LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 19 mai 2021
Dans l’affaire R 1835/2016-1
GLAXO GROUP LIMITED 980 Great West Road
Brentford, Middlesex TW8 9GS
Royaume-Uni Titulaire de la MUE/requérante
représentée par Stephenson Harwood AARPI, 48 rue Cambon, 75001 Paris (France)
contre
Cipla Europe NV Uitbreidingstraat 84
2600 Antwerpen (Berchem)
Belgique Demanderesse en nullité/défenderesse
représentée par PONS PATENTES Y MARCAS INTERNACIONAL, S.L., Glorieta de Rubén Darío, 4, 28010 Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 10 180 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 2 179 562)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), Ph. von Kapff (rapporteur) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
19/05/2021, R 1835/2016-1, FORME D’INHALATEUR (3D)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 12 avril 2001, GLAXO GROUP LIMITED (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque représentée graphiquement comme suit:

pour la liste de produits suivante, après limitation effectuée le 5 avril 2005:
Classe 5 — Produits et substances pharmaceutiques pour la prévention, le traitement et/ou l’atténuation d’affections respiratoires;
Classe 10 — Inhalateurs, pièces et composants de tous les produits précités.
La titulaire de la MUE a sélectionné «autre» comme type de marque, en précisant le type de marque comme suit (voir, toutefois, paragraphe 3):
Couleurs telles qu’appliquées sur un dispositif
et a revendiqué les couleurs suivantes:
Le lilas et le pourpre tel qu’appliqué à un inhalateur.
2 Le 2 février 2005, l’examinateur a demandé des précisions sur le type de signe, étant donné que, selon la terminologie utilisée, un «autre» type de marque devrait être différent d’une marque de couleur ou d’une marque tridimensionnelle. Elle a invité la demanderesse à décrire la marque de manière plus précise afin de définir l’étendue de la protection.
3 Dans sa réponse du 29 mars 2005, la titulaire de la MUE a déclaré que le type de marque pouvait être modifié en «marque tridimensionnelle», mais a souligné que

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la demande de marque devait couvrir la combinaison de couleurs, dans une proportion spécifique sur un inhalateur tel que représenté dans l’image. La titulaire de la marque de l’Union européenne a modifié la demande en remplaçant le type de marque en «tridimensionnel», revendiquant les couleurs suivantes:
Lilas (Pantone ref 2645C) et Deep pourpre (Pantone ref 2617C)
et décrit la marque comme suit:
Lilas (Pantone ref: 2645c) et profond pourpre (réf. Pantone: 2617c) dans la forme tridimensionnelle ou appliquée à celle-ci dans les proportions indiquées dans l’illustration.
4 Sans aucun autre échange de vues, l’examinateur a informé la titulaire de la MUE que l’examen de la demande avait été mené à bien et publié la demande le 20 juin 2005, conformément aux déclarations faites le 29 mars 2005, et sans déclaration conformément à la règle 84 (2) (k) du REMC [devenue l’article 111, paragraphe 2, point k), du RMUE], que la marque était enregistrée en raison d’un caractère distinctif acquis. Aucune opposition n’a été formée et la marque a été enregistrée le 9 novembre 2005.
5 Le 16 décembre 2014, Cipla Europe NV (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités. Les motifs de la demande demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE (représentation graphique), l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (caractère distinctif), l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (caractère descriptif), l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE (caractéristiquesessentielles) et l’article 7, paragraphe 1, point e) ii), du
RMUE (fonctionnalité). Dans son mémoire exposant les motifs de la demande en nullité, la demanderesse en nullité a fait référence aux motifs suivants:
– La marque contestée est dépourvue de caractère distinctif étant donné qu’elle ne consiste en rien de plus que la représentation d’un inhalateur standard en violet. Les inhalateurs sont couramment utilisés pour cette pathologie et la marque de l’Union européenne ne présente aucune caractéristique particulière susceptible de la distinguer des autres inhalateurs présents sur le marché;
– L’inclusion des couleurs reste très faible pour créer, dans l’esprit du consommateur, une impression d’origine commerciale. Les couleurs sont une caractéristique fonctionnelle des inhalateurs, compte tenu du système de code couleurs qui relie une couleur à une thérapie médicale. Le consommateur moyen d’inhalateurs est habitué à voir des représentations du produit dans différentes couleurs. Il existe différents médicaments et couleurs susceptibles de changer sur le marché et il est plus difficile de mémoriser les couleurs que le nom d’un médicament. Purple et lilas figurent parmi les couleurs les plus simples et les plus courantes et les couleurs étant utilisées dans l’industrie à des fins de codage des couleurs, la couleur est un attribut fonctionnel. En fait, les inhalateurs ne se distinguent que par leur marque.
6 La demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants soit dans le cadre de ses observations soit joints à ses observations:

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– Document 1: Image non datée des inhalateurs suivants du site web www.asthme-quebec.ca:

– Document 2: Un extrait de Wikipédia fournissant une définition de l’ «inhalateur», à savoir «un dispositif médical utilisé pour fournir des médicaments dans le corps par le biais des poumons»;
– Document 3: Images représentant des «inhalateurs MDI» génériques comme suit:
• Les DMDI ont été développés pour la première fois en 1955. Un brevet américain est représenté ci-après:

• Sur le site internet patient.co.uk., l’inhalateur MDI standard est décrit avec les mots suivants: «Le MDI est utilisé depuis plus de 40 ans et est utilisé pour fournir divers types et marques de médicaments», ainsi que l’image suivante:

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– Document 4: Extraits fournissant une description technique des «inhalateurs standards MDI» et une explication concernant «Comment utiliser un inhalateur doseur doseurs».
– Document 5: Un tableau extrait du site web http://asthmafoundation.org.nz/ de la Nouvelle-Zélande, en 2014, dans lequel les quatre principaux groupes de médicaments asthmatiques (prévention, décharge, contrôleurs et combinaisons contre les symptômes) sont associés à différentes couleurs:

– Document 6: Un extrait du site http://asmasevera.blogspot.se/2014/03/usas- inhaladores-de-diferentes-colores.html, provenant d’Afrique du Sud, en 2014, fournissant le tableau suivant «Asthma Drug Therapy»:

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– Document 7: Une impression non datée de «The reater Glasgow and Clyde Therapeutics Committee», prétendument datée de 2014, montrant le tableau suivant:

– Document 9: Un tableau non daté de la Grupo Educación y Salud en Asma, non daté, et du site web http://personal.us.es/mpraena/poster- inhaladores.html montrant que les ingrédients actifs sont classés par couleurs comme suit:

