LES CHAMBRES DE RECOURS
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DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 21 octobre 2021
dans l’affaire R 2958/2019-2
Wajos GmbH Zur Höhe 1
56812 Dohr
Allemagne demanderesse/requérante
représentée par Schneiders & Behrendt PartmbB, Rechts- und Patentanwälte, Huestr. 23 (Kortumkarree), 44787 Bochum (Allemagne)
RECOURS concernant la demande de marque de l’Union européenne n° 14 886 097
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LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et A. Szanyi Felkl (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: allemand
21/10/2021, R 2958/2019-2, FORME D’UNE BOUTEILLE (3D)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 7 décembre 2015, la Société Wajos GmbH (la
«demanderesse»), revendiquant la priorité de la demande de marque allemande
n° 30 2015 103 356 du 11 juin 2015, a sollicité l’enregistrement de la marque tridimensionnelle représentée comme suit

pour les produits suivants (après modification de la liste de produits, le
9 mars 2016):
Classe 29 – Huiles et graisses alimentaires; extraits d’algues à usage alimentaire; pommes cuites; aspics; boissons à base de yaourt; pâtes à tartiner à base de poisson fumé; huiles comestibles dérivées du poisson [autres qu’huile de foie de morue]; lait biologique; bouillons culinaires; consommés [potages]; babeurre; dattes; desserts à base de produits laitiers; conserves de fruits; œufs; caviar; concentrés de tomate; fruits au vinaigre; cornichons; poivrons marinés; oignons marinés dans du vinaigre; corned-beef; poisson mariné dans du vinaigre; légumes en saumure; conserves, pickles; légumes conservés; œufs en poudre; milk-shakes; huile d’arachide; huile d’arachide [à usage alimentaire]; lait d’arachides à usage culinaire; produits à base de fruits de mer; huiles de lin [comestibles]; graines comestibles; huile d’olive extra-vierge; extraits de légumes [jus] à usage culinaire; figues préparées et transformées; pousses de bambou fermentées cuites à l’eau et conservées dans du sel [menma]; lait acidulé [prostokvasha]; graines de soja fermentées [natto]; tofu fermenté; poisson conservé; pâtes à tartiner aux fruits de mer et au poisson; bouillons de poisson; poissons, fruits de mer et mollusques; viande; conserves de viande; chips de fruits; fruits conservés dans l’alcool; gelées de fruits; pulpe de fruits; marmelades de fruits; gelées, confitures, compotes, pâtes à tartiner à base de fruits et de légumes; produits de charcuterie; saucisses; olives
[préparées]; viande préparée; fruits préparés; fruits secs; truffes conservées; jus de truffes; aloe vera préparé pour l’alimentation humaine; extraits de tomates; huiles alimentaires pour le glaçage de produits alimentaires; huiles comestibles pour la cuisson de produits alimentaires; fromages à tartiner; huile de sésame; huile d’olive; boissons lactés aromatisés; huiles de fruits à coque; fruits cuits; fruits conservés; mélanges de fruits et fruits à coque; lait; produits laitiers; milk-shakes; huile de maïs; fromages; fruits en bocal; légumes conservés (à l’huile); boissons à base de produits laitiers; extraits de légumes à usage alimentaire; produits laitiers et leurs succédanés; œufs de volaille et ovoproduits; fruits, champignons et légumes transformés [y compris fruits à coque et légumes secs]; plats préparés, potages et bouillons, en-cas et desserts, à savoir nids d’oiseaux comestibles, ragoûts et daubes, concentrés de tomates, trempettes, biscuits au poisson, pollen préparé en tant que produit alimentaire, en-cas à base de viande de porc, préparations à base de soja,
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plats préparés principalement à base de viande, poisson, fruits de mer ou légumes, en-cas et accompagnements à base de pommes de terre, potages et préparations s’y rapportant, potées, fonds et bouillons, chips de yucca;
Classe 30 – Aromates pour boissons; café, thé, cacao et leurs succédanés; grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures; vinaigres aromatisés; café aromatisé; aromates à base de fruits; boissons à base de café; boissons à base de cacao; poudres acidulées
[confiserie]; sachets de poudre acidulée; café glacé; thé glacé; vinaigre; extraits de café pour aromatiser des boissons; sucre liquide; essences de café; café, thé et cacao, ainsi que leurs succédanés; essences de café; boissons à base de thé, non médicinale; thé glacé non médicinal; essences de thé; extraits de thé; boissons se composant principalement de thé; boisson se composant principalement de cacao; boisson se composant principalement de chocolat;
Classe 32 – Boissons sans alcool; bières et produits de brasserie; préparations pour faire des boissons; bières; cocktails sans alcool; extraits de fruits sans alcool; boissons aux fruits sans alcool; boissons sans alcool; boissons sans alcool aromatisés au thé; boissons à base de jus d’aloe; boissons sans alcool à l’aloe vera; jus de pommes; boissons au jus de pommes; bières aromatisées; boissons gazeuses aromatisées; eaux aromatisées; eaux minérales aromatisées; boissons aux fruits; sodas amers au citron; boissons énergisantes; boissons désalcoolisées; boissons rafraîchissantes; boissons
à base de fruits et jus de fruits; jus de légumes (boissons); boissons à base de fruits; boissons isotoniques; boissons sans alcool, à faible teneur en calories; boissons énergétiques contenant de la caféine; boissons gazeuses sans alcool; jus de fruits concentrés; eaux minérales [boissons]; moûts; jus; eaux minérales; vins; eaux gazeuses; vin sans alcool;
Classe 33 – Préparations pour faire des boissons alcoolisées; Prémix [alcopops]; extraits de fruits alcoolisés; gelées alcoolisées; boissons alcoolisées aux fruits; cocktails alcoolisés contenant du lait; cocktails alcoolisés sous forme de gélatines réfrigérées; boissons énergisantes alcoolisées; essences alcoolisées; extraits alcoolisés; boissons alcoolisées contenant des fruits; boissons alcoolisées (à l’exception de bières); boissons alcoolisées pré-mélangées autres qu’à base de bière; punchs alcoolisés; vins à faible teneur en alcool; cidres; arak; poiré; vins panachés [boissons]; eaux-de-vie; calvados; champagne; spiritueux distillés [produits à boire]; vin de fraise; spiritueux fermentés; cocktails de vins préparés; vins de fruits; boissons alcoolisées comestibles; boissons à faible teneur en alcool; gin; vins chauds; alcool de miel [hydromel]; liqueurs; crèmes (liqueurs); vins vinés amers (liqueurs); alcool de riz; saké; rhum; punchs à base de rhum; schnaps; spiritueux; vins; vins de framboises noires (Bokbunjaju); eaux-de-vie de genévrier; blended whisky; boissons contenant du vin [spritzers]; punchs à base de vin; whisky; vodka.
