LES CHAMBRES DE RECOURS
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DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 4 février 2022
dans l’affaire R 729/2021-5
Eggers & Franke Holding GmbH Speicher I, Konsul-Smidt-Str. 8 J
28217 Bremen
(Allemagne) demanderesse/requérante représentée par Eisenführ Speiser Patentanwälte Rechtsanwälte Partgmbb, Am Kaffee- Quartier 3, 28217 Bremen (Allemagne) contre
E. & J. Gallo Winery 600 Yosemite Boulevard
Modesto, California 95354
(États-Unis d’Amérique) opposante/défenderesse
représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao 1, 5°, 03001 Alicante (Espagne)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 071 553 (demande de marque de l’Union européenne n° 17 927 894)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), S. Rizzo (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 9 juillet 2018, Eggers & Franke Holding GmbH (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits et services suivante:
Classe 32 – Bières; eaux minérales [boissons]; eaux gazeuses; boissons sans alcool; boissons aux fruits; jus; sirops pour la fabrication de boissons; préparations pour faire des boissons;
Classe 33 – Boissons alcoolisées (à l’exception des bières);
Classe 35 – Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; services d’information et de consultation fournis en liaison avec les services mentionnés ci- dessus; prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités; services d’intermédiation commerciale [conciergerie]; services de courtage en matière d’affaires; promotion de ventes; affaires d’agences [Export/Import, organisation d’introductions commerciales et services d’informations commerciales], services d’import et d’export; services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons, emballages de produits alimentaires et de boissons, fournitures pour la restauration, verres et vaisselle ainsi que dispositifs de réfrigération pour les produits alimentaires et les boissons; conduite de vente aux enchères et de ventes publiques; présentations de produits et services; diffusion d’échantillons; recherche de concurrence [Intelligence compétitive];
Classe 43 – Services de restauration; mise à disposition d’hébergements temporaires; services de conseils, informations et consultation dans tous les domaines précités; prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons.
2 La demande a été publiée le 18 septembre 2018.
3 Le 18 décembre 2018, E. & J. Gallo Winery (l'«opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits et services susmentionnés.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne (la «MUE») n° 30 999
E & J déposée le 1er avril 1996 et enregistrée le 16 avril 1998 pour désigner les produits suivants:
Classe 32 – Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;
Classe 33 – Boissons alcooliques (à l’exception des bières).
6 Par une communication datée du 14 octobre 2019, la demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage du droit antérieur. L’opposante a
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produit les éléments de preuve pertinents le 6 mai 2020. Les éléments de preuve apportés étaient les suivants:
Annexe 1: des extraits de Wikipédia et des impressions tirées du site web de l’opposante;
Annexe 2: un extrait du classement Forbes 2019;
Annexe 3: un aperçu du portefeuille de marques de l’opposante en Europe;
Annexe 4: des extraits et des présentations de campagnes marketing;
Annexe 5: des emballages et des étiquettes de produits faisant référence aux produits «E & J Gallo»;
Annexe 6: onze prospectus de supermarchés différents illustrant des bouteilles de brandy «E & J»;
Annexe 7: un article extrait du site www.the-buyer.net, daté du 11 février 2020;
Annexe 8: une déclaration sous serment du vice-président et du directeur général de l’opposante datée d’avril 2020;
Annexe 9: un extrait du rapport Nielsen;
Annexe 10: quatorze factures émises par l’opposante et libellées à l’attention de divers magasins au Royaume-Uni, datées de février 2013 à janvier 2019;
Annexe 11: une copie des «Category Advice» de Bestway;
Annexe 12: quatre articles, dont la plupart ne sont pas datés;
Annexe 13: des informations concernant les classements et les prix décernés au brandy «E & J» de l’opposante en 2016;
Annexe OP-2: un article tiré du site www.drinks-insight-network.com, daté du 22 janvier 2020.
7 Par décision du 8 avril 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition au motif qu’il existait un risque de confusion concernant les produits et services suivants compris dans les classes 32, 33, 35 et 43:
Classe 32 – Bières;
Classe 33 – Boissons alcoolisées (à l’exception des bières);
Classe 35 – Services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons;
Classe 43 – Services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons.
La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
Preuve de l’usage
– La demande contestée a été déposée le 9 juillet 2018. L’opposante était tenue de démontrer que la marque sur laquelle l’opposition est fondée avait fait
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l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 9 juillet 2013 au 8 juillet 2018 inclus.
– La demande a été présentée en temps utile et est recevable.
– Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits compris dans les classes 32 et 33 sur lesquels l’opposition est fondée,
à savoir:
Classe 32 – Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;
Classe 33 – Boissons alcooliques (à l’exception des bières).