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– Document 10: Copie d’un article intitulé «inhalateurs et couleurs d’Asthma: Universal points», publié au British Journal of General Practice on
01/09/2010, dans lequel il est indiqué ce qui suit:
«L’importance du traitement de l’asthme codé par couleur dans l’éducation des patients est bien acceptée. Traditionnellement, les inhalateurs de médicaments de secours sont de couleur bleue et prévalent sur les inhalateurs marron. Cette coutume n’est pas toujours suivie et les incohérences dans la couleur des inhalateurs créent beaucoup de confusion. La commercialisation du même médicament dans des inhalateurs de couleurs différents et l’introduction de nouveaux médicaments et combinaisons ont contribué à cette prédication. La confusion créée par l’introduction du salbutamol générique au Royaume-Uni dans des inhalateurs de couleur orange-orangée a été examinée précédemment. Dans certains pays, le salbutamol se trouve dans des inhalateurs blancs avec un bouchon bleu. Le code couleur des capots n’est jamais fiable étant donné que les patients peuvent facilement changer ces bouchons. Dans le monde entier, les corticostéroïdes inhalés (SCI) sont disponibles sous la forme d’inhalateurs de couleur brun, blanc, magenta, bleu, orange et orange. Les ß-agonistes agissant sur le long (LABA) sont désormais commercialisés dans des récipients bleu, vert et bleu vert. Le salbutamol à base d’hydrofluoroalkane est commercialisé en vestes rouges ou jaunes. Il est intéressant de noter que leur publicité dans une revue invite les patients à atteindre le «rouge» en cas de besoin. Les stéroïdes en aérosols associés à des ABAP sont commercialisés dans des inhalateurs violet, rouge et marron; Ainsi, à n’importe quel moment, un patient peut être exposé à une collection d’inhalateurs colorés avec une incertitude totale quant à son contenu. […]
[…] Partridge narrate ses efforts infructueux pour obtenir des organismes responsables intéressés par les problèmes posés par l’introduction d’un inhalateur générique de salbutamol. Il n’est pas seul à soulever les mêmes préoccupations. Néanmoins, nous espérons relancer la discussion sur la commodité d’une couleur uniforme pour les inhalateurs. Nous invitons tous les fabricants à examiner ce concept et à adopter les couleurs suggérées pour chaque classe de médicaments».
– Document 11: De nombreuses photos d’inhalateurs de doseurs standard ou génériques mis sur le marché depuis de nombreuses années, non datées et sans référence au marché en cause.
7 La titulaire de la marque de l’Union européenne a contesté la demande en nullité et a fait valoir notamment ce qui suit:
– Les faits doivent être examinés conformément à l’article 76, paragraphe 1, du RMUE (devenu l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, dans sa version

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antérieure). Il incombe donc à la demanderesse en nullité de prouver ses allégations.
– La demanderesse en nullité n’a produit que très peu d’éléments de preuve, dont la majorité provient de l’extérieur de l’UE ou est datée de plus de 10 ans après la date de dépôt de la demande. En outre, diverses pièces n’ont pas été traduites dans la langue de la procédure, à savoir l’anglais, tandis que d’autres pièces sont incomplètes.
Sur la marque
– La combinaison de couleurs particulière appliquée à une forme spécifique confère à la marque un caractère distinctif. La raison pour laquelle la titulaire de la MUE a demandé une marque 3D, et non une marque de couleur en tant que telle, est que l’étendue de la protection se limite à l’utilisation de cette combinaison de couleurs distinctive sur cette forme spécifique d’inhalateur.
Sur les produits en cause
– La spécification des produits couverts par la MUE est étroitement définie.
– La représentation graphique réduit également la marque à deux couleurs spécifiques appliquées à la forme spécifique d’un inhalateur dosé (MDI).
– Ces produits ne sont pas achetés «en dehors des rayons». Les inhalateurs sont vendus uniquement sur ordonnance.
Sur le public pertinent
– Les inhalateurs sont des produits «délivrés uniquement sur ordonnance».
– Bien que les professionnels de la santé et les patients fassent tous deux partie du public pertinent, cela ne signifie pas que les deux classes de consommateurs devraient se voir accorder le même poids lors de l’appréciation du caractère distinctif au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Lors de l’appréciation du caractère distinctif de la marque de l’Union européenne, c’est principalement et essentiellement le point de vue du médecin moyen qui doit être pris en considération et accordé le plus d’importance, sans préjudice du rôle supplémentaire que peuvent jouer les patients et les pharmaciens (selon le régime de substitution dans chaque État membre), qui constitue une partie plus limitée du public pertinent.
Sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque de l’Union européenne
– L’Office a déjà procédé à cette appréciation dans le cadre de la procédure d’examen et a conclu à juste titre que la marque de l’Union européenne possédait un caractère distinctif intrinsèque à la date de dépôt en 2001.

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– Le marché des inhalateurs était considérablement plus petit en 2001 par rapport à aujourd’hui et les inhalateurs étaient principalement marron et blanc ou vert et jaune, avec de petits accents de couleur.

– À la date de dépôt, la combinaison de couleurs demandée était hautement distinctive, frappante et inhabituelle pour les inhalateurs. Tel est toujours le cas aujourd’hui. La combinaison pourpre a été spécifiquement choisie comme un identifiant unique de l’inhalateur «Seretide». La couleur pourpre n’a été utilisée par aucun autre concurrent.
– D’autres inhalateurs de couleur purcheuse sont apparus sur le marché ultérieurement.
– Le mot «Purple» n’était pas banal pour les inhalateurs et n’était pas non plus violet de la couleur naturelle pour les inhalateurs. À la date de dépôt, les inhalateurs de tiers étaient généralement de couleur bleue, brune ou blanche.
– Les patients ont tendance à ne pas se souvenir des noms de marques de leurs médicaments inhalateurs, mais plutôt à s’appuyer sur des éléments d’identification visuels tels qu’une couleur. À tout le moins à la date de dépôt, il n’existait pas de système de code de couleurs communément accepté indiquant certains ingrédients.
Sur le caractère distinctif acquis à la date de dépôt en 2001
– À tout le moins, la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage.
– Les inhalateurs de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été lancés dans chacun des États membres concernés entre 2000 et 2003.
Seretide a été classée dans les cinq produits pharmaceutiques les plus vendus chaque année au cours des cinq dernières années. En 2004, il a été classé comme étant le 7e produit pharmaceutique le plus vendu au niveau mondial. Il s’agit du quatrième produit pharmaceutique le plus vendu à tout moment. Chaque produit «Evohaler» est un «blockbuster» puisque chacun d’entre eux a réalisé des ventes de plus de 1 milliards de dollars au niveau mondial.