2 Le 29 janvier 2016, la demande a fait l’objet d’objections. La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement.
3 Par décision du 28 juin 2016 (la «décision attaquée»), l’examinateur a rejeté la demande, pour tous les produits revendiqués, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMC [règlement (CE) n° 207/2009], pour absence de tout caractère distinctif.
4 Le 19 août 2016, la requérante a formé un recours contre la décision attaquée. Elle a demandé l’annulation intégrale de la décision attaquée.
5 Dans l’affaire R 1526/2016-1, la première chambre de recours a rejeté le recours par décision du 15 février 2017. Elle a expliqué que la marque demandée serait dépourvue du caractère distinctif requis. Selon elle, la forme demandée ne différerait pas de manière significative des formes usuelles dans le secteur. Elle représenterait un récipient en forme d’amphore qui ne divergerait des formes d’amphores usuelles que par le renflement disposé au centre. Cette différence s’expliquerait toutefois par des considérations techniques et fonctionnelles. Dès lors, elle ne serait pas perçue par les consommateurs pertinents comme une caractéristique indiquant l’origine, même en présence d’un degré d’attention élevé.
6 Le 22 mai 2017, la demanderesse a formé un recours devant le Tribunal contre cette décision.
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7 Le Tribunal a accueilli le recours de la demanderesse et annulé la décision attaquée
(03/10/2018, T-313/17, FORM EINER FLASCHE (3D), EU:T:2018:638). Selon lui, pour apprécier si la forme tridimensionnelle demandée est perçue par le public ciblé comme une indication de l’origine, il convient de se fonder sur l’impression d’ensemble que la configuration produit sur le public. La marque demandée présente, dans sa partie supérieure, un rétrécissement prenant la forme d’une ouverture qui peut être couverte par un couvercle en verre. Cette partie s’évase en forme de col dans la partie médiane. La partie médiane bombée qui est façonnée avec un anneau en relief ou un rebord esthétique se rétrécit dans la partie inférieure et se termine en forme de pointe. La combinaison de ces éléments ne peut être considérée comme tout à fait banale. Cette combinaison confère donc au contenant une apparence particulière, les consommateurs n’étant pas habitués aux contenants présentant une forme incurvée de manière significative en leur milieu. En outre, l’apparence s’éloigne de celle des amphores classiques, parce que de telles amphores ne sont normalement pas en verre. Toujours selon le Tribunal, le renflement qui sépare la partie supérieure plus large de la partie inférieure plus étroite est une caractéristique qui s’explique par des considérations techniques et fonctionnelles, il n’en demeure pas moins qu’une telle caractéristique apporte également une valeur esthétique à la demande.
8 La Cour a confirmé l’arrêt du Tribunal (12/12/2019, C-783/18P, FORM EINER FLASCHE (3D), EU:C:2019:1073). Selon la Cour, le Tribunal a correctement formulé le critère de la «divergence significative par rapport à la norme et aux habitudes du secteur concerné» et l’a appliqué sans commettre d’erreur de droit. Le Tribunal a implicitement considéré que la norme et les habitudes du secteur sont établies en ce sens qu’il est usuel de ne pas recourir à une bouteille présentant une forme incurvée de manière significative en son milieu ou à une amphore en verre. L’aspect esthétique d’un contenant de produits peut être pris en compte, parmi d’autres éléments, pour établir une différence par rapport à la norme et aux usages d’un secteur, pour autant que cet aspect esthétique soit compris comme renvoyant à l’effet visuel objectif et inhabituel produit par le design spécifique de ladite marque. Toujours selon la Cour, il n’existe pas de violation de l’obligation de motivation.
9 Ainsi que la demanderesse en a été informée par lettre du 23 décembre 2019, le Président des chambres de recours a attribué l’affaire à la deuxième chambre pour un nouvel examen. Le présidium des chambres de recours a approuvé l’attribution de l’affaire à la deuxième chambre de recours par décision du 8 janvier 2021.
10 Le 29 avril 2020, une communication du rapporteur a été transmise à la demanderesse. Le rapporteur y a indiqué que, à la suite d’une appréciation provisoire de la demande par la deuxième chambre compétente, en ce qui concerne tous les produits revendiqués, il existerait des indices de l’existence du motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), i), ii) et iii), du RMC. Après prolongation du délai originellement accordé pour formuler ses observations, il a été laissé à la demanderesse jusqu’au 4 septembre 2020 pour réagir à ces objections.
