chocolat; Barres de blé; Produits céréaliers sous forme de barres;
Barres de céréales hyperprotéinées;

Classe 32 — Sirops et poudres pour faire des boissons.

2 La demande a été publiée le 23 décembre 2019.
3 Le 23 mars 2020, Francisco Dominguez Ruiz (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits, à savoir tous ceux compris dans la classe 32.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no M3 642 110
N’ JOY
déposée le 6 décembre 2016 et enregistrée le 12 juin 2017 pour les produits suivants:
Classe 33 — Boissons alcoolisées à l’exception des bières.

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6 Par décision du 28 avril 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– L’opposante fait valoir que les sirops et autres préparations pour la confection de boissons et de boissons alcooliques ne diffèrent pas de manière significative dans la mesure où les premiers peuvent consister en des liquides qui sont habituellement disponibles dans des bouteilles. En outre, les produits en cause sont souvent mélangés pour faire des cocktails. Par conséquent, ces produits sont également similaires».
– Les sirops et poudres pour faire des boissons compris dans la classe 32 incluent des concentrés et des extraits pour faire des boissons non alcooliques. Compte tenu des différences entre les secteurs des boissons alcooliques et non alcooliques, il est peu probable que les producteurs de boissons alcoolisées se livrent également à la production d’essences pour la fabrication de boissons non alcooliques et vice versa.
– Bien que, comme l’affirme l’opposante, pour tous ces produits, les canaux de distribution puissent être les mêmes, ils se trouvent dans des rayons différents des supermarchés. Contrairement à ce qu’affirme l’opposante, ces produits ont une utilisation différente et ciblent des consommateurs différents.
– Parailleurs, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence pertinente, l’existence de cocktails alcooliques et de boissons «prémélangées» mélangeant des boissons alcooliques avec un ingrédient non alcoolique n’élimine pas les différences fondamentales entre ces produits. En effet, les entreprises proposant leurs boissons alcooliques mélangées à un ingrédient non alcoolique afin de les vendre en tant que boissons «prémélangées» ne vendent pas cet ingrédient séparément et sous la même marque ou une marque similaire que la boisson alcoolisée en cause (03/10/2012, T-584/10, Tequila Matador hecho en
Mexico, EU:T:2012:518, § 70).
– Il s’ensuit que les produits en conflit susmentionnés sont différents.
– Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Dès lors que les produits sont clairement différents, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée.
7 Le 25 mai 2021, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 24 août 2021.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 17 septembre 2021, la demanderesse a demandé le rejet du recours.

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Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Dans la décision attaquée, la division d’opposition a rejeté l’opposition sur la seule base de l’avis erroné selon lequel les produits comparés sont différents.
– Premièrement, il convient de noter que les «sirops et autres préparations pour faire des boissons» contestés et les «boissons alcooliques (à l’exception des bières)» de l’opposante sont disponibles dans les mêmes rayons de magasins ou des rayons voisins et s’adressent aux mêmes consommateurs. En outre, la nature des sirops et autres préparations pour faire des boissons et des boissons alcooliques ne diffère pas de manière significative, étant donné que les premières peuvent consister en des liquides qui sont habituellement disponibles dans des bouteilles.
– De même, selon l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), les «boissons alcoolisées» et les «boissons non alcooliques» sont considérées comme similaires:
– Il s’ensuit que, si les produits finaux (à savoir les boissons alcooliques d’une part et les boissons à base de sirops et de poudres, d’autre part) sont considérés comme similaires, les ingrédients pour la fabrication desdites boissons seront nécessairement considérés comme similaires, au moins à un faible degré, aux boissons alcooliques.
– En outre, il convient de tenir compte du fait que, malgré le fait que les produits compris dans les classes 32 et 33 sont différents dans la mesure où ils incluent ou n’incluent pas l’alcool dans leur composition, ce sont tous des boissons (raison pour laquelle les produits compris dans ces classes sont généralement considérés comme similaires).
– Il est évident que les boissons non alcoolisées partagent une part importante de leur composition avec des boissons alcoolisées, raison pour laquelle, dans de nombreux cas, les ingrédients utilisés pour produire les deux types de produits seront similaires. Par conséquent, les «sirops et poudres pour faire des boissons» contestés peuvent également être utilisés pour produire des boissons alcoolisées, ou seront nécessairement similaires aux ingrédients utilisés pour produire des boissons alcoolisées.
– En outre, il existe certaines boissons non alcooliques qui sont en concurrence directe avec les boissons alcooliques, par exemple les «cocktails sans alcool», comprises dans la classe 32, qui est un concurrent évident et un substitut des
«cocktails» compris dans la classe 33.