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– Ces inhalateurs colorés possédaient des noms de marques différents dans l’Union européenne, à savoir depuis 1998 «Seretide», ou en Allemagne «Viani» ou «Atmadisc», en Hongrie sous la forme «Thoreus», en Italie sous la forme «Aliflus» et dans les pays nord-américains «Advair». Il contient des xinautate de salmeterol combiné à la fluticasone propionate.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne vend «Seretide» dans deux inhalateurs différents, un inhalateur à poudre sèche connu sous le nom de
«DISKUS», qui se présente sous la forme d’une sphère 3D plate, et un inhalateur dosé (MDI) appelé «EVOHALER», qui est dans l’inhalateur d’aérosol en forme plus traditionnelle «boot». En fonction de la force, les nuances de couleurs varient légèrement:

– La «Seretide-Evohaler» (intensité 25/250) fait l’objet de la MUE no 2 179 737 (voir recours parallèle R 1836/2016-1) et la marque «Seretide- Evohaler» (25/125 force) fait l’objet de la MUE no 2 179 695 (voir recours parallèle R 1837/2016-1).
Éléments de preuve
8 À l’appui de ses observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit, entre autres, les éléments de preuve suivants:
– Annexe 1: Une copie de l’article intitulé «Agence européenne des médicaments pour contacter BI après les pharmaciens respiratoires suscite des préoccupations au sujet de «Relvar Ellipta» , publié sur le site web www.pjonline.com, indiquant notamment ce qui suit:
«[…] Les pharmaciens respiratoires indiquent également dans leur lettre que les inhalateurs de reliure sont traditionnellement de couleur bleue et prédominent les inhalateurs marron, rouge ou violet. Ils font valoir que la couleur bleue de l’inhalateur et du nom «Relvar» pourrait confondre les patients en pensant qu’il s’agissait d’un inhalateur de secours et non d’un inhalateur d’entretien une fois tous les jours.
L’EMA a informé The Journal qu’il n’existe pas de convention européenne sur le code couleur pour inhalateurs. Elle a toutefois ajouté: «L’EMA approchera le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché pour signaler cette question soulevée au Royaume-Uni et suivra de près cette question avec l’entreprise. Le régulateur des médicaments a également indiqué que si des problèmes de sécurité étaient communiqués, par exemple des erreurs de médication, il serait en mesure d’ajuster ses recommandations sur le médicament […]»;

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– Annexe 2: Copie de l’article «Vous savez quel inhalateur vous êtes sur?», publié le 30/09/2014 à l’adresse https://mylungsmylife.wordpress.com, indiquant ce qui suit:
«[…] J’ai appris que l’une de mes valeurs plancher est asthme et que, naturellement, je lui ai demandé si elle était sur une sorte d’inhalateurs de protection, à laquelle elle a répondu qu’elle était sur le pourpre […], je savait qu’elle signifiait Seretide/Advair et je ne pensais pas vraiment que beaucoup d’entre eux connaissent leur inhalateur en couleur plutôt que par leur nom effectif […]
[…] J’admets effectivement d’utiliser les couleurs pour identifier les inhalateurs dans certaines situations, mais ce n’est que pour aider les personnes à comprendre quels inhalateurs je parler, et je ne le ferais pas sauf si je pense nécessaire à la compréhension
[…]»;
– Annexe 3: Des échantillons de matériel de marketing par des sociétés pharmaceutiques faisant la promotion de différents inhalateurs (à savoir
«Spiriva», «SYMBICORT», «Rolenium», «Fostair», «Flutiform»);
– Annexe 4: Un témoignage de Michael B. Davies, le principal ingénieur du design, employé par la titulaire de la marque de l’Union européenne en 1995 et chargé de proposer une couleur à utiliser pour le produit «SERETIDE»:
«[…] Je propose plusieurs options de couleur utilisées pour les inhalateurs à l’époque. Toutefois, le pourpre a été mon choix, étant donné qu’il se distinguait tellement des couleurs utilisées pour les inhalateurs à l’époque […]»;
– Annexe 5: Un témoignage de Georgina Evans daté du 10/12/2004, vice- président et conseil en marques pour le groupe d’entreprises de la société Lego:
«La combinaison de couleurs violette a été sélectionnée pour être utilisée sur un produit respiratoire dénommé «SERITIDE» […] dans le cadre de l’identité sociale du produit. La combinaison de couleurs a été soigneusement sélectionnée dans le seul but que la couleur soit mémorisable, qu’elle n’ait pas été utilisée par des concurrents dans le même secteur de marché et qu’elle n’ait aucune importance en ce qui concerne le type de traitement ni la dose administrée. BI [le titulaire] perçoit la combinaison de couleurs comme une partie intégrante de l’identité de la marque pour les produits visés par la demande.»;
Annexe 7: Extraits du site www.asthma.org.uk, y compris commentaires publiés par des blogueurs entre février et avril 2004, comme suit:
• madz: woulldnt c’est GR8 si elles ont fait des inhalateurs toutes couleurs différentes au lieu de marron, bleu et blanc!
• ickle_monsterr: cinq diables sont plus bons que les marron
• ickle_monsterr: ils seraient spécialisés dans le décor, regarder la mine tout au long de la journée.
• mizz.lola: si l’on ne tient pas compte de la couleur, ce n’est pas seulement le bleu et le blanc qui importe, mais la mine est pourpre;

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– Annexe 19: Des extraits de commentaires publiés sur des blogs britanniques (datés de 2003, 2004, 2007, 2012), du Danemark (datés de 2008), d’Allemagne (datées de 2008, 2009, 2011, 2012, 2013) et de France (datés de 2012), contenant, entre autres, les citations suivantes: «J’ai été récemment prescrit Seretide (inhalateur de couleur lilas)»; «l’inhalateur stéroïdal de forme ronde est appelé Advair»; «Seretide est un inhalateur d’asthme violet»; «Je suis à Seretide ( inhalateur pourpre); «J’ai reçu un inhalateur violet SERETIDE et j’ai commencé […]»; «L’inhalateur stéroïdal de forme ronde pourpre 'disque’ est appelé Advair»;