11 Le 4 septembre 2020, la demanderesse a présenté des observations. Ses arguments peuvent se résumer comme suit:
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Recevabilité du motif de refus d’enregistrement
– La division d’examen a déjà examiné le motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC, et jugé sous cet angle le signe apte à l’enregistrement. La chambre de recours n’est pas non plus parvenue à une autre conclusion dans la procédure R 1526/2016-1.
– Le Tribunal a déjà établi une divergence significative par rapport aux habitudes du secteur du signe demandé. La chambre ne peut pas entrer en contradiction avec cela.
– Ainsi que l’a établi le Tribunal, le renflement central dont dispose le corps tridimensionnel demandé est certes aussi une caractéristique qui s’explique par des considérations techniques et fonctionnelles. Néanmoins, il confère aussi au signe demandé une valeur esthétique dont le caractère distinctif ne peut être contesté. Le signe demandé ne consiste donc pas seulement en la forme du produit ou en les caractéristiques typiques du secteur et de l’espèce. Ces caractéristiques ne doivent pas non plus être considérées comme exclusivement fonctionnelles au sens de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC.
– L’attribution d’une fonction aux différentes caractéristiques du signe repose essentiellement sur les propriétés fonctionnelles inhérentes à chaque contenant. Dans une telle perspective, un contenant tridimensionnel ne serait en aucun cas apte à être protégé.
– Il ne semble pas que le consommateur moyen déduise des caractéristiques soi- disant simplement fonctionnelles du signe demandé une fonction lui conférant une valeur et que sa décision d’achat en dépende. Une prétendue qualité fonctionnelle technique conférerait toujours de la valeur, si bien que des emballages ne seraient jamais aptes à l’enregistrement.
– La demanderesse demande à titre subsidiaire une procédure orale.
12 Par une autre communication du département «opérations» du 23 juillet 2020, il a été transmis à la demanderesse un document sur le recours du 14 janvier 2020 dans lequel était défendu le point de vue selon lequel le motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC s’opposerait à la demande. La demanderesse s’est exprimée à ce sujet par lettre du 6 août 2021.
Motifs de la décision
Droit applicable
13 Sur le fond, en droit matériel, il convient encore d’appliquer le règlement sur la marque communautaire [RMC / règlement (CE) n° 207/2009], puisque la demande a été déposée le 7 décembre 2015 et donc avant l’entrée en vigueur du règlement modifié à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC avec effet au 23 mars 2016 (voir 08/05/2019, T-325/18, ECLI:EU:T:2019:299, Rosafarbene Flasche, § 15-19).
14 En ce qui concerne le droit de la procédure, il y a lieu de présumer selon une jurisprudence constante que les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (11/12/2012, C-610/10, Kommission/Spanien, EU:C:2012:781, § 45; 01/09/2021, T-96/20, Limbic®
Types, EU:T:2021:527, § 17). Par conséquent, ce sont soit les règles de procédure
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du RMC [règlement (CE) n° 207/2009] soit celles du RMUE
[règlement (UE) 2017/1001] qui s’appliquent par principe, en fonction de la date de la procédure en cause.
Recevabilité et bien-fondé du recours
15 Le recours de la demanderesse est recevable. Le refus de la demande dans la décision attaquée est, en définitive, en partie justifié (voir, sur l’étendue, notamment ci-dessous le paragraphe 36), toutefois – ainsi que le Tribunal l’a établi de manière impérative – pas sur le fondement du motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMC, mais sur le fondement du motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii) ainsi que i) et iii), du RMC.
Décision de la chambre de recours
16 Conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE, sauf disposition contraire, les dispositions relatives aux procédures devant l’instance qui a rendu la décision attaquée sont applicables mutatis mutandis à la procédure de recours.
Conformément au principe de continuité fonctionnelle, la chambre de recours peut donc, dans le cadre d’une procédure de recours contre le refus d’une demande de marque de l’Union européenne pour motif de refus absolu, formuler des objections subséquentes et faire valoir des motifs absolus de refus sur lesquels une décision n’a pas encore été définitivement rendue (06/10/2011, T-508/08, Loudspeaker, EU:T:2011:575, § 38-47).
17 Cette pratique de l’Office, reconnue par les tribunaux, a maintenant également été codifiée expressément à l’article 27, paragraphe 1, du RDMUE. Conformément à cette disposition, dans les procédures ex parte, et en ce qui concerne les produits ou services qui font partie de l’objet du recours, la chambre de recours peut soulever un motif de refus qui n’a pas déjà été invoqué dans la décision objet du recours, à condition que la demanderesse soit préalablement entendue.
Autorité de la chose jugée de la décision du Tribunal de l’UE
18 La décision du Tribunal de l’UE rendue dans l’affaire T-313/17 du 3 octobre 2018 ne fait pas obstacle au refus partiel de la demande par la chambre, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC.
19 Conformément à l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, l’Office prend les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du Tribunal ou de la Cour. À cet égard, l’Office est lié par le dispositif et les principaux motifs d’un arrêt (25/07/2018, C-84/17P, C-85/17P & C-95/17P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D),
EU:C:2018:596, § 52 et suivant; 01/09/2021, T-96/20, Limbic® Types,
EU:T:2021:527, § 43 et suivants).
20 Dans son arrêt du 3 octobre 2018 (T-313/17), le Tribunal a établi que le motif de refus d’absence de caractère distinctif prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMC, supposé par la division d’examen – et confirmé par la première chambre de recours – ne s’opposait pas à la demande (voir entre autres point 41 de l’arrêt). Dès lors, la décision attaquée de l’examinateur ne saurait être maintenue à cet égard, et le cas échéant, doit être annulée par la chambre.