– Les documents produits par l’opposante font exclusivement référence aux États-Unis ou au Royaume-Uni.

– S’agissant de la preuve de l’usage et du caractère distinctif accru/de la renommée au Royaume-Uni, la division d’opposition fait observer que l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constituait un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni antérieurs au 1er janvier 2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union et seront pris en considération. Toutefois, en ce qui concerne le caractère distinctif accru et la renommée revendiqués pour le Royaume-Uni, il découle de l’article 8, paragraphe 1, point b), et de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, formulés au présent, que les conditions d’application doivent être réunies au moment de l’adoption de la décision. Étant donné que le Royaume- Uni n’est plus membre de l’UE, les éléments de preuve relatifs à ce territoire ne peuvent être pris en considération pour prouver le caractère distinctif accru et/ou la renommée «au sein de l’UE».
– S’agissant des éléments de preuve produits, pour ce qui concerne la déclaration sous serment de l’annexe 8, les déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les éléments de preuve indépendants. Cela ne signifie pas néanmoins que lesdites déclarations sont dépourvues de toute valeur probante. La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve du cas d’espèce.
– Dans l’affaire qui nous occupe, le signe tel qu’il est utilisé n’altère pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée; il est utilisé sur les factures en tant que marque verbale, et sur les étiquettes des bouteilles de brandy, la combinaison verbale est clairement reconnaissable en tant que telle, et est assortie de quelques éléments décoratifs supplémentaires.
– Même si tous les documents de l’opposante ne fournissent pas d’informations pertinentes sur l’importance de l’usage de la marque, ils peuvent à tout le moins servir de documents supplémentaires pour d’autres documents pertinents.
– Les factures présentées à l’annexe 10 sont datées de la période pertinente et contribuent de manière significative à prouver l’usage de la marque antérieure. Elles montrent que les produits ont été vendus à différents destinataires au
Royaume-Uni et indiquent également des quantités suffisantes, car même si le nombre des ventes n’était pas très élevé, une bouteille coûte généralement plus
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de 60 livres sterling et n’est pas un produit bon marché que tout le monde peut facilement se permettre d’acheter.
– Les chiffres de vente considérables et les chiffres qui correspondent à d’autres documents relatifs au pouvoir de marché, etc., mentionnés dans la déclaration sous serment à l’annexe 8, ne sauraient être totalement ignorés. Par ailleurs, les factures figurant à l’annexe 10 confirment les informations contenues dans la déclaration sous serment produite à l’annexe 8. D’après les informations contenues dans l’annexe 9, le signe désigne l’un des brandys les plus vendus au Royaume-Uni.
– Considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
– Néanmoins, les preuves apportées par l’opposante attestent l’usage sérieux de la marque uniquement pour du «brandy» compris dans la classe 33. Par conséquent, dans la suite de l’examen de l’opposition, la division d’opposition ne prendra en considération que ces produits.
– Étant donné que l’opposante a produit les mêmes documents pour la preuve de l’usage que pour le caractère distinctif accru, une appréciation peut également être effectuée à cet égard. Ainsi que nous l’avons déjà mentionné ci-dessus, les pays concernés sont les États-Unis et le Royaume-Uni. Qui plus est, étant donné que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’UE au moment de l’adoption de la présente décision et qu’aucun autre État membre n’est mentionné, un caractère distinctif accru ne peut être pris en considération.
Risque de confusion: article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
(i) Les produits et services
Produits contestés compris dans la classe 32
– Les «bières» contestées ont la même nature, les mêmes canaux de distribution et le même public que le «brandy» de l’opposante. Ces produits sont dès lors similaires.
– Les «eaux minérales [boissons]; eaux gazeuses; boissons sans alcool; boissons aux fruits; jus; sirops pour la fabrication de boissons; préparations pour faire des boissons» contestés sont différents du «brandy» de l’opposante.
Produits contestés compris dans la classe 33
– Les «boissons alcoolisées (à l’exception des bières)» contestées incluent, au sens plus large, le «brandy» de l’opposante. La division d’opposition ne pouvant décomposer d’office la catégorie générale des produits contestés, ces derniers sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante.
Services contestés compris dans la classe 35
– Les services de vente au détail et en gros concernant la vente de produits spécifiques présentent un degré moyen de similitude avec ces produits spécifiques. Bien que les produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leur utilisation, ils sont similaires, car ils sont complémentaires
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et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont mis en vente. Qui plus est, ils ciblent le même public. En conséquence, les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» contestés sont similaires au «brandy» de l’opposante. Même si le «brandy» ne relève pas de la catégorie des «produits alimentaires», il sera vendu dans les mêmes magasins.
