DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 086 164
LACTOGAL — Produtos Alimentares, S.A., Rua do Campo Alegre, 830, 5°, 4150-171 Porto, Portugal (opposante), représentée par M. J. Pereira Da Cruz, S.A., Rua Victor Cordon, 14, 1249-103 Lisboa, Portugal (mandataire agréé)
un g a i ns t
Pulse 4U GmbH indirects Co. KG, Gewerbestr.16, 21279 Hollenstedt (titulaire), représentée par Dompatent von Kreisler Selting Werner — Partnerschaft von Patentanwälten und Rechtsanwälten mbB, Deichmannhaus am Dom, Bahnhofsvorplatz 1
, 50667 Köln (représentant professionnel).
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 086 164 est partiellement accueillie, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 32:Poudre pour la préparation de boissons;poudre utilisée pour la préparation de boissons sans alcool;poudre utilisée pour la préparation de boissons à base de fruits;boissons énergétiques contenant de la caféine;boissons sans alcool contenant de la caféine;boissons pour sportifs;boissons énergétiques;boissons énergétiques à usage nonmédical.
2. L’enregistrement international no 1 449 765 se voit refuser la protection dans l’Union européenne pour tous les produits précités.Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
L’opposante a formé une opposition contre tous les produits de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 449 765 FESKY (marque verbale).L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque nationale portugaise no 340 170, FRESKY (marque verbale).L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque

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antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne,on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer que la marque antérieure a été utilisée pendant une période de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La titulaire a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des marques sur lesquelles l’opposition est fondée, entre autres, l’enregistrement de la marque nationale portugaise no 340 170, FRESKY (marque verbale).
La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée depuis plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci- dessus.
La date pertinente pour l’enregistrement international contesté est la date de priorité, à savoir le 28/05/2018.L’opposante était donc tenue de prouver que l’enregistrement de la marque nationale portugaise no 340 170, sur laquelle se fonde l’opposition, faisait l’objet d’un usage sérieux au Portugal du 28/05/2013 au 27/05/2018 inclus.
Enoutre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 32:Boissons et autres boissons sans alcool;boissons à base de fruits et jus de fruits;sirops et autres préparations pour boissons.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 18/03/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 23/05/2020 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures.Le 13/05/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont notamment les suivants:
Annexes 1 à 7:Contenir six factures émises par l’opposante montrant des ventes de jus à des clients au Portugal au cours des années 2013-2018.Selon les factures, des produits ont été vendus par l’opposante et diverses entreprises situées au Portugal. Annexe 7:Ce document contient des photos des produits pris dans les points de vente.En outre, le document comprend des pages de matériel promotionnel et des images des produits.L’un des dépliants promotionnels fournis montre des promotions disponibles au^cours du 22 février 2016 jusqu’au⁶ mars 2016, où un jus de fruits contenant la marque FRESKY est proposé. Annexes 8 à 9:Ces documents contiennent des impressions du site web de l’opposante contenant des informations sur les produits ainsi qu’une liste de produits contenant la marque FRESKY.Tous les produits énumérés sont des jus de fruits.

