DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 121 980
Oaoa Ltd., International House, 24 Holborn Viaduct, EC1A 2bn City of London, Londres, Royaume-Uni (opposante), représentée par Falcon Abogados, C/Goya, 23-3° izda., 28001 Madrid (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Exvital GmbH, Hermann-Ritter-Str. 108, 28197 Bremen (Allemagne), représentée par F200 ASG Rechtsanwälte GmbH, Friedrichstr. 200, 10117 Berlin (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 04/11/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 121 980 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 21/05/2020, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 195 858, «Exarin» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur les enregistrements de marques de l’Union européenne no 18 029 125 et no 17 879 411, tous deux pour la marque verbale «EXAVIRIL». L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a), et l’article 8 (1) (b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits et services
Les produits et services sur lesquels est fondée l’opposition sont:
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 18 029 125 (ci-après la «marque antérieure no 1»):

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Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; Compléments alimentaires médicamenteux.
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 17 879 411 (ci-après la «marque antérieure no 2»):
Classe 35: Services de commerceélectronique, à savoir mise à disposition d’informations sur des produits via des réseaux de télécommunications à des fins publicitaires et de vente; Services de vente en gros et au détail de compléments alimentaires par le biais du commerce électronique.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Préparations et articles dentaires, et dentifrices médicinaux; Compléments alimentaires et préparations diététiques; Préparations et articles dentaires; Produits et articles hygiéniques; Compléments nutritionnels; Onguents médicinaux; Préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles; Coupe-faim; Préparations pharmaceutiques utilisées pour décourager le tabagisme; Désodorisants et purificateurs d’air; Stimulants pour la croissance des cheveux; Préparations médicinales pour la croissance capillaire; Préparations diététiques à usage médical; Vitamines (préparations de -); Herbes médicinales; Extraits d’herbes médicinales; Préparations dermatologiques; Préparations pharmaceutiques; Baumes à usage pharmaceutique; Balsamiques à usage médical.
Il est nécessaire d’interpréter le libellé de la liste des produits et services afin de définir l’étendue de la protection de ces produits et services.
Le terme «à savoir», utilisé dans la liste de services de l’opposante pour montrer la relation entre des services individuels et une catégorie plus large, est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls services spécifiquement énumérés.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
À cet égard, il convient de noter que l’opposante fait référence à l’usage réel et/ou prévu des produits et services des marques antérieures et du signe contesté, affirmant que «l’activité commerciale des deux parties est la même, de même que la commercialisation de compléments alimentaires». Toutefois, la comparaison des produits et services doit être fondée uniquement sur le libellé de la liste des produits et services pour lesquels la protection est demandée. En revanche, toute utilisation effective ou prévue non précisée dans la liste des produits et services est dénuée de pertinence (16/06/2010,-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71). Par conséquent, cet argument doit être rejeté.

Les compléments alimentaires et préparations diététiques contestés; Compléments nutritionnels; coupe-faim; Préparations diététiques à usage médical; Les préparations de vitamines sont identiques aux compléments alimentaires et aux préparations diététiques de l’opposante couverts par la marque antérieure no 1, soit parce qu’ils figurent à l’identique dans les deux listes, soit parce que les produits contestés incluent, sont inclus dans les produits de l’opposante, ou coïncident en partie avec ceux-ci.
Produits et articles dentairescontestés, et dentifrices médicinaux; préparations et articles dentaires (qui comprennent des produits tels que des produits pharmaceutiques utilisés pendant et après des traitements dentaires); Onguents médicinaux; Préparations

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pharmaceutiques utilisées pour décourager le tabagisme; Stimulants pour la croissance des cheveux; Préparations médicinales pour la croissance capillaire; Herbes médicinales; Extraits d’herbes médicinales; Préparations dermatologiques; Préparations pharmaceutiques; Baumes à usage pharmaceutique; Les préparations balsamiques à usage médical et les compléments alimentaires et préparations diététiques visés par la marque antérieure no 1 de l’opposante, qui sont des substances préparées pour répondre à des besoins diététiques spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie, ont une finalité similaire dans la mesure où elles sont utilisées pour améliorer l’état de santé d’un patient. Le public pertinent de tous ces produits coïncide et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes. Dès lors, ces produits sont similaires.