– Annexe 21: Des rapports d’une enquête réalisée par TNS Healthcare au Royaume-Uni en 2005 montrant qu’entre 209 médecins généralistes (GPS),
132 associent la combinaison de couleurs pourpre à un inhalateur et, parmi ceux-ci, 87 l’associeront à «SERETIDE» vendu par la titulaire de la MUE;
– Annexes 22 à 28: Un rapport d’enquête intitulé «Caractère distinctif d’un inhalateur dans ces couleurs» (avec l’image de la marque de l’Union européenne contestée ou avec l’image des MUE no 2 179 695 ou no 2 179 737) préparé au nom de GlaxoSmithKline par le D^r Almut Pflüger de la société Pflüger Rechtsforschung. Il contient des entretiens qui ont été réalisés entre March-avril 2015 pour: 201 GPS et 201 pharmaciens
britanniques (annexe 22 ), 206 médecins généralistes et 206 pharmaciens
français (annexe 23 ), 203 médecins généralistes et 199 pharmaciens de
Belgique (annexe 24 ), 200 GAP et 201 pharmaciens néerlandais (annexe
25 ), 200 médecins généralistes d’Autriche (annexe 26 ), 200
médecins généralistes d’Irlande (annexe 27 ) et 200 médecins généralistes
d’Espagne (annexe 28 ). La titulaire de la marque de l’Union européenne fait remarquer que, selon le D^r Pflüger, les résultats sont certains des meilleurs résultats qu’elle a considérés comme ayant acquis un caractère distinctif depuis l’introduction de marques de couleur;
– Annexe 29: Des extraits d’un courriel daté du 03/06/2014 adressé par un employé de l’EMA à M^me Green de G, indiquant ce qui suit:
«[…] Il n’existe pas d’exigences légales ou d’orientations particulières au niveau de l’UE/de l’EEE en ce qui concerne le code couleur à utiliser dans les inhalateurs et l’emballage des médicaments à inhaler. Cela inclut à la fois les formes de poudre et les inhalateurs doseurs
[…]
[…] Si certains États membres de l’UE peuvent exiger l’utilisation d’un code couleur particulier pour des types de produits donnés, nous ne sommes pas en mesure de fournir des conseils sur de telles orientations ou exigences qui pourraient exister au niveau national dans les États membres de l’UE […]»;
– Annexe 30: Extraits du site web de la demanderesse en nullité: www.breathefree.com, qui fournit des informations sur l’asthme/COPD, les

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traitements et les médicaments s’y rapportant. La titulaire de la marque de l’Union européenne souligne que le site web ne fait référence à aucun «code couleur» pour les inhalateurs;
– Annexe 31: Copie de l’arrêt du tribunal régional de Cologne (Allemagne) du 16 avril 2014 dans l’affaire no 84033/14 concernant une procédure d’injonction préliminaire engagée par la titulaire de la MUE contre Sandoz Pharmaceuticals GmbH, Salutas Pharma GmbH, Aeropharm GmbH et Hexal AG. L’arrêt indique que le «caractère distinctif de 'Viani’ [Seretide en Allemagne] repose en particulier sur la conception violet du produit» et qu’ «il a été établi de manière crédible qu’il n’existe pas de code de couleur généralement contraignant qui détermine que ces préparations de combinaison doivent être pourpre. La couleur lilas jouit d’une position insulaire dans l’environnement du marché des médicaments asthmatiques. Il est inhabituel et mémorisable» et il a été «établi que le public pertinent ciblé
(médecins, pharmaciens, patients asthmatiques) comprend la couleur lilas comme une indication d’un fabricant spécifique discuté ici»;
– Annexe 31b: Copie de la décision du tribunal de grande instance de Hambourg du 11 juin 2014, qui indique, notamment, qu’il n’y avait pas de preuves suffisantes que les codes couleur étaient habituels, voire quasi contraignants pour les concurrents;
– Annexe 48: Un extrait d’un article paru dans The Lancet le 18/01/1986 contenant un paragraphe intitulé «Colour Coding for bronchodilator inhalers», exprimant le regret qu’il n’y ait pas de code couleur standard pour l’industrie pharmaceutique;
– Annexe 49: Un extrait d’article publié sur le «BMJ» (British Medical Journal) le 10 octobre 1992 contenant un paragraphe intitulé «Colred
Inhalers» décrivant les difficultés pour les patients et les médecins en l’absence de tout code couleur.
9 Par décision du 16 septembre 2016 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la nullité de la MUE contestée. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
‒ Le public pertinent comprend à la fois les professionnels de la médecine (c’est-à-dire les médecins et les pharmaciens) et les consommateurs moyens, c’est-à-dire les personnes souffrant d’affections respiratoires. En effet, lorsque les produits en cause sont des médicaments nécessitant une prescription d’un médecin avant leur vente aux consommateurs finaux dans les pharmacies, le public pertinent est composé à la fois des consommateurs finaux et des professionnels de la santé, à savoir les médecins qui prescrivent le médicament ainsi que les pharmaciens qui vendent le médicament prescrit.
Même si le choix de ces produits est influencé ou déterminé par des intermédiaires, la perception du grand public reste pertinente. Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, même dans le cas de médicaments délivrés uniquement sur ordonnance, il ne peut être exclu que le consommateur moyen fasse partie du public pertinent (voir, à cet effet, 26/04/2007, C-412/05 P,

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Travatan, EU:C:2007:252, § 52-63; 09/02/2011, T-222/09, ALPHAREN,
EU:T:2011:36, § 43, 44).
‒ Compte tenu de la nature médicale des produits, le niveau d’attention tant des professionnels que des consommateurs finaux en général est supérieur à la moyenne (07/06/2012, T-492/09 indirects T-147/10, Allernil, EU:T:2012:281,
§ 29; 15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 28).
Sur la violation de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
‒ Une partie des documents fournis par les parties suggère que certains dispositifs d’inhalateurs sont effectivement colorés selon le code couleur figurant sur les tableaux de la demanderesse en nullité (par exemple, le produit «VENTOLIN» contenant du salbutamol est de couleur bleue;
«FLIXOTIDE» contenant de la fluticasone est orange; «SEREVENT» contenant du salmeterol est vert; Le «Pulmicort» contenant du budesonide est vert).
‒ Toutefois, les éléments de preuve versés au dossier, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de conclure avec certitude qu’une partie pertinente du public pertinent est en mesure de percevoir les couleurs sur les inhalateurs comme une indication du médicament qu’ils contiennent.
‒ La marque contestée se caractérise par un inhalateur dosé de forme tridimensionnelle avec un bouchon violet profond et un corps lacté. Toutefois, la manière dont ces éléments sont combinés en l’espèce ne représente rien de plus que la somme des éléments qui composent la marque contestée, à savoir un inhalateur de dosage standard avec une combinaison de couleurs, comme c’est le cas de la plupart des inhalateurs présents sur le marché. En effet, les éléments non distinctifs associés à une forme standard ne lui conféreront pas de caractère distinctif (18/01/2013, T-137/12, Vibrator, EU:T:2013:26, § 34-
36). Les éléments de preuve produits par les parties montrent que la combinaison de couleurs violette de la forme d’inhalateur était perçue par le public pertinent comme un simple élément commun et usuel du produit et non comme une indication de l’origine.
‒ La titulaire de la MUE n’a pas non plus démontré le caractère distinctif acquis à la date de dépôt conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE ou à la date de dépôt de la demande en nullité conformément à l’article 52 du RMUE.
Moyens et arguments des parties
10 Le 3 octobre 2016, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 13 janvier 2017. Cette décision peut être résumée comme suit:
– Il est de jurisprudence constante qu’en ce qui concerne les actions en nullité fondées sur des motifs absolus, la charge de prouver que la marque contestée