– Les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons, emballages de produits alimentaires et de boissons, fournitures pour la restauration, verres et vaisselle ainsi que dispositifs de réfrigération pour les produits alimentaires et les boissons» contestés sont différents du «brandy» de l’opposante.
– Les autres services «prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités; services d’intermédiation commerciale
[conciergerie]; services de courtage en matière d’affaires; promotion de ventes; affaires d’agences [Export/Import, organisation d’introductions commerciales et services d’informations commerciales], services d’import et d’export; services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons, emballages de produits alimentaires et de boissons, fournitures pour la restauration, verres et vaisselle ainsi que dispositifs de réfrigération pour les produits alimentaires et les boissons; conduite de vente aux enchères et de ventes publiques; présentations de produits et services; diffusion d’échantillons; recherche de concurrence
[Intelligence compétitive]» contestés diffèrent du «brandy» de l’opposante.
Services contestés compris dans la classe 43
– Les «services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» contestés ont les mêmes canaux de distribution et prestataires que le «brandy» de l’opposante, et sont en outre complémentaires. Ils présentent dès lors un faible degré de similitude.

– Les autres services contestés de «prêt, location et crédit-bail d’objets en rapport avec la fourniture de services de restauration; mise à disposition d’hébergements temporaires; services de conseils, informations et consultation dans tous les domaines précités; prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» sont différents du «brandy» de l’opposante.

(ii) Public pertinent: niveau d’attention
– Les produits et services jugés identiques ou similaires à des degrés divers s’adressent au grand public ainsi qu’aux clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques. Ce public fait preuve d’un degré d’attention moyen.
(iii)Les signes
– Le territoire pertinent est l’Union européenne.
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– La marque antérieure est une marque verbale, qui est protégée dans toutes les polices de caractères et toutes les typographies.
– Le signe contesté est une marque figurative. Les éléments figuratifs sont une représentation ornementée de deux lettres qui fusionnent. Si la première lettre
«E» peut être perçue de manière relativement claire, ce n’est pas le cas de la deuxième lettre. En effet, cette dernière peut être perçue de deux manières différentes: on peut y voir les lettres «F» ou «J».
– Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition comparera les signes en se fondant sur la perspective du public qui reconnaît la deuxième lettre du signe contesté comme étant la lettre «J».
– Étant donné que les éléments figuratifs du signe contesté ne sont pas des éléments de base, ils présentent un certain caractère distinctif.
– Sur le plan visuel, les signes ont en commun la combinaison des lettres «E» et «J» mais diffèrent par les éléments figuratifs du signe contesté. L’élément supplémentaire «&» de la marque antérieure n’a pas d’incidence pertinente sur le résultat de la comparaison étant donné qu’il est dépourvu de caractère distinctif. Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude visuelle supérieur à la moyenne.
– Sur le plan phonétique, les éléments figuratifs du signe contesté ne seront pas prononcés. À l’exception de l’élément supplémentaire «&» de la marque antérieure, qui n’a aucune incidence pertinente sur le résultat de la comparaison étant donné qu’il est dépourvu de caractère distinctif, les autres éléments des signes coïncident. Par conséquent, les signes présentent un degré élevé de similitude phonétique.
– Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle est impossible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
(iv) Caractère distinctif de la marque antérieure
– L’opposante a affirmé que la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru. Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé par l’usage qui en a été fait dans l’UE, ainsi que cela est précisé dans la section «Preuve de l’usage», étant donné que les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni ne peuvent pas être pris en considération.
– Dès lors, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, du point de vue du public du territoire pertinent, la marque antérieure considérée dans son ensemble est dépourvue de signification à l’égard de tous les produits en cause. Il convient, dès lors, de considérer le caractère distinctif de la marque antérieure comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque.
(v) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
– Compte tenu du degré de similitude visuelle supérieur à la moyenne, du degré élevé de similitude phonétique, du fait qu’une comparaison conceptuelle est impossible, du degré normal d’attention du public, du degré normal de
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caractère distinctif de la marque antérieure ainsi que de l’identité ou de la similitude des produits et services, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Cela vaut également pour les services qui ne présentent qu’un faible degré de similitude, et ce en raison des coïncidences visuelles, phonétiques et conceptuelles pertinentes entre les signes.
– L’issue ne saurait être meilleure pour l’opposante si la deuxième lettre de la marque antérieure contestée n’était pas reconnue comme étant la lettre «J».