Les produits et articles hygiéniques contestés sont utilisés pour protéger et promouvoir la santé en créant un environnement propre et en mettant un terme à la propagation d’agents nuisibles tels que des bactéries à travers des articles tels que des savons et des désinfectants. Les préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles contestés, qui comprennent des produits tels que les shampooings pédiculicides à usage humain, traitent des affections médicales causées par des parasites, y compris les lices. Les produits contestés désodorisants et purificateurs d’air sont utilisés, entre autres, dans les hôpitaux et les laboratoires où la contamination de l’air doit être contrôlée en raison d’un risque d’expansion de microbes et de virus. Ces produits, outre leur fonction de purification et d’odeur d’air neutralisant par des odeurs désagréables chimiquement, peuvent également avoir des fonctions de désinfection. Ainsi, l’origine, la nature et la destination de ces produits contestés et des compléments alimentaires et préparations diététiques de l’opposante; Les compléments alimentaires médicamenteux de la marque antérieure 1 sont différents. Ils ne sont pas produits par la même entreprise ou par des entreprises liées et ne sont ni complémentaires ni concurrents. Par conséquent, ces produits contestés et les produits de l’opposante de la marque antérieure no 1 sont considérés comme différents. Ces produits contestés n’ont pas non plus de points de contact pertinents qui pourraient justifier de conclure à un niveau de similitude avec les services de l’opposante compris dans la classe 35 désignés par la marque antérieure no 2. En ce qui concerne en particulier les services de vente en gros et au détail de compléments alimentaires via le commerce électronique et ces produits contestés, la nature des services étant enpartie différente, les services étant intangibles alors que les produits sont tangibles, ils répondent à des besoins différents. Les services de vente au détailconsistent à rassembler et à mettre en vente un large éventail de produits différents afin de permettre aux consommateurs de satisfaire commodément différents besoins d’achat en un seul endroit. Telle n’est pas la destination des produits. En outre, les produits et services en cause ont des utilisations différentes et ils ne sont ni concurrents ni complémentaires. Il ne peut être conclu à la similitude entre des services de vente au détail de produits spécifiques désignés par une marque et d’autres produits désignés par une autre marque que lorsque les produits concernés par les services de vente au détail et les autres produits désignés par l’autre marque sont proposés dans les mêmes points de vente, appartiennent au même secteur de marché et présentent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs. En l’espèce, ces conditions ne sont pas remplies, étant donné que les produits vendus au détail sont différents des autres produits. Par conséquent, et dans la mesure où les mêmes principes s’appliquent aux services fournis en lien avec d’autres types de services qui consistent exclusivement en des activités liées à la vente effective de produits, comme la vente en gros de compléments alimentaires par l’opposante via le commerce électronique, les produits contestés et les services susmentionnés sont différents.

b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération

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le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques ou similaires s’adressent au grand public et aux clients professionnels dans le domaine des soins de santé.
Le degré d’attention du public pertinent lors du choix et de l’achat des produits en cause est considéré comme étant au moins supérieur à la moyenne.
D’une part, les produits tels que les produits pharmaceutiques contestés et les produits analogues compris dans la classe 5, délivrés sur ordonnance ou non, font l’objet d’un degré d’attention relativement élevé du public pertinent (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36). En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
D’autre part, il convient de tenir compte du fait que le reste des produits contestés jugés identiques ou similaires ont également une incidence sur l’état de santé de l’utilisateur, y compris indirectement ou à titre préventif. En effet, comme établi dans la comparaison des produits de la section a) de la présente décision, même les produits contestés qui ne sont pas des produits pharmaceutiques sont proposés au public par les mêmes canaux de distribution que les produits de l’opposante, en particulier les pharmacies et les magasins de médicaments. En outre, les produits en cause ont une destination identique ou similaire, liée à la prévention ou au traitement d’une maladie, ou ont des avantages pour la santé. Par conséquent, un degré d’attention accru de la part du public pertinent doit également être constaté en ce qui concerne le reste des produits contestés.
c) Caractère distinctif des marques antérieures et comparaison des signes
EXAVIRIL Exarine
Marques antérieures Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Enoutre, le caractère distinctif des marques antérieures est l’un des facteurs à prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion. Nonobstant la référence faite par l’opposante, dans ses observations, de faits et de preuves supplémentaires pour tirer profit de «la renommée et du prestige de tiers à son profit», elle n’a pas explicitement fait valoir que ses marques sont particulièrement distinctives en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Parconséquent, l’appréciation du caractère distinctif des marques