21 Cependant, dans cet arrêt (T-313/17), le Tribunal n’a en définitive pas rendu une décision exhaustive en ce qui concerne l’aptitude de la demande à l’enregistrement, conformément à l’article 7 du RMC. La chambre est donc tenue, conformément à
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l’article 45, paragraphe 3, du RMUE et à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, d’examiner à nouveau les autres motifs absolus de refus d’enregistrement, éventuellement aussi en ayant recours aux faits examinés d’office. L’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 3 octobre 2018 se limite au contenu de la décision, tel qu’il ressort de son dispositif et des motifs de la décision. L’autorité de la chose jugée a notamment pour sens d’exclure des décisions contradictoires concernant une même question juridique (01/09/2021, T-96/20, Limbic® Types,
EU:T:2021:527, § 38, § 47 et suivants).
22 Dans l’arrêt T-313/17, le Tribunal a rendu une décision sur l’existence de l’absence de caractère distinctif du signe demandé [article 7, paragraphe 1, point b), du RMC], mais pas sur l’aptitude à la protection du signe demandé en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC. Le motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC a certes un statut spécial par rapport au motif de refus d’absence de caractère distinctif prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMC, dans la mesure où il ne peut pas être surmonté par l’usage qui a été fait du signe (article 7, paragraphe 3, du RMC). C’est pourquoi un examen anticipé peut s’imposer. Mais il n’existe pas d’automatisme tel que débattre de la question du caractère distinctif ne serait possible qu’après élimination du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC. La division d’examen et les instances ultérieures ont plutôt la liberté de fonder un refus, notamment pour des raisons d’économie de procédure, sur un autre motif de refus, précisément quand – comme en l’espèce – la question du caractère distinctif acquis pas l’usage ne se pose pas. De ce point de vue, contrairement à ce que soutient la demanderesse, il ne semble pas que l’existence du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC ait été réfuté avec un effet contraignant pour la chambre de recours, par l’une des instances saisies de cette affaire, notamment le Tribunal de l’UE.
23 Les constatations faites par le Tribunal, selon lesquelles le signe demandé diverge significativement par rapport aux formes de produits habituelles dans le secteur et n’est donc pas dépourvu de tout caractère distinctif, ne contiennent pas non plus implicitement une affirmation contraignante sur l’inexistence du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC. En effet, il convient d’examiner les motifs de refus indépendamment les uns des autres et de manière séparée (voir 06/10/2011, T-508/08, Loudspeaker, EU:T:2011:575, § 28 et suivants; 24/10/2019, T-601/17, Cubes (3D), EU:T:2019:765, § 38 et suivant).
Notamment, la perception du signe par le public, qui est par nature pertinente pour l’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMC, n’est pas un facteur décisif dans le cadre de la règle de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC (18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233, § 33 avec d’autres preuves;
31/01/2018, T-44/16, DEVICE OF A SQUARE (fig.), EU:T:2018:48, § 38).
24 La chambre est donc libre d’aborder les motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC. Par communication du 29 avril 2020, le rapporteur a donné à la demanderesse l’occasion de formuler des observations à ce sujet.
Article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC
25 La ratio legis des motifs de refus d’enregistrement prévus à l’article 7, paragraphe 1, point e), de la directive consiste à éviter que la protection du droit de marque aboutisse à conférer à son titulaire un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit, susceptibles d’être
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recherchées par l’utilisateur dans les produits des concurrents. Cela entend ainsi éviter que la protection conférée par le droit de marque ne s’étende, au-delà des signes permettant de distinguer un produit ou service de ceux offerts par les concurrents, pour s’ériger en obstacle à ce que ces derniers puissent offrir librement des produits incorporant lesdites solutions techniques ou lesdites caractéristiques utilitaires en concurrence avec le titulaire de la marque (18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 78). Il importe notamment d’éviter que d’autres droits industriels de protection dont la durée de protection est limitée (brevets, design) n’obtiennent une protection illimitée dans le temps en passant par le droit des marques (18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233, § 19).
26 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE, sont refusés à l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme, ou une autre caractéristique du produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Ces conditions sont en l’espèce remplies.
Applicabilité pour les emballages
27 Conformément à la jurisprudence de la Cour, l’emballage est assimilé à la forme d’un produit lorsqu’il s’agit de produits qui n’ont pas de forme intrinsèque et dont la commercialisation exige un emballage (12/02/2004, C-218/01, Perwoll,
EU:C:2004:88, § 33, 35). Tel est le cas, par exemple, des produits fabriqués, notamment, sous forme de granules, de poudre ou de liquide qui manquent, en raison de leur nature même, d’une forme propre (12/02/2004, C-218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 33).
28 S’agissant de ces produits «amorphes» qui manquent, en raison de leur nature même, d’une forme propre, l’emballage de ces produits doit être assimilé à la forme des produits. En revanche, pour d’autres produits faisant l’objet de la demande, une application du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMC ne s’envisage pas, parce qu’à cet égard, le signe n’incarne pas la forme de ces produits.
Fonctionnalité technique des caractéristiques essentielles
29 Le motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC ne vise que les signes constitués «exclusivement» par la forme du produit qui est «nécessaire» à l’obtention d’un résultat technique.
