DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 082 762
Smile Eyes Augenärzte GmbH, Terminalstraße Mitte 18, 85356 München Flughafen, Allemagne (opposante), représentée par LS-IP Loth traduite Spuhler Intellectual Property Law Partnerschaft Von Rechtsanwälten mbB, ALPHA-Haus, Garmischer Strasse 35, 81373 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Kim Sim Thai, 1899 Sequoia Drive, 60506 Aurora, États-Unis (titulaire), représentée par FPS Partnerschaft Von Rechtsanwälten mbB, Grosse Theaterstrasse 31, 20354 Hamburg, Allemagne (représentant professionnel).
Le 12/10/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 082 762 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 09/05/2019, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 448 626 «MAKE YOUR EYES SMILE» (marque verbale), à savoir les «lentilles de contact» comprises dans la classe 9. L’opposition est fondée sur les enregistrements de marques allemandes no 30 782
290 (marque figurative) et no 30 782 707 «SMILE EYES» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de

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l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer que la marque antérieure a été utilisée pendant une période de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La date pertinente pour l’enregistrement international contesté (date de l’enregistrement international) est le 08/01/2019. L’opposante était donc tenue de prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée ont fait l’objet d’un usage sérieux en Allemagne du 08/01/2014 au 07/01/2019 inclus.
La titulaire a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des deux marques allemandes susmentionnées sur lesquelles l’opposition est fondée.
La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci- dessus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage des marques pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants (identiques pour les deux marques antérieures):
Classe 5: Gouttes et lotions pour les yeux à usage médical; Produits hydratants pour les yeux, onguents et liquides oculaires à usage médical; Produits pour le rinçage des yeux; Solutions pour lentilles de contact; Produits nettoyants pour lentilles de contact; Désinfectants pour lentilles de contact; Produits de nettoyage pour lentilles de contact; Solutions de nettoyage, de désinfection, de neutralisation, d’irrigation et de stockage des lentilles de contact; Patchs oculaires à usage médical; Dossiers aveugles à usage médical.
Classe 9: Lunettes et articles optiques; Verres à lunettes; Verres à usage optique ou pour la protection des yeux; Lentilles de contact; Verres correcteurs; Produits pour équilibrer une faiblesse de la vision et protéger les yeux; Montures et montures pour lunettes; Lunettes de sport; Étuis à lunettes et pochettes; Récipients pour lentilles de contact, supports et boîtes pour le stockage de lentilles de contact, supports et dispositifs de pose et d’enlèvement des lentilles de contact; Accessoires pour lentilles de contact, compris dans cette classe; Visières et leurs étuis et pochettes; Lunettes de ski; Montures pour lunettes de soleil; Lunettes de soleil et leurs étuis et pochettes; Pince-nez, chaînettes de lunettes; Cordons de pince-nez; Étuis pour pince-nez, cadres à pince-nez, chaînettes pince-nez, cordons pince- nez, verres préfabriqués de lecture; Présentoirs en forme de lunettes; Lunettes électroniques en 3D; Lunettes et lunettes de sécurité; Oculaires; Jumelles; Dispositifs de direction pour l’aveugle.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 05/05/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 05/07/2020 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Le 07/09/2020, dans le délai prorogé, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
L’opposante ayant demandé que certaines données commerciales contenues dans les preuves soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’opposition ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données.