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Le 21/09/2020, après l’expiration du délai imparti, l’opposante a produit des preuves supplémentaires.
Même si, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’opposant doit produire la preuve de l’usage dans un délai imparti par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuves supplémentaires.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque l’opposant présente après l’expiration du délai imparti par l’Office des indications ou des preuves qui complètent des indications ou des preuves pertinentes antérieures produites dans le délai imparti, l’Office peut tenir compte des preuves produites hors délai en raison d’un exercice objectif et raisonnable du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE.L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les indications ou éléments de preuve tardifs ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes présentées dans le délai imparti afin de prouver la même exigence juridique énoncée à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
Les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, dans la mesure où elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font qu’augmenter la force probante des preuves soumises dans le délai imparti.
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide donc de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 21/09/2020.
Appréciation des éléments de preuve Avant de procéder, il est important de noter que la division d’opposition doit procéder à une appréciation globale et que toutes les circonstances du cas d’espèce doivent être prises en considération.En outre, tous les documents produits doivent être appréciés les uns par rapport aux autres.Les éléments de preuve peuvent être insuffisants à eux seuls pour prouver l’usage d’une marque antérieure, mais ils peuvent contribuer à prouver l’usage en combinaison avec d’autres documents et informations.
La demanderesse fait valoir que les éléments de preuve produits par l’opposante ne suffisent pas dans la mesure où les factures produites par la demanderesse ne contiennent pas la marque et ne prouvent pas non plus que les produits vendus contenaient la marque. Toutefois, la division d’opposition procède à une appréciation globale et, à cet égard, le contenu des factures ainsi que les images des produits eux-mêmes permettent à la division d’opposition de voir quel type de produits a été vendu sous la marque.En outre, les factures produites par l’opposante font spécifiquement référence au produit ainsi qu’à la quantité vendue.En outre, la demanderesse mentionne la faible valeur probante des éléments de preuve produits par l’opposante elle-même.À cet égard, s’il est possible que les déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes, comme en l’espèce, se voient généralement accorder moins de poids que les éléments de preuve indépendants, cela ne signifie pas pour autant que ces déclarations n’ont aucune valeur probante.Le résultat final dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve dans le cas d’espèce, qui sera examinée plus en détail ci-dessous.

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Lieu de l’usage Les éléments de preuve produits montrent que le lieu de l’usage est le Portugal.Cela peut être déduit des adresses figurant sur les factures ainsi que de la langue figurant sur l’emballage et du matériel publicitaire fourni.Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.

Durée de l’usage La grande majorité des factures datent de la période pertinente et cellesqui ne datent pas de la période pertinente sont néanmoins proches dans le temps.En outre, l’annexe no 7 contient un dépliant promotionnel datant de la période pertinente.
Les éléments depreuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente.Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).

Comme indiqué ci-dessus, même si certains des documents produits sont soit non datés, soit hors de la période pertinente, la grande majorité des factures concernent la période pertinente comprise entre le28/05/2013 et le 27/05/2018.Les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente.En effet, l’usage auquel ils font référence est très proche dans le temps de la période concernée.Par conséquent, les éléments de preuve fournissent suffisamment d’informations concernant la durée de l’usage.

Importance de l’usage En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les factures fournies montrent des ventes de plus de 1200 unités de jus.La requérante fait valoir que le nombre d’articles vendus ne suffit pas à établir l’usage sérieux.Toutefois, il convient de tenir compte du fait que les factures sont des exemples de ventes réalisées. En effet, chaque facture porte un numéro et, lors de l’analyse des factures des différentes années, la numérotation séquentielle montre des lacunes qui démontrent que d’autres factures ont été émises entre elles.Par conséquent, il peut en être déduit que les factures produites sont des exemples qui illustrent réellement un volume de ventes plus important et, partant, étayent les informations comptables fournies par la titulaire (voir 14/07/2014, 204/12, Via Vita, EU:T:2014:646, § 29-31 et 36-39, qui étayent ces conclusions).
Les éléments de preuve produits montrent une facture de chaque année au cours de la période pertinente.Dans l’ensemble, les éléments de preuve fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant la présence commerciale, l’étendue

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territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de l’enregistrement de la marque nationale portugaise antérieure no 340 170, FRESKY (marque verbale).

Nature de l’usage En l’espèce, la marque antérieure est une marque verbale.Aux annexes 7 à 9, le signe vu
sur les produits apparaît comme .

Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Cela signifie que les différences entre la forme sous laquelle la marque est utilisée sur le marché et la forme enregistrée sont acceptables tant que le caractère distinctif de la marque n’est pas altéré.L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’apporter au signe les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T-194/03, Brainbridge, EU:T:2006:65, § 50).En outre, il convient de noter que les ajouts n’altèrent pas nécessairement le caractère distinctif d’une marque.
En l’espèce, les modifications se limitent à la stylisation des lettres du mot «FRESKY», ainsi qu’à un fond vert constitué d’un cadre.Ces éléments figuratifs supplémentaires, étant purement décoratifs, ne constituent pas une altération du caractère distinctif de la marque «FRESKY».
Enoutre, le signe remplit clairement sa fonction essentielle en tant que marque.La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque.De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, 40/01, Minimax, EU:C:2003:145;12/03/2003, T 174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, ils suffisent à établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
En ce qui concerne les éléments de preuve, l’opposante a apporté la preuve que la marque a été utilisée pour des jus de fruits compris dans la classe 32.Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.

Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:

[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs-sous-

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catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la-ou les sous-catégories-dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes-.

(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, §-45).

Comme indiqué ci-dessus, l’opposante a prouvé l’usage pour les jus de fruits.Boissons et autres boissons sans alcool;Les boissons defruits, à savoir les jusde fruits, peuvent être considérées comme une sous-catégorie de ces boissons, conformément à la décision «Aladin» mentionnée ci-dessus.Ainsi qu’il ressort clairement de la précédente liste de preuves et d’une appréciation, l’opposante n’a produit la moindre preuve concernant aucun des autres produits pour lesquels la marque antérieure est protégée.

En l’espèce, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour les jus de fruits.Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de boissons, à savoir les jus de fruits.Parconséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.

Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure.La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement national portugais no 340 170 de l’opposante;
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 32:jus de fruits.

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Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5:Compléments nutritionnels;compléments nutritionnels pour êtres humains;compléments nutritionnels non médicaux;compléments nutritionnels pour êtres humains, non à usage médical;compléments nutritionnels pour donner de l’énergie utilisée comme substituts de repas;substituts de repas en poudre.
Classe 21:Shaker»;verres mélangeurs.
Classe 30:Céréales transformées;produits céréaliers sous forme de barres;barres de céréales et barres énergétiques;barres énergétiques à base de céréales.
Classe 32:Poudre pour la préparation de boissons;poudre utilisée pour la préparation de boissons sans alcool;poudre utilisée pour la préparation de boissons à base de fruits;boissons énergétiques contenant de la caféine;boissons sans alcool contenant de la caféine;boissons pour sportifs;boissons énergétiques;boissons énergétiques à usage non médical.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Produits contestés compris dans la classe 5 Les complémentsnutritionnels contestés;compléments nutritionnels pour êtres humains;compléments nutritionnels non médicaux;compléments nutritionnels pour êtres humains, non à usage médical;compléments nutritionnels pour donner de l’énergie utilisée comme substituts de repas;substituts de repas en poudre.Les produits précités servent notamment à assurer, maintenir ou rétablir la santé.Ils sont considérés comme différents des produits antérieurs, étant donné qu’ils sont de nature différente et ont une destination différente.En outre, il n’existerait entre eux aucun rapport de complémentarité ou de concurrence.Ils ne partagent pas les mêmes canaux de distribution ni producteurs.L’opposante n’a produit aucun raisonnement ou élément de preuve à cet égard qui permettrait à la division d’opposition de parvenir à une conclusion différente.

Produits contestés compris dans la classe 21 Le inhalateurcontesté;Les tasses mélangeuses sont des produits utilisés pour mélanger des ingrédients ensemble, par exemple pour faire un cocktail ou un blason.Bien qu’il existe un certain degré de complémentarité entre les produits contestés et les produits antérieurs, ceux-ci sont considérés comme différents, étant donné qu’ils diffèrent par leur nature, leur destination, leur utilisation, leurs producteurs et leurs canaux de distribution.L’opposante n’a produit aucun raisonnement ou élément de preuve à cet égard qui permettrait à la division d’opposition de parvenir à une conclusion différente.
Produits contestés compris dans la classe 30 Les céréalestransformées contestées;produits céréaliers sous forme de barres;barres de céréales et barres énergétiques;Les barres énergétiques à base de céréales sont considérées comme différentes des produits antérieurs.La nature des produits est différente, ils ne sont ni complémentaires ni concurrents.Les produits ne partageront pas le même