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– De même, il convient de relever que les «bières», bien qu’étant des boissons contenant de l’alcool, relèvent de la classe 32, ainsi que des «bières non alcooliques».
– Comptetenu de tout ce qui précède, l’opposante considère que la division d’opposition s’est servie de procéder à une comparaison incomplète et incorrecte des produits antérieurs et contestés. L’appréciation correcte serait de conclure que les produits comparés sont similaires, ne serait-ce qu’à un faible degré.
Similitude entre les signes «N’ JOY» et
– L’opposante répète que les signes comparés sont presque identiques.
– Cette circonstance, en vertu du principe d’interdépendance, compenserait un éventuel faible degré de similitude entre les produits et justifierait l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
10 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
Comparaison des produits
– C’est à juste titre que la division d’opposition a jugé qu’il était «peu probable que les producteurs de boissons alcooliques se livrent également à la production d’essences pour la fabrication de boissons non alcooliques et inversement».
– Comme indiqué dans l’arrêt Rosalia de Castro (05/10/2011, T-421/10, Rosalia de Castro, EU:T:2011:565, § 31), les boissons alcooliques et les boissons non alcooliques ne sont similaires qu’à un faible degré. En l’espèce, les produits de la marque contestée ne sont même pas des boissons sans alcool prêtes à l’emploi mais des ingrédients pour faire des boissons non alcooliques et doivent donc être considérés comme dissimilaires.
– La remarque de l’opposante concernant les sections de magasins dans lesquelles les produits respectifs peuvent être trouvés est dénuée de pertinence. Dans les supermarchés, par exemple, le papier hygiénique et les couches se trouvent souvent dans des rayons voisins; Cela ne rend pas ces produits similaires.
– Enoutre, le fait que des liquides sont habituellement disponibles dans des bouteilles ne saurait mener à la conclusion que les produits sont similaires.
Des liquides de nettoyage sont également principalement disponibles dans des bouteilles; Cela ne rend pas ces produits similaires aux boissons.
– La demanderesse est donc d’avis que la division d’opposition a conclu à juste titre que les produits respectifs sont différents.

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– Si la chambre de recours est d’avis que la division d’opposition n’a pas pris une décision correcte en ce qui concerne la différence entre les produits, la demanderesse réitère ses observations présentées au cours de la procédure d’opposition concernant la comparaison des signes.
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
13 L’opposante a contesté la décision attaquée dans son intégralité. La chambre de recours examinera donc si c’est à bon droit que la division d’opposition a rejeté l’opposition pour tous les produits contestés.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Envertu de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, une demande de marque de l’Union européenne est refusée sur opposition lorsqu’il existe une marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE et lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
15 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, C-39/97,
Canon, EU:C:1999:323, § 17).
16 Conformément à cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des marques et des produits en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97,
Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18).

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Public et territoire pertinents
17 La perception des marques qu’a le public pertinent des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion.
18 Le droit antérieur sur lequel l’opposition est fondée est l’enregistrement de la marque espagnole no M3 642 110. Dès lors, le territoire pertinent est l’Espagne.
19 Ence qui concerne le degré d’attention du public pertinent, la chambre de recours considère que les produits en cause font généralement l’objet d’une distribution généralisée, allant du rayon alimentation d’un grand magasin aux bars et aux cafés. Il s’agit de produits de consommation courante destinés au consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
Comparaison des produits
20 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
21 Les produits visés par la demande qui sont en cause dans le présent recours sont les suivants:
Classe 32 — Sirops et poudres pour faire des boissons.

22 Les produits couverts par la marque antérieure sont les suivants:
Classe 33 — Boissons alcoolisées à l’exception des bières.

23 La division d’opposition a considéré que les produits en conflit susmentionnés étaient différents.
24 L’opposante considère que l’appréciation de la division d’opposition est erronée et soutient que les produits comparés sont similaires, ne serait-ce qu’à un faible degré;
25 L’argument principal de l’opposante est que, dans la mesure où les produits finaux (à savoir les boissons alcooliques d’une part et les boissons à base de sirops et de poudres, d’autre part) sont similaires, les ingrédients pour la fabrication desdites boissons non alcooliques doivent nécessairement être considérés comme similaires, au moins à un faible degré, aux boissons alcooliques.
26 À cetégard, toutefois, la chambre observe que la jurisprudence la plus récente s’écarte de la tendance antérieure à considérer qu’il existait un faible degré de similitude entre les boissons alcooliques et les boissons non alcooliques. En fait,