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Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe LS A: Il s’agit d’une «déclaration tenant lieu de serment» datée du 07/09/2020 par un directeur de Dres. Bechmann und Wiltfang GbR (qui était l’ancienne titulaire des marques antérieures) et un actionnaire et directeur de Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH. La déclaration, rédigée en allemand et en anglais, indique ce qui suit:
Le déclarant déclare qu’il confirme que les marques antérieures ont été utilisées en Allemagne, y compris au cours de la période pertinente, pour les produits suivants:
Classe 5: solutions pour lentilles decontact; Produits nettoyants pour lentilles de contact; Désinfectants pour lentilles de contact; Produits de nettoyage pour lentilles de contact; Solutions pour le nettoyage, la désinfection, la neutralisation, l’irrigation et le stockage des lentilles de contact.
Classe 9: lentilles decontact; Verres correcteurs; Récipients pour lentilles de contact, supports et boîtes de rangement de lentilles de contact, accessoires pour lentilles de contact, compris dans la classe 9.
Il affirme que les marques antérieures sont utilisées avec le consentement de Dres. Bechmann und Wiltfang GbR, entre autres, par Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH, qui vend notamment des produits portant les marques antérieures.
Il ajoute que les produits portant les marques antérieures — notamment les lentilles de contact ainsi que les produits de soins et accessoires pour lentilles de contact — sont fabriqués pour le titulaire de la marque ou pour Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH par des fabricants tiers et marqués par ces derniers avec les marques antérieures. Les produits ainsi marqués font l’objet de publicités, sont proposés et distribués, entre autres, par Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH, en particulier en Allemagne.
Aux fins de la preuve de l’usage, il est également fait référence aux documents (c’est-à- dire déposés avec les observations de l’opposante) qui prouvent l’usage des marques antérieures.
Annexes LS 1-LS 5: Déclaré être des copies de factures exemplaires émises par Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH, couvrant les années 2015 à 2019 et adressées à divers destinataires avec leur adresse en Allemagne.
Annexe LS 6: A déclaré qu’il s’agissait d’une copie d’un catalogue de prix exemplaires émis pour des produits portant les marques antérieures. Le prix est intitulé «SMILE EYES:) Airport Augenklinik» sur lequel figure une photographie d’un certain nombre de produits/emballages portant la marque figurative antérieure ainsi qu’une brève liste de prix (en euros) pour les produits énumérés.
Annexe LS 7: Il s’agit d’exemples d’exemplaires originaux d’emballages de produits pour des lentilles de contact et des produits de soins et des accessoires pour lentilles de contact. Cette annexe comprend huit images.
Annexes LS 8 — LS 13: Déclaré qu’il s’agissait de copies de factures exemplaires émises par MPG indirects E Handel und Service GmbH couvrant les années 2014-2019 incluses à Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH concernant la vente de lentilles de contact et de produits de soins et d’accessoires pour lentilles de contact; Il y a quelques douzaines de factures de ce type pour chaque année.

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Annexe LS 14: Il est indiqué qu’il s’agit de photographies et d’emballages de produits pour lentilles de contact et produits de soins et accessoires pour lentilles de contact. Il y a 36 images de ce type.
Appréciation des éléments de preuve
Après avoir examiné avec soin les documents énumérés ci-dessus dans leur intégralité, la division d’opposition estime qu’elle doit conclure que les éléments de preuve sont insuffisants pour établir l’usage sérieux des marques en cause pour les produits pertinents.
Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition commence par indiquer obligatoirement l’importance de l’usage des marques de l’opposante pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous les marques peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de ces marques et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
La division d’opposition considère que l’opposante n’a pas satisfait à l’exigence concernant l’indication de l’importance de l’usage. En particulier, les documents produits ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial et la fréquence de l’usage.
La déclaration sur l’honneur:
En ce qui concerne la déclaration tenant lieu de serment, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.