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est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), et point c), du RMUE incombe à la demanderesse en nullité. L’absence de tout élément de preuve fourni par la demanderesse en nullité à la date de dépôt aurait dû suffire à elle seule pour que la division d’annulation rejette la présente demande en nullité au motif qu’elle n’a pas satisfait à la charge de la preuve.
– Les éléments de preuve invoqués pour démontrer la fonctionnalité du signe se composaient de sept pièces datant de 2010 et 2013 (soit neuf et douze ans après la date de dépôt). Quatre provenaient de l’extérieur de l’Union européenne (États-Unis, Nouvelle-Zélande, Canada, Afrique du Sud). L’une était datée d’Espagne en février 2010 et n’a été présentée qu’en espagnol. Deux extraits du Royaume-Uni, datés de septembre 2010 et septembre 2013, ont été fournis sans indiquer l’origine, la durée et le territoire pertinent.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves substantielles démontrant le caractère distinctif de l’enregistrement, tant au stade de la demande que, même au cours de la procédure d’annulation.
– Lorsque le nombre de produits ou de services est très limité et que le marché pertinent est très spécifique, les marques constituées d’une combinaison de couleurs et de marques de couleur en tant que telles peuvent posséder un caractère distinctif intrinsèque (12/11/2008, T-400/07, Farben in Quadraten,
EU:T:2008:492, § 36). Étant donné que la portée de l’enregistrement est limitée à une combinaison de couleurs spécifique telle qu’appliquée à une forme spécifique dans une proportion et un agencement spécifiques, le risque de caractère distinctif est accru par rapport aux marques de couleur standard en tant que telles.
– En ce qui concerne la déclaration de la division d’annulation selon laquelle la marque de l’Union européenne a été utilisée conjointement avec d’autres marques, la Cour de justice a considéré qu’il convenait de démontrer que la marque seule, par opposition à toute autre marque, qui peut également être présente, indique l’origine commerciale des produits [16/09/2015, C-215/14, Nestlé KIT KAT, EU:C:2015:604, comme suivi dans 15/12/2016, T-112/13,
SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:T:2016:735, § 55].
– Dans les États membres où Pflüger Rechtsforschung a réalisé à la fois des enquêtes sur une seule couleur et des enquêtes sur les combinaisons de couleurs (au Royaume-Uni, en Allemagne, en Belgique, en Autriche, en
Irlande et en France), les résultats sont comparables.
11 Dans ses observations en réponse reçues le 12 avril 2017, la demanderesse en nullité demande que le recours soit rejeté. Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les ventes importantes dans les 15 États membres concernés ne suffisent pas à démontrer que tous les consommateurs pertinents identifient l’origine de ces inhalateurs. L’appréciation du caractère distinctif doit se limiter à une appréciation des formes communes aux produits pharmaceutiques pour le

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traitement de l’asthme, étant donné que les inhalateurs sont couramment utilisés pour cette pathologie.
– Les éléments individuels non distinctifs (la forme d’inhalateur et la couleur pourpre) ne créent pas ensemble un ensemble distinctif, et la composition n’est qu’une catégorie d’éléments non distinctifs.
– Les consommateurs moyens sont habitués à voir des représentations du produit et des couleurs différentes sur le produit, ces éléments étant pour l’essentiel ignorés dans la recherche d’un indicateur commercial.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas produit de preuve du caractère distinctif acquis pour l’ensemble des 15 États membres pertinents à la date de dépôt ni pour les 25 pays à la date d’enregistrement.
12 Les parties ont déposé une réplique et une duplique, mais toutes deux ont réitéré leurs arguments précédents ou ont abordé la question du caractère distinctif acquis.
Motifs
13 Sauf spécification contraire dans la présente décision, toutes les références au
RMUE mentionnées dans la présente doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154 du 16.6.2017, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
14 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68 (1) du RMUE et est dès lors recevable. Le recours n’est pas fondé.
Article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
15 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
16 La procédure d’annulation a pour objet, notamment, de permettre à l’Office de réexaminer la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter, le cas échéant, une position qu’il aurait dû adopter d’office dans la procédure d’enregistrement en vertu de l’article 42, paragraphe 1, du RMUE (30/05/2013, T-396/11, Ultrafilter international, EU:T:2013:284, § 20).
17 Parconséquent, conformément à l’article 94, paragraphe 1, du RMUE, la division d’annulation doit examiner les faits dans le contexte des motifs et des preuves fournis par la demanderesse en nullité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28). En l’espèce, elle peut tenir compte de faits évidents et connus.

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18 La demanderesseen nullité n’a pas démontré que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif à la date pertinente. Une marque est pourvue de caractère distinctif lorsqu’elle permet de distinguer, selon leur origine, les produits ou services pour lesquels son enregistrement a été demandé. Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport à ces produits et services et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé, qui est constitué par le consommateur de ces produits ou services. Le moment pertinent est la date de dépôt.
La marque
19 Le point de départ de l’analyse de l’application du motif absolu visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est la classification de la marque contestée. Il est de jurisprudence constante que les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative. Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Cette jurisprudence, développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui- même ou l’emballage de produits, tels que des liquides, qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, vaut également lorsque la marque dont l’enregistrement est demandé est une «autre» marque constituée par l’apparence spécifique de la surface de l’emballage d’un produit liquide, comme dans l’affaire «Boteilla esmerilada». En pareil cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe indépendant de l’aspect du conditionnement nécessaire des produits qu’elle désigne (voir, à cet effet, 20/10/2011, C-344/10 P indirects, Botella esmerilada II,EU:C:2011:680, § 45-48 et les références qui y sont faites).
20 Les marques doivent être examinées dans leur intégralité, telles que définies par la demanderesse, y compris la catégorie de marque choisie par la demanderesse
(voir, à cet effet, 12/11/2013, T-245/12, GREEN STRIPES ON A PIN,
EU:T:2013:588, § 35, 39).
21 La classification de la marque est une appréciation factuelle. Aux fins de la détermination de la marque, il est tenu compte de la représentation graphique et des éventuelles descriptions déposées au moment de la demande d’enregistrement, ainsi que d’autres éléments utiles à l’identification des