30 La Cour a relevé qu’une application correcte de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC implique que les caractéristiques essentielles du signe en cause, à savoir les éléments les plus importants du signe, soient dûment identifiées par l’autorité statuant sur la demande d’enregistrement de celui-ci en tant que marque. Dès que les caractéristiques essentielles du signe sont identifiées, il incombe à l’autorité compétente de vérifier par la suite si ces caractéristiques répondent toutes à la fonction technique du produit en cause (voir 11/05/2017, C-421/15 P, A surface covered with circles (fig.), EU:C:2017:360, § 29).
31 Conformément à une jurisprudence européenne constante, la présence d’un ou de quelques éléments arbitraires mineurs dans un signe dont tous les éléments essentiels sont dictés par la solution technique ne fait pas obstacle à l’application de la règle (11/05/2017, C-421/15 P, A surface covered with circles (fig.),
EU:C:2017:360, § 27-30; 14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516,
§ 52).
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32 S’agissant de la condition selon laquelle une forme de produit ne peut être refusée à l’enregistrement en tant que marque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC que si elle est «nécessaire» à l’obtention du résultat technique visé, cette condition ne signifie pas que la forme en cause doive être la seule permettant d’obtenir ce résultat (11/05/2017, C-421/15 P, A surface covered with circles (fig.), EU:C:2017:360, § 28; 14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 53).
33 Le signe demandé représente un récipient qui présente, dans sa partie supérieure, un rétrécissement qui a la forme d’un goulot d’entrée et de sortie. Cette partie s’évase en forme de col dans la partie médiane. La partie médiane bombée qui est façonnée avec un anneau en relief ou un rebord esthétique se rétrécit dans la partie inférieure et se termine en forme de pointe intégrée (03/10/2018, T-313/17,
FORM EINER FLASCHE (3D), EU:T:2018:638, § 32). Le signe demandé se compose donc des caractéristiques essentielles suivantes: un goulot d’entrée et de sortie rétréci, la partie principale bombée qui se rétrécit également vers le bas, ainsi que le renflement qui distingue la partie supérieure plus large de la partie inférieure plus étroite.
34 Tous ces éléments essentiels sont causés par une fonction – pour une partie des produits revendiqués (voir paragraphe 36). Conformément à la jurisprudence, il convient d’apprécier la fonctionnalité des caractéristiques essentielles de façon objective, et donc indépendamment de la perception des consommateurs. Elle ne doit pas nécessairement se référer à la même fonction technique (31/01/2018, T-
44/16, DEVICE OF A SQUARE (fig.), EU:T:2018:48, § 38; [sur l’article 64, paragraphe 1, point e), i), de la directive marques] 18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233, § 33 avec d’autres preuves).
35 Le signe demandé dispose, dans sa partie supérieure, d’un goulot d’entrée et de sortie rétréci – de forme régulière. Il permet ou facilite le versement convenable du contenu du récipient. De plus, il empêche ou rend plus difficiles les fuites ou le renversement du contenu lorsque le récipient est déplacé. Le goulot d’entrée rétréci remplit donc une fonction technique. Toutefois, compte tenu de l’étroitesse de cette partie, il n’est possible de présumer d’une conception technique sensée qu’en ce qui concerne les produits liquides, par exemple aussi les aromates ou extraits liquides. La conception ne permet normalement pas d’extraire les produits d’une autre manière que par déversement. Ce sont notamment aussi les substances en poudre ou granules qui habituellement ne passent pas par le col d’une bouteille, mais sont prélevées avec une cuillère ou un autre outil nécessitant un col plus large, afin de pouvoir contrôler le prélèvement.
36 Il existe donc une fonction technique de la zone du col en ce qui concerne les produits suivants:
Classe 29 – Huiles alimentaires; boissons à base de yaourt; huiles comestibles dérivées du poisson
[autres qu’huile de foie de morue]; lait biologique; bouillons culinaires; consommés [potages]; babeurre; milk-shakes; huile d’arachide; huile d’arachide [à usage alimentaire]; lait d’arachides à usage culinaire; huiles de lin [comestibles]; huile d’olive extra-vierge; extraits de légumes [jus] à usage culinaire; lait acidulé [prostokvasha]; bouillons de poisson; jus de truffes; huiles alimentaires pour le glaçage de produits alimentaires; huiles comestibles pour la cuisson de produits
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alimentaires; huile de sésame; huile d’olive; boissons lactés aromatisés; huiles de fruits à coque; lait; produits laitiers; milk-shakes; huile de maïs; boissons à base de produits laitiers; produits laitiers et leurs succédanés; potages et bouillons, potages et préparations s’y rapportant, fonds et bouillons;
Classe 30 – Aromates pour boissons; café, thé, cacao et leurs succédanés, vinaigres aromatisés; café aromatisé; aromates à base de fruits; boissons à base de café; boissons à base de cacao; café glacé; thé glacé; vinaigre; sucre liquide; café, thé, cacao et leurs succédanés; boissons à base de thé, non médicinale; thé glacé non médicinal; boissons se composant principalement de thé; boisson se composant principalement de cacao; boisson se composant principalement de chocolat.
Classe 32 – Boissons sans alcool; bières et produits de brasserie; préparations pour faire des boissons; bières; cocktails sans alcool; boissons aux fruits sans alcool; boissons sans alcool; boissons sans alcool aromatisés au thé; boissons à base de jus d’aloe; boissons sans alcool à l’aloe vera; jus de pommes; boissons au jus de pommes; bières aromatisées; boissons gazeuses aromatisées; eaux aromatisées; eaux minérales aromatisées; boissons aux fruits; sodas amers au citron; boissons énergisantes; boissons désalcoolisées; boissons rafraîchissantes; boissons à base de fruits et jus de fruits; jus de légumes (boissons); boissons à base de fruits; boissons isotoniques; boissons sans alcool, à faible teneur en calories; boissons énergétiques contenant de la caféine; boissons gazeuses sans alcool; jus de fruits concentrés; eaux minérales [boissons]; moûts; jus; eaux minérales; vins; eaux gazeuses; vin sans alcool.