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antérieures, qui seront conjointement dénommées ci-après «la marque antérieure», reposera sur leur caractère distinctif intrinsèque.
Lors de l’appréciation de la similitude des signes, le degré de caractère distinctif de leurs éléments communs et différents devrait être établi car le caractère distinctif est l’un des facteurs déterminant l’importance de ces éléments dans chaque signe et, partant, leur impact dans l’impression d’ensemble produite par les signes. La présence d’un élément distinctif qui concorde ou d’un élément non distinctif ou faible qui diffère tend à accroître le degré de similitude.
L’opposante fait valoir que «le graphisme utilisé par la demanderesse […] est très similaire» au graphisme qu’elle utilise. Toutefois, la division d’opposition souligne que la comparaison des signes se limite aux signes tels que demandés et tels qu’ils ont été enregistrés, tandis que des stratégies de marketing spécifiques ne sont pas pertinentes. L’Office doit prendre comme référence les modalités habituelles de commercialisation des produits couverts par les marques, autrement dit, les modalités attendues pour la catégorie de produits couverts par les marques. Les modalités particulières de commercialisation effective des produits désignés par les marques n’ont, en principe, aucune incidence sur l’appréciation du risque de confusion, car elles peuvent varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires des marques (22/03/2012, C-354/11 P, G, EU:C:2012:167, § 73; 21/06/2012, T-276/09, Yakut, EU:T:2012:313, § 58). Par conséquent, cet argument de l’opposante doit être rejeté.
Les deux signes en cause sont composés d’un seul élément verbal, de la marque antérieure écrite en majuscule et du signe contesté en titre.
Bienque la marque antérieure soit composée d’un seul mot qui, pour une partie du public pertinent, ne contient aucun élément significatif, il peut être supposé avec certitude qu’une autre partie substantielle du public pertinent percevra l’élément «VIRIL» de la marque antérieure. Ce terme fait référence à «manly» ou «masculine» car il existe en tant que tel dans leurs langues, comme en français, en espagnol et en allemand, ou parce que leurs langues ont des équivalents proches, comme «viriel» en néerlandais, ou «virile» en anglais et en italien. Lorsqu’il est perçu comme tel, l’élément «VIRIL» est faible pour les produits en cause, étant donné qu’il peut faire allusion à la force croissante de ceux-ci. Toutefois, la marque antérieure dans son ensemble est un terme inventé qui n’a de signification claire pour aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence de l’élément «VIRIL» qui, comme expliqué ci-dessus, aura un caractère distinctif faible pour une partie du public. Le signe contesté est dépourvu de signification et ne contient pas non plus d’éléments significatifs. Par conséquent, elle possède un caractère distinctif normal.
Sur les plansvisuel et phonétique, les deux signes diffèrent par leur longueur, la marque antérieure étant composée de huit lettres, tandis que le signe contesté est composé de six lettres. Les signes coïncident par leurs trois premières lettres «EXA» et par leur sonorité. S’il est vrai que les signes ont également en commun leurs antépénultimes et leurs avant- dernières lettres, «RI», et leur sonorité, cette coïncidence n’entraîne pas une séquence de lettres perceptible et ne contribue pas non plus à la similitude globale entre les signes, étant donné que les lettres communes ont des lettres adjacentes différentes. Il est dès lors considéré que les signes diffèrent par leurs terminaisons, à savoir «VIRIL» dans la marque antérieure et «RIN» dans le signe contesté. En d’autres termes, les signes diffèrent par leurs parties centrales dans la mesure où les lettres supplémentaires «VI» de la marque antérieure ont une longueur plus longue, et par leurs dernières lettres, «L» contre «N», ce qui crée des différences dans le son des parties et finales centrales des signes.
Même s’il est vrai que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe et malgré le fait que les lettres non identiques n’occupent pas une position