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dans l’affaire «FLÜGEL» (04/10/2018, T-150/17, FLÜGEL/… VERLEIHT FLÜGEL et al., EU:T:2018:641), le Tribunal a jugé que les boissons énergétiques comprises dans la classe 32 étaient différentes des boissons alcooliques comprises dans la classe 33. De même, dans sa décision du 21/01/2019, R 1720/2017-G, ICEBERG (fig.)/ICEBERG et al., la grande chambre de recours de l’EUIPO a décidé que les produits «eaux minérales et gazeuses; Boissons non alcoolisées;
Boissons à base de fruits et jus de fruits» compris dans la classe 32 étaient différents de la «vodka» comprise dans la classe 33.
27 Enoutre, le récent arrêt du Tribunal dans l’affaire «CHIC água ALCALINA 9,5 PH» a établi que la présence ou l’absence d’alcool dans une boisson est perçue comme une différence significative, en ce qui concerne la nature des boissons en cause, par le grand public de l’Union européenne dans son ensemble. Les membres du grand public de l’Union européenne sont attentifs et font la différence entre lesboissons alcooliques et non alcooliques,même lorsqu’ils choisissent une boisson sur une base impulsive [22/09/2021, T-195/20, chic água
ALCALINA 9,5 PH (fig.)/Chic Barcelona et al., EU:T:2021:601, § 41]. Par conséquent, l’argument de l’opposante selon lequel les boissons alcooliques et non alcooliques sont similaires parce qu’ «il s’agit de toutes des boissons» doit être rejeté comme non fondé.
28 Ence qui concerne les arguments de l’opposante selon lesquels les boissons alcooliques et non alcooliques peuvent être considérées comme des produits complémentaires et peuvent également être en concurrence, la chambre de recours souligne que, dans l’affaire susmentionnée «CHIC água ALCALINA 9,5 PH», le Tribunal a considéré que les boissons sans alcool comprises dans la classe 32 et les boissons alcooliques comprises dans la classe 33 ne sont pas complémentaires en ce sens que l’achat de l’une est indispensable ou important pour l’usage de l’autre (§ 47), et a précisé que la simple possibilité de mélanger des boissons alcoolisées avec des boissons non alcoolisées n’est pas suffisante pour conclure que l’achat de l’une n’est pas suffisant pour conclure que l’achat de l’une est indispensable ou important pour l’usage de l’autre (§), et a précisé que la simple possibilité de mélanger des boissons alcoolisées avec des boissons sans alcool n’est pas suffisante (§ 51). Le fait que des boissons alcooliques et non alcooliques puissent être mélangées, consommées ou effectivement commercialisées ensemble, que ce soit dans les mêmes établissements ou en tant que boissons alcooliques prémélangées, n’élimine pas la différence qui se produit entre les produits en cause en raison de la présence ou de l’absence d’alcool (§ 53, 54). En outre, le Tribunal a rappelé que, selon la jurisprudence, enrègle générale, les boissons alcooliques ne sont pas en concurrence avec les boissons non alcooliques, notamment en raison de la différence due à la présence ou à l’absence d’alcool (§ 57) et le consommateur moyen de l’Union ne s’attendra pas à ce que ces boissons alcooliques et non alcooliques aient la même origine commerciale (§ 60).
29 En ce qui concerne l’argument de l’opposante selon lequel les produits en cause sont disponibles dans des rayons de magasins identiques ou voisins et s’adressent aux mêmes consommateurs, la Chambre observe que le Tribunal, dans l’affaire

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«CHIC água ALCALINA 9,5 PH» susmentionnée, a affirmé que le seul fait que les produits compris dans les classes 32 et 33 fassent normalement l’objet d’une distribution généralisée, allant du rayon alimentation d’un grand magasin aux bars et cafés, n’est pas suffisant en soi pour considérer que les produits en classes 32 et 33 doivent être considérés comme similaires à un degré (voire faible).
30 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que, contrairement à ce que soutient l’opposante, les boissons non alcooliques en classe 32 ne sont pas similaires aux boissons alcooliques en classe 33. Ces produits doivent plutôt être considérés comme dissemblables.
31 Les produitscontestés «sirops et poudres pour faire des boissons» compris dans la classe 32 sont des liquides ou poudres concentrés épais mélangés à de l’eau ou à d’autres liquides pour préparer des boissons non alcoolisées. Il est de jurisprudence constante que les sirops et autres préparations pour faire des boissons de la classe 32 doivent être considérés comme n’incluant que des produits sans alcool (18/06/2008, T-175/06, Mezzopane, EU:T:2008:212, § 77).
Dès lors, compte tenu des considérations qui précèdent concernant les différences entre les boissons alcooliques et non alcooliques, la chambre de recours considère que les «sirops et poudres pour faire des boissons» contestés compris dans la classe 32 sont a fortiori différents des boissons alcooliques de l’opposante comprises dans la classe 33.
32 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là deconditions cumulatives [22/09/2021, T- 195/20, chic água ALCALINA 9,5 PH (fig.)/Chic Barcelona et al.,
EU:T:2021:601, § 24].
33 En l’absence de la condition de similitude entre les produits antérieurs et les produits contestés, la constatation d’un risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE est exclue. Par conséquent, il n’y a pas lieu de procéder à la comparaison des marques.
34 Le pourvoi est rejeté.
Frais
35 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
36 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, de 550 EUR.
37 Ence qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse

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pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours s’élève à 850 EUR.





Signature Signature Signature
V. Melgar S. Rizzo A. Pohlmann
Greffier:
Signature
H. Dijkema