Classe 33 – Préparations pour faire des boissons alcoolisées; Prémix [alcopops]; extraits de fruits alcoolisés; gelées alcoolisées; boissons alcoolisées aux fruits; cocktails alcoolisés contenant du lait; cocktails alcoolisés sous forme de gélatines réfrigérées; boissons énergisantes alcoolisées; essences alcoolisées; extraits alcoolisés; boissons alcoolisées contenant des fruits; boissons alcoolisées (à l’exception de bières); boissons alcoolisées pré-mélangées autres qu’à base de bière; punchs alcoolisés; vins à faible teneur en alcool; cidres; arak; poiré; vins panachés [boissons]; eaux-de-vie; calvados; champagne; spiritueux distillés [produits à boire]; vin de fraise; spiritueux fermentés; cocktails de vins préparés; vins de fruits; boissons alcoolisées comestibles; boissons à faible teneur en alcool; gin; vins chauds; alcool de miel [hydromel]; liqueurs; crèmes (liqueurs); vins vinés amers (liqueurs); alcool de riz; saké; rhum; punchs à base de rhum; schnaps; spiritueux; vins; vins de framboises noires (Bokbunjaju); eaux-de-vie de genévrier; blended whisky; boissons contenant du vin [spritzers]; punchs à base de vin; whisky; vodka.
37 La partie principale bombée, qui s’étend jusqu’à l’extrémité arrondie du récipient, remplit une fonction technique pour les produits précités. La conception de la partie bombée permet de recueillir convenablement le contenu. La paroi du haut de la partie bombée est droite, tandis qu’elle se rétrécit sous le renflement et se termine par une extrémité arrondie. La partie supérieure se limite aux plus simples caractéristiques conventionnelles de conception.
38 Le bas de la partie bombée est lui aussi de nature exclusivement fonctionnelle en ce qui concerne les produits précités. Des récipients peuvent évidemment être utilisés dans divers contextes d’utilisation. En fonction de cela, différentes exigences de forme peuvent exister. Il est exact que les bouteilles reposent en général sur le fond de la bouteille, ce qui nécessite naturellement une surface d’appui stable et donc large. Cependant, les bouteilles peuvent également être stockées différemment pour des raisons légitimes, notamment en les insérant ou en les fixant dans des supports ou des trous, par exemple dans des étagères. Cela peut être souhaitable, par exemple pour permettre une disposition systématique de plusieurs récipients les uns à côté des autres, comme dans le cas d’un service de vinaigrettes. Il peut également être utile de présenter la partie inférieure des récipients «flottant librement», et de rendre la bouteille et son contenu plus visibles, éventuellement à une hauteur appropriée, par exemple lors de la présentation des produits à la vente, dans le commerce de détail ou dans le domaine de la gastronomie, y compris pour des boissons alcoolisées.
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39 Le rétrécissement du contenant sous le renflement a ici pour but un stockage approprié et une fixation dans de tels supports. Grâce au rétrécissement vers le bas, le récipient peut être inséré dans le trou jusqu’à ce qu’il se coince à cet endroit en raison de l’épaississement de la partie centrale. À cet égard, le rétrécissement de la partie bombée vers le bas conduit à ce que l’extrémité relativement étroite puisse s’insérer sans difficulté dans le trou nettement plus large, et à ce que la bouteille puisse ensuite être insérée vers le bas de façon pratique. En même temps, le volume effectif du contenant, compte tenu de la configuration de ce rétrécissement progressif – contrairement à une forme étroite mais verticale de la paroi – n’est pas limité dans tout le bas de la partie bombée, mais seulement vers le fond. Pour le stockage d’un récipient dans un support ou un trou, il n’existe aucune raison de configurer la base de la bouteille sur le modèle bien connu d’une bouteille capable de tenir toute seule, donc avec une large surface d’appui. Dans ce contexte, une partie inférieure arrondie représente une configuration évidente qui simplifie l’insertion du récipient dans le support ou le trou en évitant de l’incliner, même si le bord de l’ouverture est heurté, mais en permettant qu’il glisse simplement dans l’ouverture.
40 L’anneau en forme de renflement dans la partie centrale du récipient sert aussi à améliorer l’aptitude au stockage et augmenter la stabilité. Il représente un mécanisme de sécurité supplémentaire, en plus du rétrécissement vers le bas, ce qui empêche par exemple que le récipient ne glisse à travers un trou dans les étagères. La question de savoir si le rétrécissement de la bouteille vers le bas aurait aussi à lui seul cet effet dépend des dimensions de l’étagère. Même si c’était le cas, le renflement offre en tout cas une protection supplémentaire contre le fait que la bouteille glisse à travers un creux de dimension appropriée. Le Tribunal a expressément confirmé dans ses arrêts – sans être contredit par la Cour – la fonction technique du renflement (03/10/2018, T-313/17, FORM EINER FLASCHE (3D),
EU:T:2018:638, § 35).
41 Étant donné qu’une bouteille censée être stockée dans un tel support ou un autre dispositif approprié doit précisément rendre visible le contenu de la bouteille, la conception transparente en verre est également purement fonctionnelle, dans la mesure où cela peut être considéré comme une caractéristique indépendante de la bouteille.