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caractéristiques essentielles de la marque contestée (conclusions de l’avocat général Szpunar présentées dans l’affaire C-163/16, Louboutin et Christian Louboutin: 22/06/2017, ECLI:EU:C:2017:495, § 33, dans le contexte de l’article
7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE).
22 À la date de dépôt en 2001, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé l’enregistrement de la marque en tant qu’ «autre» type de marque et la marque était décrite comme «couleurs telles qu’appliquées à un dispositif» et «lilas et pourpre tel qu’appliqué à un dispositif d’inhalateur» (voir paragraphe 1). Toutefois, une fois que l’examinateur de l’Office a remis en question ce choix de catégorie en 2005, la titulaire de la marque de l’Union européenne a modifié, par lettre du 29 mars 2005 (voir paragraphe 3), l’indication du type de marque, la revendication de couleur et la description.
23 Ce qui importe, c’est les informations qui figurent dans le registre. Il se peut qu’il ait été erroné d’accepter une telle déclaration en modifiant les éléments de la demande. Toutefois, étant donné qu’elle a été enregistrée de cette manière depuis
2005, le présent examen sera effectué sur la base du fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est contentée de clarifier la marque de manière valable. Par conséquent, à la suite de la déclaration du 29 mars 2005 (voir paragraphe 3), la marque en cause est, de l’avis de la Chambre, composée de trois éléments: la forme, les couleurs et l’agencement des couleurs, comme le montre l’illustration.
24 La marque est, telle qu’enregistrée, dans la catégorie d’une «marque tridimensionnelle». La titulaire de la MUE a revendiqué les couleurs suivantes:
Lilas (Pantone ref 2645C) et Deep pourpre (Pantone ref 2617C)
et décrit la marque comme suit:
Lilas (Pantone ref: 2645c) et profond pourpre (réf. Pantone: 2617c) dans la forme tridimensionnelle ou appliquée à celle-ci dans les proportions indiquées dans l’illustration.
25 Conformément à l’article 31, paragraphe 1, point d), et à l’article 4 du RMUE (dans sa version applicable à la date de dépôt), les marques devaient faire l’objet d’une représentation graphique. Les marques doivent être représentées «au moyen d’images, de lignes ou de caractères, afin de pouvoir être identifié avec précision» (12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 46; 06/05/2003, C-104/01,
Libertel, EU:C:2003:244, § 28). La représentation doit être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective.
La description est composée de caractères et fait donc partie de la représentation graphique. (12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 70;
06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 34). La demanderesse est libre de fournir une description pour tous les types de marques à l’exception des marques verbales (règle 3 (3) du REMC dans la version applicable à la date de dépôt). La description fait partie intégrante de la représentation graphique du signe et sert également à définir l’étendue de sa protection (27/06/2017, T-580/15, SHAPE OF A LIGHTER WITH WORD DEVICE «CLIPPER» (3D),
EU:T:2017:433, § 35 et jurisprudence citée). Cela est indispensable et doit être pris en considération lors de la définition de l’objet du signe.

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26 Le signe contesté est une «marque tridimensionnelle» complexe composée, conformément à la description, des couleurs «lilac» et «Deep purple», toutes deux étant définies de manière plus précise par une référence à différents codes de couleurs Pantone, «dans ou appliquées à la forme dans les proportions indiquées dans l’illustration».
27 L’ «illustration» mentionnée dans cette description montre donc les proportions
des deux couleurs sur la forme d’un inhalateur, comme suit: .
28 Ainsi, le signe est composé, tel que défini, de la forme, des couleurs et de l’agencement des couleurs, de la manière dont il est représenté dans l’illustration. En bref, la marque représente une forme avec des couleurs spécifiques, et non une marque de couleur avec des couleurs dans un agencement particulier.
Éléments de preuve pour être dépourvus de caractère distinctif
29 Conformément à la jurisprudence, la question soulevée dans le cadre de l’examen du caractère distinctif d’un signe au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est de savoir s’il peut servir d’indicateur de l’origine commerciale du produit. Dès lors, compte tenu du fait que seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur n’est pas dépourvue de caractère distinctif, il convientde déterminer si une telle marque permet au consommateur de ce produit de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises (20/10/2011, C-344/10 P indirects, C-345/10 P, Botella esmerilada II,
EU:C:2011:680, § 47; 07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 32).
30 À l’appui de son allégation concernant l’absence de caractère distinctif de la marque contestée, la demanderesse en nullité a produit plusieurs séries de documents au cours de la procédure d’annulation.
31 Les documents 2 à 4 font référence à la forme d’un inhalateur générique en tant que tel, ne montrant toutefois pas la combinaison de couleurs particulière enregistrée. Les documents 1 et 5 à 11 sont soit non datés, soit ne font pas référence à la date pertinente, à savoir 2001. Les éléments de preuve consistent en des copies de sites internet qui auraient été copiées afin de montrer la situation réelle sur le marché au moment du dépôt de la demande en nullité (points 5 à 7 à partir de 2014), soit environ 13 ans après la date de dépôt de la MUE.
Date pertinente dans la procédure d’annulation
32 Dans les procédures de nullité comme dans le cadre de l’examen des motifs absolus de refus, la date pertinente à laquelle les éléments de preuve doivent faire référence est la date de dépôt de la marque contestée, en l’espèce le 12 avril 2001.

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33 La division d’annulation a considéré que la date pertinente aux fins de l’appréciation des motifs absolus de refus de la marque de l’Union européenne était à la fois la date de dépôt et la date d’enregistrement, à savoir le 12 avril 2001 et le 9 novembre 2005. Toutefois, selon la jurisprudence, la date pertinente pour apprécier si une marque doit être maintenue à l’enregistrement ou déclarée nulle est la date de la demande et non la date d’enregistrement (03/06/2009, T-189/07, Flugbörse, EU:T:2009:172, § 19; confirmé par 23/04/2010, C-332/09 P,
Flugbörse, EU:C:2010:225; 06/03/2014, C-337/12 P — C-340/12 P, Surface covered with circles, EU:C:2014:129, § 59).
34 Sans être en contradiction avec cette position, la division d’annulation doit néanmoins tenir compte de preuves qui, bien que postérieures à la date de dépôt de la demande, permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date (05/10/2004, C-192/03 P, BSS, EU:C:2004:587, §
40, 41).
Charge de fournir des arguments à l’appui de la demande en nullité
35 Dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif dans le cadre d’une demande en nullité, l’Office doit prendre en considération tous les éléments de preuve dont il dispose dans le dossier. Cela inclut non seulement les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité dans le cadre de la demande en nullité conformément à l’article 63, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec la règle 37, point a), i), du REMC (s’appliquant au cas d’espèce conformément à l’article 81 du RDMUE), mais aussi les éléments de preuve fournis par la titulaire de la MUE conformément à l’article 64, paragraphe 1, du RMUE et des faits notoires.
36 En l’espèce, la demanderesse en nullité a demandé la nullité de la marque contestée 14 ans après la date de dépôt et, en vertu de cette présomption de validité, il lui appartient d’invoquer devant la division d’annulation les éléments concrets qui mettraient en cause la validité de cette marque et de présenter des éléments de preuve de manière cohérente permettant à l’Office de rendre une décision (28/09/2016, FITNESS, T-476/15, EU:T:2016:568, § 48; 23/11/2015,
FoodSafe, T-766/14, EU:T:2015:913, § 33; 13/09/2013, CASTEL, T-320/10,
EU:T:2013:424, § 28).
37 Selon une jurisprudence constante, les motifs absolus de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE poursuivent un but d’intérêt général, à savoir vérifier si l’examinateur avait fait preuve d’office (06/03/2014, C-337/12 P — C-340/12 P, Surface avec des pois, EU:C:2014:129, § 44).
38 Lorsqu’ils examinent des motifs absolus de refus avant l’enregistrement, les examinateurs doivent procéder à l’examen d’office des faits afin de déterminer si l’enregistrement de la marque demandée relève ou non d’un des motifs de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 du RMUE. Au cours de l’examen, la demande ne peut être refusée qu’après que le demandeur a été mis en mesure de présenter ses observations (article 42, paragraphe 2, du RMUE). Il s’ensuit que les organes compétents de l’Office peuvent être amenés à fonder leurs décisions également sur des faits qui n’ont pas été invoqués par le demandeur.