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rayon dans les supermarchés et n’auront généralement pas les mêmes producteurs.L’opposante n’a produit aucun raisonnement ou élément de preuve à cet égard qui permettrait à la division d’opposition de parvenir à une conclusion différente.
Produits contestés compris dans la classe 32 Poudres pour la préparation de boissons contestées;poudre utilisée pour la préparation de boissons sans alcool;poudre utilisée pour la préparation de boissons à base de fruits;boissons énergétiques contenant de la caféine;boissons sans alcool contenant de la caféine;boissons pour sportifs;boissons énergétiques;Les boissons énergétiques [autres qu’à usage médical] sont toutes des boissons ou des poudres pour faire des boissons.Ces produits sont considérés comme similaires aux produits antérieurs (jus de fruits), étant donné qu’ils ont la même finalité d’étancher la soif, s’adressent aux mêmes utilisateurs finaux, ont les mêmes producteurs et empruntent les mêmes canaux de distribution.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent au grand public.
Le niveau d’attention est considéré comme moyen.
c) Les signes
FRESKY FESKY
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est le Portugal.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le signe contesté est une marque verbale composée du mot «FESKY» et la marque antérieure est une marque verbale composée du mot «FRESKY».
Le mot «FRESKY» n’a pas de signification en portugais, mais rappelle le mot «fresco», qui est portugais pour «frais».La marque renvoie donc à l’idée de «fraîcheur», qui est une caractéristique désirable des produits en cause.Par conséquent, le mot est allusif.Néanmoins, le mot «FRESKY» est un mot inventé, ainsi que le mot «FESKY», et ils sont donc tous deux distinctifs à un degré moyen, et ce d’ autant plus en raison de l’inclusion des lettres «K» et «Y», qui sont peu fréquentes en portugais.

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Sur le plan visuel, les signes coïncident par les lettres «F * eSky» et ils ne diffèrent que par la deuxième lettre «R» de la marque antérieure.Dès lors, toutes les lettres de la marque contestée sont incluses dans la marque antérieure, dans le même ordre.Les marques sont considérées comme présentant un degré élevé de similitude sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «F * eSky» et ne diffère que par la prononciation de la deuxième lettre du signe antérieur, «R», qui n’a pas d’équivalent dans le signe antérieur.Toutefois, les deux signes sont composés de deux syllabes dont la seconde est identique.Dans l’ensemble, le rythme et l’intonation de la prononciation des marques sont très similaires.Par conséquent, les marques sont jugées similaires à un degré élevé sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, il est fait référence aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les signes.Pour au moins une partie du public, le mot «FRESKY» sera probablement associé à «fresco».L’autre marque n’ayant pas d’aspect conceptuel, les marques ne sont pas similaires sur le plan conceptuel pour au moins une partie du public.
Pour l’autre partie du public qui ne perçoit pas de signification «FRESKY», aucun des signes n’a de signification.Pour cette partie du public, la comparaison conceptuelle n’est pas possible et, par conséquent, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Parconséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent.Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Les produits contestés ont été jugés en partie similaires et en partie différents de ceux désignés par la marque antérieure et s’adressent au grand public.Le niveau d’attention est considéré comme moyen.La marque antérieure est réputée présenter un caractère distinctif normal.Les signes ont été jugés très similaires sur les plans visuel et phonétique et, sur le plan conceptuel, pour une partie du public, ils ne sont pas similaires et, pour l’autre partie du public, leur aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.

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Il est tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Par conséquent, la différence entre les signes n’est pas suffisante pour neutraliser les similitudes et pour exclure avec certitude tout risque de confusion. On peut raisonnablement conclure que les consommateurs ne seront pas en mesure de distinguer les marques en conflit pour les produits qui sont similaires et qu’ils les percevront comme ayant la même origine.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, la division d’opposition conclut qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Les autres produits contestés sont différents.La similitude des produits et des services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, l’opposition fondée sur cette disposition et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie;
Ilrésulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés similaires à ceux de la marque antérieure.Parconséquent, l’opposition est en partie fondée sur la base de l’enregistrement de la marque portugaise no 340 170 de l’opposante.
L’opposante a également fondé son opposition sur l’enregistrement de la marque nationale portugaise (Portugal) no 225 158, FRESKY (marque verbale).Étant donné que la marque est identique à celle qui a été comparée et couvre la même gamme de produits ou une gamme plus restreinte, l’issue ne saurait être différente en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée.Dès lors, il n’existe pas de risque de confusion en ce qui concerne ces produits.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition

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Décision sur l’opposition no B 3 086 164Page du 11 11
Richard Bianchi Dagný Fjóla JÓHANNSDÓTTIR Holger Peter KUNZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.