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En l’espèce, la déclaration, qui est relativement succincte en longueur, avance un certain nombre d’allégations concernant l’usage des marques antérieures. Toutefois, hormis de telles affirmations, elle ne présente aucun chiffre d’affaires ou de publicité pour les marques antérieures, y compris en ce qui concerne les produits antérieurs, et elle ne présente aucun élément de preuve à l’appui des allégations qui y sont formulées, bien qu’elle renvoie aux éléments de preuve à produire devant l’EUIPO en même temps que la déclaration. Au point 42 de sa réplique, l’opposante affirme que la déclaration «donne des informations supplémentaires sur le chiffre d’affaires réalisé». Toutefois, cette affirmation est incorrecte: La déclaration ne fournit aucune précision quant au chiffre d’affaires.
Dans ces circonstances, la valeur probante de cette déclaration doit être considérée comme extrêmement faible, car il s’agit essentiellement d’un simple nombre d’affirmations qui ne sont étayées par aucun élément de preuve.
Factures types adressées à des clients (annexes LS 1- LS 5)
Il n’y a que quelques factures pour chaque année (3 en 2015, 6 en 2016, 5 en 2017, 6 en 2018 et 8 en 2019, toutes en 2019 avec une date postérieure à la date pertinente). En outre, seules quelques de ces factures font expressément référence à la vente de produits portant les marques antérieures. En effet, la valeur totale annuelle agrégée des ventes réalisées sous toutes ces factures est inférieure à 2 000 EUR, bien que seul un total agrégé de seulement une petite partie de celles-ci concerne des ventes de produits qui font expressément référence à la marque «SMILE EYES».
S’il est vrai que les factures portent généralement un en-tête , il s’agit clairement d’un usage d’une dénomination sociale, de sorte qu’il ne saurait être considéré qu’il s’agit d’un usage des marques antérieures pour les produits énumérés vendus.
Par conséquent, il y a lieu de considérer que ces factures ne démontrent qu’un faible nombre de ventes de produits portant les marques antérieures pour, globalement, une très faible valeur, au cours de la période pertinente.
Les factures exemples émises par MPG itures E Handel und Service GmbH (annexes LS 8
— LS 13);
Ces factures, bien que nombreuses, concernent des ventes de produits effectuées à Smile Eyes Augenklinik Airport GmbH (dont l’opposante affirme utiliser les marques antérieures avec son consentement). Toutefois, étant donné qu’il s’agit de ventes effectuées par un fabricant tiers à un fournisseur, aucune d’entre elles ne démontre en fait un usage sérieux des marques antérieures par ou avec le consentement de l’opposante. En d’autres termes, comme indiqué par la demanderesse dans ses observations, ces factures ne signifient pas des ventes au public, mais simplement des ventes (ou éventuellement simplement fournies) au licencié de l’opposante. La preuve des ventes à l’opposante ne constitue pas une preuve de l’usage par l’opposante des marques antérieures dans le commerce. Par conséquent, il est incorrect que l’opposante affirme, au point 49 de sa réplique, que ces factures démontrent des ventes à des clients de l’opposante. Les produits en cause peuvent avoir été achetés pour être revendus, comme l’affirme l’opposante, mais ils ne prouvent pas des ventes à des clients de l’opposante.
Par conséquent, étant donné que toutes ces factures concernent clairement des ventes/fournitures à l’opposante (ou une entité liée) et non des ventes au public, elles ne

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sauraient être considérées comme des preuves de ventes de produits au public portant les marques antérieures.
La liste des prix exemplaires (annexe LS 6), les copies principales des emballages (LS 7) et les photographies (LS 14).
Bien qu’il ne puisse être nié que ces éléments de preuve possèdent au moins une certaine valeur probante — par exemple, la liste des prix présente une photographie d’une gamme de produits portant la marque figurative antérieure, ainsi qu’une liste de prix par produit — en l’absence de tout élément de preuve ou de preuve suffisant quant à l’importance de l’usage des marques antérieures, ces éléments sont clairement insuffisants pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures pour les produits antérieurs au cours de la période pertinente.
Il convient également de préciser ici que l’opposante n’a fourni aucun chiffre d’affaires annuel ou chiffre d’affaires annuel pour les ventes de produits portant les marques antérieures (ni, d’ailleurs, aucun chiffre concernant la promotion, le parrainage ou la publicité sous les marques antérieures).
Dans toute affaire de preuve de l’usage, l’opposante est clairement la mieux placée pour fournir des preuves suffisantes et objectives de l’usage sérieux de sa (ses) marque (s). En l’espèce, l’opposante aurait pu fournir des copies, par exemple, de documents comptables, tels que des rapports financiers annuels indiquant le volume et la valeur des ventes générées par l’usage des marques antérieures pour les produits antérieurs.
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T- 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
L’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que le titulaire est tenu de produire une copie de toutes les factures émises au cours de toutes les années pertinentes ou de révéler l’intégralité du volume des ventes. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Certes, l’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (16/06/2015, T-660/11, POLYTETRAFLON/TEFLON, EU:T:2015:387, § 44). Toutefois, un usage sérieux suppose une utilisation réelle de la marque sur le marché concerné aux fins d’identifier des produits ou des services. Ainsi, il y a lieu de considérer qu’un usage sérieux s’oppose à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé.
S’il est vrai que la titulaire (ou l’opposante) a un libre choix quant aux moyens de prouver l’importance de l’usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37), elle doit néanmoins démontrer la réalité de l’usage commercial de la marque, à tout le moins pour écarter tout doute possible quant au fait que cet usage puisse être purement sporadique ou symbolique. Les éléments de preuve produits et les observations formulées par la demanderesse soulèvent la question de savoir si l’usage par (ou avec le consentement de) l’opposante concernait simplement des ventes isolées ou sporadiques ou, éventuellement, des fournitures complémentaires fournies à l’opposante dans le cadre de la fourniture de ses traitements laser oculaires. A cet égard, voir les observations de la demanderesse datées du 11/02/2021 présentant un extrait du site Internet de l’opposante, que la demanderesse indique, qui indique que l’activité principale de l’opposante est la chirurgie laser à l’œil.