42 Dans le contexte des produits susmentionnés (voir paragraphe 36), les éléments essentiels de la forme demandée présentent donc une fonction technique, tant en soi que dans leur ensemble. Par ailleurs, la fonction technique de la forme demandée est confirmée par le fait que des formes très similaires sont usuelles dans les magasins ou étales de marché qui vendent des aliments à partir de récipients ouverts, dans les quantités souhaitées par le consommateur. À cet égard, il y a lieu de renvoyer aux annexes 4, 5, 6, 7a et 7b du DPMA (Office allemand des brevets et des marques) du 7 mars 2017, dans la procédure d’annulation 30 2015 103 356
– S 10/16 Lösch [07/03/2017, DPMA, 30 2015 103 356 – S 10/16 Lösch, forme d’une bouteille (3D)]. Ces annexes sont déjà à la disposition de la demanderesse en tant que partie à la procédure dans la procédure d’annulation devant le DPMA susmentionnée, et n’ont donc pas à lui être à nouveau transmises. La forme de base bombée, son rétrécissement vers le haut et vers le bas ainsi que la rupture de la forme de base bombée, à la manière d’un renflement, se répercutent – même si ce n’est pas sous une forme identique, mais dans leurs traits essentiels – dans les récipients de vente qui y sont représentés. En raison de leur fonction technique, les
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éléments essentiels du signe demandé sont même devenus usuels dans le secteur, pour ce qui est de la vente en vrac des produits en cause, dans les quantités particulières souhaitées par le consommateur.
43 Conformément à la jurisprudence, il convient de tenir compte de la fonction technique du produit concret en cause dans l’évaluation de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles (10/11/2016, C-30/15 P, CUBES (3D), EU:C:2016:849, § 47). Dans le présent cas, la fonction des produits revendiqués est leur vente en vrac, dans les quantités particulières souhaitées par le consommateur. La circonstance que la marque contestée a été enregistrée en général pour les produits cités, à savoir sans se limiter à la vente en vrac dans les quantités particulières souhaitées, ne saurait faire obstacle à ce que soit prise en compte, aux fins de l’examen de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles du signe en cause, une telle fonction technique des produits (10/11/2016,
C-30/15 P, CUBES (3D), EU:C:2016:849, § 52).
44 Ainsi qu’il a été expliqué, il importe également peu qu’il existe d’autres alternatives pour la vente en vrac des produits litigieux. En effet, il n’est pas nécessaire que la forme en cause soit la seule permettant d’obtenir ce résultat (11/05/2017, C-421/15 P, A surface covered with circles (fig.), EU:C:2017:360,
§ 28; 14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 53). Il est donc dépourvu de pertinence que d’autres formes de récipients conviennent également à la vente en vrac, et qu’il existe des récipients ressemblant à des amphores avec un pied, qui peuvent tenir debout tout seuls.
45 En revanche, pour les autres produits revendiqués
Classe 29 – Extraits d’algues à usage alimentaire; œufs en poudre; produits à base de fruits de mer; graines comestibles; aloe vera préparé pour l’alimentation humaine; extraits de tomates; extraits de légumes à usage alimentaire;
Classe 30 – Grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures; poudres acidulées [confiserie]; sachets de poudre acidulée; extraits de café pour aromatiser des boissons; essences de café; essences de café; essences de thé; extraits de thé;
Classe 32 – Extraits de fruits sans alcool;
le motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMC n’existe pas, pour les raisons mentionnées (voir paragraphes 35 et suivants).
Article 7, paragraphe 1, point e), i), du RMC
46 Dans la mesure où, contrairement à l’opinion ici défendue, la forme demandée ne serait pas nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, il existerait au moins le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point e), i), du RMC, dans les limites susmentionnées (voir ci-dessus le paragraphe 36). Le signe demandé se compose exclusivement de la forme imposée par la nature même du produit (voir ainsi 07/03/2017, DPMA, 30 2015 103 356 – S 10/16 Lösch, forme d’une bouteille (3D)).
47 Conformément à la jurisprudence la plus récente de la Cour, il convient de refuser à l’enregistrement une demande de marque conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), i), du RMC non seulement si les caractéristiques de la forme revendiquée constituent la forme de base de la catégorie de produit ou de l’emballage du produit pour lequel la protection est demandée, mais aussi si la forme revendiquée présente une ou plusieurs caractéristiques d’utilisation
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essentielles et inhérentes à la fonction ou aux fonctions génériques de ce produit ou de cet emballage, que le consommateur peut éventuellement rechercher dans les produits des concurrents (18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233,
§ 27).
48 Les caractéristiques essentielles de la forme demandée ont déjà été définies ci- dessus. La forme de base bombée ainsi que le rétrécissement vers le bas constituent des caractéristiques typiques d’une amphore ou d’un récipient ressemblant à une amphore. Cela est confirmé par les annexes 1, 2a à 2d et 3 de la décision du DPMA
[Office allemand des brevets et des marques] du 7 mars 2017, dans la procédure d’annulation 30 2015 103 356 – S 10/16 Lösch [07/03/2017, DPMA, 30 2015 103 356 – S 10/16 Lösch, forme d’une bouteille (3D)]. Étant donné que ces annexes sont déjà à la disposition de la demanderesse en tant que partie à la procédure d’annulation en question, il n’y a pas lieu de les envoyer à nouveau. L’autre caractéristique, constituée par le renflement, ne peut être démontrée dans des amphores classiques ou des récipients qui ressemblent à des amphores. Néanmoins, il est manifeste que cette caractéristique assure aux récipients tels que celui revendiqué, qui ne disposent pas d’une capacité propre à tenir debout, une fixation plus stable dans un support ou une étagère.