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proéminente étant donné qu’elles sont placées au milieu et à la fin des signes, elles servent néanmoins à différencier les signes et sont perceptibles au premier coup d’œil, sans effort supplémentaire, et n’échapperont pas à l’attention du consommateur. Cela s’explique également par le fait que le motif répétitif de la lettre «I» dans la marque antérieure («EXAV IRIL») ne passera pas inaperçu, alors que cette caractéristique n’est pas présente dans le signe contesté.
En raison de la présence du «VI» dans la marque antérieure, il comporte une syllabe supplémentaire, ce qui entraîne un rythme et une intonation différents. Parconséquent, que l’élément «VIRIL» soit discerné ou non dans la marque antérieure, le degré de similitude visuelle et phonétique entre les signes est inférieur à la moyenne. Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour une partie du public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible pour cette partie du public, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes. Pour une autre partie du public, bien que les signes dans leur ensemble soient dépourvus de signification, l’élément «VIRIL» inclus dans la marque antérieure sera associé à la signification expliquée ci-dessus. Dans cette mesure, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel;
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés (considérant 11 du RMUE). L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, 251/95, Sabel, EU:C:1997:528, § 22).
Les produits et services sont en partie identiques, en partie similaires et en partie différents. Le public pertinent pour les produits jugés identiques ou similaires est à la fois le grand public et les professionnels et le niveau d’attention est au moins supérieur à la moyenne. Le degré de caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est moyen, ce qui signifie qu’elle jouit d’une protection normale (c’est-à-dire pas plus large).

Les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique. Sur le plan conceptuel, la comparaison est neutre pour une partie du public pertinent, tandis que les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel pour une autre partie du public pertinent. Dans l’ensemble, les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes ne suffisent pas à contrebalancer les différences immédiatement perceptibles qui existent entre eux, d’autant plus que le degré d’attention du public en ce qui concerne les achats en cause est au moins supérieur à la moyenne.
Par conséquent, la division d’opposition ne juge pas plausible que, comme le soutient l’opposante, le public pertinent puisse croire que les produits pertinents proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement, malgré le souvenir imparfait des marques que le consommateur moyen se fie souvent. Il est rappelé que toute utilisation effective ou prévue non précisée dans la liste des produits et services n’est pas pertinente. Par conséquent, l’argument de l’opposante selon lequel les deux parties «vendent leurs

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produits en ligne, et même sur le même site web, étant donné qu’elles utilisent toutes deux la plateforme du site web Amazon», ne saurait être pris en considération.
La division d’opposition observe que l’opposante renvoie à plusieurs reprises à des décisions nationales antérieures des juridictions espagnoles à l’appui de ses arguments. Toutefois, il convient de noter que les décisions des juridictions nationales et des offices nationaux concernant des conflits entre des marques identiques ou similaires au niveau national ne lient pas l’Office dans la mesure où le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, dont l’application est indépendante de tout système national (13/09/2010,-292/08, Often, EU:T:2010:399).
Même si les décisions nationales antérieures ne sont pas contraignantes, leur motivation et leur conclusion devraient être dûment prises en considération, notamment lorsque la décision a été prise dans l’État membre concerné par la procédure.
En l’espèce, les affaires antérieures citées par l’opposante ne sont pas pertinentes pour la présente procédure, car la juridiction nationale a souligné des principes généraux qui ne s’appliquent pas en l’espèce. En revanche, il est difficile de comprendre pourquoi l’opposante fait référence à un arrêt de la Cour suprême espagnole de octobre 1974 sur certains aspects du risque de confusion, tandis que l’Espagne devait seulement rejoindre l’Union européenne et souscrire à ses lois et à sa jurisprudence contraignante, plus d’une dizaine de ans plus tard.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. En conséquence, l’opposition doit être rejetée;
Par souci d’exhaustivité, il convient de signaler que l’opposition doit également être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur les motifs prévus à l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE, puisque les signes sont manifestement différents.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Solveiga Bieza Christophe DU JARDIN Sylvie ALBRECHT

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.