DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 130 911
Frutas Magda, S.L., Ctra. N-211, KM.319, 22590 Torrente de Cinca, Espagne (opposante), représentée par Peleato Patentes y Marcas, S.L., Plaza del Pilar 12 1° 1ª, 50003 Zaragoza (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Berrytech SRL, Via Piagi 10, TN Baselga di Pine», Italie (demanderesse), représentée par Nicola Novaro, Via Marofficiers 14, 18013 Diano Castello (Imperia), Italie (mandataire agréé).
Le 01/10/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:

1. L’opposition no B 3 130 911 est partiellement accueillie, à savoir pour les produits suivants compris dans la classe 31:
Plantes; Plantes fraîches; Plantes naturelles (2x); Aucun des produits précités appartenant au genre botanique cannabis, Cichorium, gerbera, Hordeum, Kalanchoe, Lactuca, objectifs, Medicago, lotus, ornithopus, onobrychis, trifolium, Solanum, Zea; Framboises fraîches; Plantes fruitières vivantes; Matériel de reproduction ou de plantation des animaux pour les framboises; Fruits frais; Fruits frais biologiques.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 244 561 est rejetée pour tous les produits précités. Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.


MOTIFS:
L’opposante a formé une opposition contre tous les produits (compris dans la classe 31) de la demande de marque de l’Union européenne no 18 244 561 ( marque verbale: «MAGDA»). L’opposition est fondée sur l’ enregistrement de la marque de l’Union
européenne no 12 955 911(marque figurative: ). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE

Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque

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contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir la marque européenne no 12 955 911.
La date de dépôt de la demande contestée est le 26/05/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 26/05/2015 au 25/05/2020 inclus.
La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée, à savoir enregistrée le 30/10/2014.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services compris dans les classes 31, 35 et 39 sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits et services suivants:
Classe 31: Fruits frais.
Classe 35: Services de vente en gros et au détail dans les commerces et via des réseaux informatiques mondiaux de fruits; Publicité; Services d’importation et d’exportation; Administration commerciale en matière d’émission de franchises.
Classe 39: Stockage, transport et distribution de fruits.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 26/11/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 29/03/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 16/03/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: Plusieurs factures adressées à différents clients en Espagne, dans
lesquelles la marque , apparaît en haut de chaque page. Les factures sont datées entre 2016 et 2020 et les montants qu’elles contiennent sont, pour la plupart, compris entre 1 000 EUR et 9 999 EUR. Les produits énumérés sont des fruits différents.
Annexe 2: Un document de sept pages concernant diverses activités de parrainage en Espagne, y compris pour un club d’échecs, dont certaines datées et d’autres non

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datées, sur lequel la marque antérieure peut être vue.
Les documents présentés à l’ annexe 1 ont une signification, étant donné qu’ils concernent des clients différents au sein de l’Union européenne (l’Espagne), montrent le signe antérieur, se situent pour la plupart au cours de la période à évaluer et montrent, pour la plupart, des montants compris entre 1 000 EUR et 9 999 EUR en combinaison avec les produits pertinents, à savoir des fruits différents.
Il convient de tenir compte du fait qu’il s’agit de produits alimentaires de consommation courante peu coûteux. Par conséquent, les montants relativement élevés indiqués dans les factures montrent un usage intensif et durable de la marque dans une région de l’Union européenne. Les factures doivent donc être prises en considération. La demanderesse a fait valoir que l’usage n’a eu lieu qu’à Huesca, qui est une petite partie de l’Espagne. Toutefois, les factures indiquent qu’elles ont été émises non seulement à des entreprises de Huesca, mais également à Cordoba, à Lérida, Madrid et Vizcaya. Par conséquent, cela indique que les ventes ont eu lieu sur le territoire espagnol, ce qui suffit à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne.
Les documents présentés à l’annexe 2 ne fournissent que des informations sur le type d’usage de la marque, par exemple la promotion de la marque, mais pas sa portée. Ils n’ont donc qu’une signification partielle et ne peuvent être utilisés que comme éléments supplémentaires aux autres documents pertinents produits.
Aucun autre document, tel que des sondages d’opinion, n’a été présenté; Enquêtes sur la circulation; Chiffre d’affaires; Chiffres de vente ou dépenses publicitaires, soit pour des produits ou des services.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, 40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T 174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent. Le signe est également utilisé sous sa forme enregistrée sur les factures susmentionnées. Même si certains produits sont désignés différemment, il y a lieu de considérer qu’ils sont énumérés sous la marque à apprécier.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que

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pour ces produits ou services.
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour les fruits frais compris dans la classe 31.
Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises-liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Les produits compris dans la classe31 sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Fruits frais.
Les produits contestés compris dans la classe 31 sont les suivants:
Graines, bulbes et plants pour l’élevage des plantes; Plantes; Plantes fraîches; Plantes naturelles; Plantes naturelles; Semences de culture; Aucun des produits précités appartenant au genre botanique cannabis, Cichorium, gerbera, Hordeum, Kalanchoe, Lactuca, objectifs, Medicago, lotus, ornithopus, onobrychis, trifolium, Solanum, Zea; Framboises fraîches; Plantes fruitières vivantes; Matériel de reproduction ou de plantation des animaux pour les framboises; Fruits frais; Fruits frais biologiques.