49 La forme demandée est particulièrement bien adaptée à la vente en vrac des produits revendiqués, dans des quantités individualisées. Cela vaut notamment si une autre ouverture est disposée à l’extrémité inférieure. Si le récipient se trouve dans un support (comme par exemple une étagère) qui laisse flotter l’extrémité inférieure du récipient, alors il est particulièrement facile d’extraire le produit stocké sans devoir bouger le récipient [voir aussi 07/03/2017, DPMA,
30 2015 103 356 – S 10/16 Lösch, forme d’une bouteille (3D)]. Ainsi qu’il a déjà été exposé, des récipients très similaires à celui demandé sont déjà utilisés à l’heure actuelle pour vendre des aliments à partir de récipients ouverts, dans les quantités souhaitées par le consommateur. Il y a lieu de présumer qu’à une époque où la vente en vrac de produits, entre autres pour des raisons de protection de l’environnement, jouit d’une popularité croissante, l’utilisation de récipients appropriés ira croissante. Ce sont notamment les détaillants à la poursuite d’un modèle commercial de vente en vrac qui recherchent donc un emballage approprié des produits revendiqués lorsqu’ils les achètent à un grossiste. Mais même des consommateurs finaux privés recherchent spécifiquement les qualités d’utilisation offertes par la forme demandée.
50 Au cas où la marque demandée serait enregistrée, il existerait le risque que la demanderesse interdise à ses concurrents l’utilisation de récipients similaires à celui demandé, lors de la vente des produits revendiqués, et que de ce fait il leur soit bien plus difficile d’avoir recours au modèle spécial de distribution de la vente en vrac. Pour les raisons exposées, la forme de récipient demandée est particulièrement bien adaptée à la vente en vrac «à la demande» des produits revendiqués.
Article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMC
51 La forme demandée donne également une valeur substantielle aux produits – liquides (voir paragraphe 35 et suivant) – revendiqués, étant donné qu’elle facilite considérablement leur vente en vrac dans les quantités particulières souhaitées par le consommateur. Il existe donc aussi le motif de refus d’enregistrement de l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMC.
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52 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMC, sont refusés à l’enregistrement les signes exclusivement constitués par la forme du produit, qui donne une valeur substantielle au produit. Conformément à la jurisprudence, une forme donne une valeur substantielle aux produits revendiqués s’il résulte d’éléments objectifs et fiables que le choix des consommateurs d’acheter le produit en cause est dans une très large mesure déterminé par une ou plusieurs caractéristiques de la forme dont le signe se compose exclusivement (23/04/2020,
C-237/19, Gömböc. EU:C:2020:296, § 41).
53 La décision des consommateurs d’acheter les produits revendiqués est déterminée dans une très large mesure par la forme demandée de leur emballage, étant donné que pour les raisons susmentionnées, cette forme est particulièrement bien adaptée à la vente en vrac des produits liquides susmentionnés, dans des quantités individualisées, et assure grâce au stockage dans des supports à hauteur variable une présentation appropriée des produits sur toute la hauteur de la bouteille. Ce sont notamment les détaillants à la poursuite d’un modèle commercial de vente en vrac qui recherchent donc un emballage approprié des produits revendiqués lorsqu’ils les achètent à un grossiste. Mais même des consommateurs finaux privés recherchent spécifiquement les qualités d’utilisation offertes par la forme demandée. Ils préfèrent la vente en vrac à la vente emballée dans des quantités prédéterminées, étant donné qu’ils ne veulent acheter que la quantité de produits dont ils ont réellement besoin, ou étant donné qu’ils tentent d’éviter les emballages inutiles, pour des raisons de protection de l’environnement.
Demande de procédure orale
54 En ce qui concerne la procédure orale demandée à titre subsidiaire par la demanderesse, il y a lieu d’établir que conformément à l’article 77, paragraphe 1, du RMC (désormais article 96, paragraphe 1, du RMUE), une procédure orale peut être ordonnée par l’Office, à condition qu’il le juge utile. La chambre de recours est donc libre d’apprécier si une procédure orale est réellement nécessaire (13/07/2004, T-115/02, 'a’ in a black ellipse, EU:T:2004:234, § 30; 03/02/2011,
T-299/09 & T-300/09, Gelb-Grau, EU:T:2011:28, § 34; 20/02/2013, T-378/11,
Medinet, EU:T:2013:83, § 71-72).
55 Cependant, en l’espèce la chambre de recours dispose de toutes les indications dont elle a besoin pour rendre une décision en ce qui concerne la demande. La demanderesse a ainsi eu, à plusieurs reprises, la possibilité d’exposer par écrit son argumentation juridique, ses arguments et les faits, et par ailleurs la demanderesse a omis d’expliquer de quels aspects concrets de l’affaire il conviendrait de débattre de façon utile dans une procédure orale. Dans ce contexte, la chambre de recours ne juge pas utile d’accorder une procédure orale, si bien qu’il n’existe aucune raison que la chambre donne suite à cette demande de la demanderesse.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
1. annule la décision attaquée de l’examinateur, dans la mesure où les produits suivants sont revendiqués dans la demande: Classe 29 – Extraits d’algues à usage alimentaire; œufs en poudre; produits à base de fruits de mer; graines comestibles; aloe vera préparé pour l’alimentation humaine; extraits de tomates; extraits de légumes à usage alimentaire;
Classe 30 – Grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures; poudres acidulées [confiserie]; sachets de poudre acidulée; extraits de café pour aromatiser des boissons; essences de café; essences de café; essences de thé; extraits de thé;
Classe 32 – Extraits de fruits sans alcool. 2. pour le reste, rejette le recours.
Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin A. Szanyi Felkl
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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