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Aux points 26 et 27 de son mémoire en réponse, l’opposante affirme que, depuis ses premiers jours, «SMILE EYES» désigne, entre autres, la chirurgie laser à l’œil au plus haut niveau médical et qu’elle s’est élargie à 13 centres pour les yeux avec plus de 80 experts ophtalmiques en Allemagne et en Autriche. S’il poursuit en indiquant qu’il vend également et fournit, notamment, des lentilles ainsi que des produits de soins et des accessoires pour lentilles de contact, y compris sous les marques antérieures, il n’en demeure pas moins que les éléments de preuve ne font qu’indiquer des ventes pertinentes de quelques centaines d’euros qui, pour les raisons exposées ci-dessus, ne sauraient être considérées comme constituant un usage sérieux des marques antérieures pour les produits antérieurs en Allemagne au cours de la période pertinente.
Au point 84 de sa réplique, l’opposante soutient que les éléments de preuve montrent «que les achats et les ventes globales des produits en cause sont en réalité beaucoup plus élevés que ceux spécifiquement mentionnés dans les factures produites». Toutefois, cela ne saurait être accepté par la division d’opposition. Pour les raisons exposées ci-dessus, les éléments de preuve indiquent simplement des ventes de quelques centaines d’euros en Allemagne au cours de la période de cinq ans pertinente, ce qui ne permet pas de conclure que l’opposante a effectué des ventes «beaucoup plus importantes» portant les marques antérieures pour les produits antérieurs.
En outre, lors de l’appréciation de l’importance de l’usage, la division d’opposition peut tenir compte de la nature et des caractéristiques du marché pertinent. En l’espèce, le marché pertinent concerne les lentilles de contact ainsi que les produits et accessoires connexes pour le soin des yeux. Quel que soit le coût typique des lentilles de contact elles-mêmes, les accessoires pour lentilles de contact sont à tout le moins peu onéreux, qui sont achetés régulièrement, même s’ils ne sont normalement pas très fréquents.
Compte tenu de tout ce qui précède et d’une appréciation globale des éléments de preuve produits, l’opposante ne saurait être considérée comme ayant prouvé/satisfait, à suffisance de droit, à l’indication de l’importance de l’usage des marques antérieures pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
Les méthodes et moyens de preuve de l’usage sérieux d’une marque sont illimités. La conclusion ci-dessus selon laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé en l’espèce n’est pas due à un niveau de preuve excessivement élevé, mais au fait que l’opposante a choisi de limiter les éléments de preuve produits (15/09/2011, 427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 46).
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que l’une ou l’autre des marques antérieures a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent (l’Allemagne) au cours de la période pertinente.

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Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la titulaire sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Enrico D’ERRICO Vít MAHELKA Kieran HENEGHAN
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.