À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les fruits frais figurent à l’ identique dans les deux listes de produits.
Les framboises fraîches contestées; Les fruits frais biologiques sont inclus dans la catégorie générale des fruits frais de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
Les plantes contestées; Plantes fraîches; Plantes naturelles (2x); Aucun des produits précités appartenant au genre botanique cannabis, Cichorium, gerbera, Hordeum, Kalanchoe, Lactuca, objectifs, Medicago, lotus, ornithopus, onobrychis, trifolium,

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Solanum, Zea; Plantes fruitières vivantes; Le matériel de reproduction ou de plantation des végétaux pour les framboises empruntent les mêmes canaux de distribution, le même public et les mêmes producteurs que les fruits frais de l’opposante. Ils sont dès lors similaires.
Les autres produits contestés « graines, bulbes et plants pour l’élevage végétal»; Semences de culture; Aucun des produits précités appartenant au genre botanique cannabis, Cichorium, gerbera, Hordeum, Kalanchoe, Lactuca, objectifs, Medicago, lotus, ornithopus, onobrychis, trifolium, Solanum, Zea n’ont la même nature et la même destination que les produits de l’opposante. En outre, ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. Leurs canaux de distribution, leurs producteurs et leurs utilisations sont également différents. Les consommateurs ne supposeront pas que ces produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Le fait qu’ils puissent cibler le même public ne suffit pas à les considérer comme similaires. En conséquence, ils ne sont pas similaires;
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques ou similaires s’adressent au grand public et aux clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Le niveau d’attention du public est moyen.
c) Les signes

MAGDA

Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie de l’Union européenne (18/09/2008, 514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Dès

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lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
L’élément verbal «FRUTAS» de la marque antérieure a une signification dans certains territoires, par exemple, dans les pays où l’espagnol est compris. Par conséquent, la division d’opposition estime qu’il convient d’axer la comparaison des signes sur la partie hispanophone du public; «Frutas» décrit les produits de la marque antérieure, car son équivalent anglais est «fruits». Il est donc non distinctif, ce qui accroît le degré de similitude entre les signes.
La marque antérieure est une marque figurative. Les éléments figuratifs comprennent un fond rectangulaire noir recouvert d’une lettre majuscule de couleur rouge «M» répétée à de multiples reprises, ce qui correspond à la première lettre de l’élément verbal «Magda». Cet élément verbal est représenté au centre du signe dans une police de caractères spéciale et bordée. À gauche de cet élément se trouve l’élément verbal «FRUTAS», représenté dans une police de caractères de couleur rouge et plus petite. Ces éléments figuratifs n’étant pas basiques, ils sont distinctifs.
Le signe contesté est une marque verbale qui est protégée dans toutes les polices de caractères.
L’élément commun «Magda» des deux signes sera compris comme une forme abrégée du prénom féminin «Magdalena», du moins par une partie du public pertinent. La division d’opposition fondera sa décision sur cette partie du public. Étant donné que «Magda» n’a aucun rapport avec les produits, il est distinctif.
Bien que «Magda» soit placé au centre du signe et qu’il soit mis en évidence avec un bord blanc, la marque antérieure ne comporte aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus dominant que les autres, et aucun élément n’est visuellement plus accrocheur sur le plan visuel.
Lorsque des signes sont constitués d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, l’élément verbal du signe a, en principe, davantage d’impact sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).
Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément verbal «Magda», représenté dans une police de caractères différente dans chaque marque. Ils diffèrent par les éléments figuratifs de la marque antérieure. Bien que les éléments figuratifs dans leur ensemble soient distinctifs, l’impact des signes reposera principalement sur les éléments verbaux, qui sont identiques. L’élément verbal supplémentaire «FRUTAS» de la marque antérieure n’a pas d’incidence pertinente sur l’issue de la comparaison étant donné qu’il est dépourvu de caractère distinctif. Par conséquent, les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, les signes coïncident par l’élément verbal «Magda», qui sera prononcé de manière identique dans les deux signes. Les éléments figuratifs de la marque antérieure ne seront pas prononcés et l’élément verbal supplémentaire «FRUTAS» de la marque antérieure est dépourvu de caractère distinctif et ne sera probablement pas prononcé. Bien que la lettre «M» apparaisse à de multiples reprises dans le signe antérieur, elle coïncide avec la première lettre de l’élément verbal principal et, par conséquent, n’est pas susceptible d’être prononcée par le public

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pertinent. Par conséquent, les signes sont similaires à un degré élevé, voire identiques, sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, les signes ont la même signification en ce qui concerne le prénom féminin «Magda». Ils diffèrent par l’élément verbal additionnel de la marque antérieure «FRUTAS». Toutefois, étant donné que cet élément est dépourvu de caractère distinctif, il n’a pas d’influence significative sur le résultat de la comparaison. Par conséquent, les signes sont similaires à un degré élevé, voire identiques, sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque, comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; Et 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19).
Les produits contestés sont partiellement identiques, partiellement similaires, et partiellement dissimilaires.
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services est une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Étant donné que les produits sont en partie différents, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée à l’égard de ces produits.
Compte tenu du degré à tout le moins moyen de similitude visuelle, du degré à tout le moins élevé de similitude phonétique et conceptuelle, du fait que l’élément distinctif de la marque antérieure est entièrement inclus en tant que seul élément du signe contesté, du degré d’attention non supérieur à la normale du public, du degré normal de caractère distinctif de la marque antérieure et de l’identité ou de la similitude des

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produits, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et, par conséquent, l’opposition est accueillie.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie hispanophone du public. Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;
Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les différences entre les signes ne suffisent pas à les distinguer clairement l’un de l’autre. Le public considérera qu’ils proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement, étant donné que le principal élément verbal distinctif «Magda» est inclus à l’identique dans les deux signes.
Dès lors, l’opposition est en partie fondée en vertu de l’article 8, paragraphe 1, point b), RMUE.

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FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.


De la division d’opposition
Astrid WÄBER Peter quay Karin KLÜPFEL

Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.