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L’examinateur est tenu d’examiner d’office les faits pertinents qui pourraient l’amener à appliquer à une demande un motif absolu de refus, en tenant compte des faits et preuves qu’il peut avoir reçus du demandeur ou de tiers (07/05/2015, 445/13P, Bottle, EU:C:2015:303, § 21; 13/09/2013, CASTEL, T-320/10,
EU:T:2013:424, § 27; 22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung,
EU:C:2006:422, § 50; 15/03/2006, T-129/04, Plastikflaschenform,
EU:T:2006:84, § 16; 12/04/2011, T-310/09 dan T-383/09, behavioural index/Combehavioural indexing, EU:T:2011:157, § 29).
39 Dans le même contexte, l’autorité compétente pour l’enregistrement des marques ne peut procéder à un examen in abstracto, mais doit nécessairement procéder à son examen en fonction de la situation réelle, y compris de la manière dont la marque apparaît utilisée sur le marché. Par conséquent, l’examen doit prendre en considération toutes les circonstances pertinentes du cas d’espèce, y compris son éventuel usage (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 76).
40 Toutefois, dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office ne saurait être tenu, dans le cadre de l’article 76, paragraphe 1, du RMUE, dans sa version applicable en l’espèce (devenu l’article 95, paragraphe 1, première phrase, du RMUE), de procéder à nouveau à l’examen d’office des faits pertinents qui aurait pu l’amener à appliquer les motifs absolus de refus. Il découle des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE qu’une marque enregistrée est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’examinateur dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement. La marque enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’Office les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité (13/09/2013, CASTEL, T-320/10, EU:T:2013:424, § 27; 15/09/2017, T-305/16, LOVE TO
LOUNGE, EU:T:2017:607, § 61).
41 Conformément à l’article 64, paragraphe 1, du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne a été invitée à présenter ses observations, y compris des faits et des preuves. La division d’annulation doit inviter les parties aussi souvent qu’il est approprié à présenter ses observations, y compris tous les faits et preuves qui peuvent plaider en faveur d’un caractère enregistrable.
42 Dans le même sens, dans le cadre de la procédure de nullité, le Tribunal a souligné que l’article 95 du RMUE n’empêche pas les instances de l’Office de fonder leurs décisions, outre les faits et preuves présentés par les deux parties, sur des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles(23/11/2015,T-766/14,FoodSafe , EU:T:2015:913 , § 34).
43 En outre, l’article 95, paragraphe 1, du RMUE établit désormais pour l’examen des causes de nullité absolue que l’Office limite son examen aux motifs et arguments soumis par les deux parties. Cela signifie qu’il n’est nullement limité, dans son examen, aux faits et preuves présentés par la demanderesse en nullité dans le contexte des motifs absolus.

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44 Cela est particulièrement important dans les affaires où il existe une longue période entre la date de dépôt et la date de la demande en nullité et où le contexte du marché est hautement spécialisé, comme en l’espèce.
Produits pertinents
45 L’examen doit être fondé sur la perception du signe par le public ciblé par rapport aux produits en cause au moment de la demande.
46 Les produits contestés sont des produits de l’industrie pharmaceutique, qui est en développement constant. Il est notoire que ce secteur change en permanence avec de nouvelles compositions, de nouveaux emballages et de nouveaux lancements de produits. Dix ans, voire plus, sont des périodes suffisamment longues pour modifier la perception des produits en fonction de nouvelles tendances et de leur évolution constante. Ces éléments contribuent à une incertitude qui rend difficile l’établissement de la validité des informations dans le temps. Une appréciation différente peut se justifier si les documents prouvent des éléments de preuve qui sont datés peu de temps après la date pertinente (05/03/2003, T-237/01, BSS,
EU:T:2003:54, § 44, 45).
47 En outre, une grande partie des éléments de preuve concerne des pays situés en dehors du territoire pertinent (Canada, Nouvelle-Zélande, Afrique du Sud, États-
Unis), tel est le cas des ocs. 1, 5, 6 et 7. Une fonctionnalité potentielle du signe composite au Canada, en Nouvelle-Zélande ou en Afrique du Sud en 2014 ne peut être invoquée comme motif de nullité devant l’Office, étant donné que ces pays ne relèvent pas du champ d’application du droit de l’Union européenne.
48 Aucun de ces documents ne permet de conclure de manière fiable que la marque était dépourvue de caractère distinctif à la date de dépôt.
49 En outre, la discussion devant la division d’annulation portait également sur la compréhension par le public pertinent des couleurs utilisées telles que définies dans la description de cette marque tridimensionnelle complexe. La discussion s’est concentrée sur la question de savoir si, à la date de dépôt, les couleurs avaient une signification spécifique par rapport aux inhalateurs en cause.
50 Il ressort clairement des éléments de preuve produits que les médicaments à base d’asthme sont conçus dans différentes couleurs et que le choix des couleurs montre une certaine référence aux principes actifs, à leur finalité et aux caractéristiques du médicament, qui doit être considéré comme un usage descriptif.
51 Les exemples fournis par la demanderesse en nullité, sur lesquels la titulaire de la marque de l’Union européenne a été autorisée à formuler des observations, démontrent un usage descriptif des couleurs:
52 Le système national de santé britannique explique sur son site web www.nhs.uk:
inhalateurs de reliure — généralement bleus […] inhalateurs Preventer — généralement des inhalateurs de couleur marron, rouge ou orange […] combinés […] généralement pourvus d’une couleur violette, rouge et blanc ou maroon.

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53 Sur le site britannique www.asthma.answers.com:
Tous les inhalateurs contre l’asthme ne sont pas interchangeables. Il convient de prendre connaissance des codes couleur de ces inhalateurs pour assurer une assistance rapide lors d’une crise d’asthme ou fournir des soins préventifs appropriés. La couleur de l’inhalateur d’asthme simplifie les différentes utilisations des différents inhalateurs d’asthme et amoindrit la confusion étant donné que vous traitez d’une condition qui exige une action rapide et un soin cohérent pour le traitement.
54 L’utilisation descriptive des couleurs n’est pas altérée par l’absence de convention ou de codification formelle ou officiellement reconnue. Le fait que certaines couleurs soient utilisées pour l’un ou l’autre des produits visés par la demande est suffisant. Par conséquent, une convention de couleur convenue de manière informelle et suivie, dans le cadre de laquelle la couleur pourpre est importante pour une combinaison de médicaments, est suffisante. Ainsi, même si l’ utilisation de couleurs n’est pas reconnue publiquement ou officiellement, et que des variantes différentes peuvent exister, il n’en demeure pas moins que l’utilisation de couleurs fait référence aux ingrédients actifs dans l’industrie et parmi les patients.
55 Cet état de fait est également confirmé par le guide de bonnes pratiques de l’Agence européenne des médicaments concernant la réduction des risques et la prévention des erreurs de médication, dont le point 6.1.1.2. L’étiquetage et l’emballage, l’utilisation de la couleur indiquent ce qui suit (parties pertinentes soulignées par la chambre de recours):
«Les demandeurs et titulaires d’autorisations de mise sur le marché font usage de la couleur comme partie intégrante de leur marque et de leur logo. Dans la plupart des cas, il n’existe pas de code couleur fixe à suivre pour désigner certaines caractéristiques ou catégories de médicaments.
Toutefois, le choix des couleurs devrait être pris en considération lors de la conception des produits afin d’éviter tout risque de confusion avec d’autres produits bien établis, soumis à des conventions de couleur communément admises de manière informelle ( par exemple, dans certains États membres, les inhalateurs de secours sont dotés de capuchons anti-poussière de couleur bleue, tandis que les inhalateurs de corticostéroïdes sont équipés de capuchons anti-poussières de couleur rouge ou marron)».
56 Les éléments de preuve provenant de l’Espagne produits par la demanderesse en nullité indiquent même que les fabricants utilisent des couleurs différentes et que cela peut confondre les consommateurs. Dans les tableaux présentés, les inhalateurs désignés sous le nom de «combinaisons» sont représentés, entre autres, en violet. Le fait que des inhalateurs relevant de la catégorie existent en rouge/blanc (SYMBICORT) ou blanc/orange (Flutiform) ne modifiera pas en soi cette conclusion.
57 Par conséquent, les éléments de preuve produits montrent que les couleurs ont une fonction technique ou informative, tant pour les professionnels de la médecine que pour les consommateurs finaux.
58 Ces conclusions ont également été confirmées par l’arrêt du 09/09/2020, T- 187/19, Colour Purple — 2587C (col.), EU:T:2020:405, concernant une nuance de couleur très similaire de Pantone 2587C, avec une date de dépôt de 2015, par la titulaire de la MUE pour des produits identiques ou équivalents.

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59 Dans le même arrêt, le Tribunal a indiqué que les inhalateurs peuvent soit avoir la forme d’une chaussure, comme en l’espèce, la forme la plus traditionnelle, protégée par un brevet dans les années 50, soit un disque (§ 49). En outre, les couleurs sont utilisées dans une nuance plus claire, lorsque la résistance est plus faible, tandis qu’une nuance plus foncée correspond à une plus grande résistance (§ 50).
60 Toutefois, la question demeure de savoir si ces considérations de cet arrêt en 2015 sont valables pour l’année 2001. D’une part, deux arrêts du tribunal régional de Cologne (annexe 31) et du tribunal régional de Hambourg (annexe 31b) devaient traiter du dessin violet d’un inhalateur, comme en l’espèce, et ont déclaré qu’il n’existait pas de système de code couleur établi sur le marché. En particulier, le tribunal de Cologne a souligné que la combinaison de couleurs «violet» était la seule sur le marché des médicaments de l’asthme et qu’elle était inhabituelle, mémorisable et comprise par le public pertinent composé de médecins, de pharmaciens et de patients d’asthme comme une référence à la titulaire de la MUE.
61 De même, les témoignages d’un ingénieur en design (annexe 4) et d’un conseil en marques (annexe 5) qui ont participé au choix de la combinaison de couleurs de pourpre indiquent que la combinaison de couleurs a été spécifiquement prise dans le seul but d’être mémorisable, non utilisée par des concurrents dans le même secteur de marché et n’ayant aucune importance en ce qui concerne le type de traitement ni la dose administrée.
62 Enoutre, les blogs de consommation (annexe 19) et, plus important encore, les enquêtes auprès de médecins généralistes qui sont encore proches de la date de dépôt (annexe 21) et les enquêtes postales contenant des entretiens avec des pharmaciens en 2015 montrent d’excellents résultats en ce qui concerne la reconnaissance par les professionnels composés de médecins, de pharmacies et de patients, jusqu’à 98 % (annexes 22 à 28).
63 Toutefois, les principes établis dans l’arrêt en ce qui concerne la couleur pourpre pour exactement le même marché s’ appliquent mutatis mutandis à la date antérieure. Ils sont inhérents au marché des produits pharmaceutiques au cours des dernières décennies.
64 Pour ces raisons, la marque doit être déclarée non distinctive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La combinaison des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité et des faits notoires et confirmés par le Tribunal ne laisse aucun autre choix.
Caractère distinctif acquis
65 La demande aurait été enregistrable si la marque avait acquis un caractère distinctif sur le marché à la date de son dépôt, à savoir le 12 avril 2001. Toutefois, conformément à ses propres allégations, telles que déposées par la titulaire de la MUE, elle n’avait pas commencé à distribuer les produits dans tous les États membres à cette date. Par exemple, elle n’avait pas encore commencé à vendre ses produits en Grèce, à cette date.

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66 La demande pourrait également avoir acquis un caractère distinctif après l’enregistrement, avant la demande d’enregistrement. Toutefois, les documents ne suffisent pas à démontrer le caractère distinctif acquis pour la combinaison des deux nuances de pourpre, ainsi que la forme standard d’un inhalateur. Il est fait référence à la décision attaquée et à l’arrêt «Colour Purple — 2587C (col.)»
[09/09/2020, T-187/19, Colour Purple — 2587C (col.), EU:T:2020:405], qui a examiné de manière approfondie les éléments de preuve du caractère distinctif acquis, qui correspond largement aux mêmes faits et contient les mêmes éléments de preuve ou des preuves équivalentes.
Frais
67 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
68 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de 550 EUR.
69 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation d’un montant de 700 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 700 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE aux fins des procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 700 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys Ph. von Kapff M. Bra
Greffier:

Signature
P.O. M. Chaleva