– Les différences entre les signes ne suffisent pas à les distinguer clairement l’un de l’autre et, partant, ils seront considérés comme provenant de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. La marque antérieure n’ayant pas de signification vis-à-vis des produits en cause, son caractère distinctif n’est pas limité. Le fait que deux signes soient courts ne saurait automatiquement empêcher l’existence d’un risque de confusion. Au contraire, les circonstances globales du cas d’espèce doivent être prises en considération. En l’espèce, toutes les lettres des marques sont les mêmes pour la partie pertinente du public; seuls les éléments figuratifs supplémentaires du signe contesté diffèrent. Le fait que des marques comparables puissent être utilisées sur d’autres marchés ou sur des marchés similaires est dénué de pertinence aux fins de cette appréciation des signes. L’élément supplémentaire «&» de la marque antérieure, sur lequel la demanderesse a fondé son argument de différenciation entre les marques, est dépourvu de caractère distinctif et ne saurait donc être pris en considération outre mesure.
– Partant, l’opposition est en partie fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Renommée: article 8, paragraphe 5, du RMUE
– Les preuves produites par l’opposante pour démontrer la renommée et le caractère distinctif élevé de la marque antérieure ont déjà été examinées ci- dessus dans le cadre de l’examen des motifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Il est fait référence à ces conclusions, qui sont tout autant valables en ce qui concerne l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
– L’opposante n’ayant pas établi que la marque antérieure jouit d’une renommée dans l’Union, comme cela est expliqué plus haut, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE n’est donc pas remplie et l’opposition doit être rejetée.
8 Le 21 avril 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant à ce que cette dernière soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 9 août 2021.
9 Dans son mémoire en réponse reçu le 11 octobre 2021, la défenderesse a demandé
à ce que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
10 Les arguments invoqués dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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– Le recours est dirigé contre la décision attaquée dans la mesure où l’opposition est accueillie.
Preuve de l’usage
– Les éléments de preuve produits par la défenderesse ne suffisent pas à démontrer que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour une partie des produits pour lesquels elle est enregistrée, à savoir le «brandy», au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.
– La division d’opposition a conclu à juste titre que la preuve de l’usage concernait uniquement le territoire du Royaume-Uni, à l’époque où il faisait toujours partie de l’Union européenne. Par ailleurs, c’est à bon droit qu’elle a conclu que seules certaines parties des produits pertinents, à savoir le
«brandy», peuvent être prises en considération, étant donné que la preuve de l’usage ne concerne que ces produits.
– Cependant, les preuves marginales de l’usage du «brandy» au Royaume-Uni produites par la défenderesse ne suffisent pas à démontrer l’usage sérieux, étant donné que cet usage n’apparaît que symbolique. La défenderesse est une entreprise mondiale active et de premier plan dans le domaine des boissons alcooliques. En conséquence, la question de savoir si l’usage de la marque doit être considéré comme symbolique doit également être examinée dans le contexte des activités commerciales de la titulaire de la marque contestée.
– En outre, la défenderesse n’a pas utilisé la marque antérieure sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée, ainsi que l’exige l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. La seule preuve de l’usage présentée par la défenderesse concernant l’offre de produits à base de brandy a trait à un signe figuratif se
présentant sous la forme suivante: .
– Cet usage diffère par des éléments qui altèrent le caractère distinctif de la marque antérieure. Bien que les lettres utilisées dans le style graphique ci- dessus puissent être perçues comme un «E» et un «J», il est clair que le signe de l’esperluette est éloigné et n’apparaît donc pas comme un élément significatif du signe tel qu’il est utilisé. Combinée également aux demi-cercles présents sur le rectangle qui entoure les éléments graphiques, l’esperluette se perd dans la perception du signe en cause. L’utilisation des éléments verbaux sur les factures ne saurait suffire à elle seule à démontrer un usage approprié, étant donné qu’un tel usage doit être réalisé vis-à-vis des produits eux-mêmes, et que cet usage est tel que démontré plus haut.
– Enfin, le simple usage au Royaume-Uni ne suffit pas à démontrer l’usage dans l’Union européenne en tant que tel, étant donné que la marque antérieure concerne l’ensemble du territoire de l’Union européenne, le cas échéant.
– S’agissant de l’allégation relative au caractère distinctif accru de la marque antérieure, ladite allégation ne fait pas l’objet de la procédure de recours.
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Risque de confusion
(i) Le public pertinent
– Le niveau d’attention du public pertinent est supérieur à la moyenne. Comme nous l’avons indiqué plus haut, le public sera plus attentif en raison de la structure des signes en cause. Par ailleurs, étant donné qu’une partie du public évite de boire de l’alcool, elle accordera l’attention requise à l’achat de boissons alcoolisées.
(ii) Caractère distinctif de la marque antérieure
– Le degré de caractère distinctif de la marque antérieure est réduit du fait qu’elle est composée d’un élément non distinctif. L’esperluette ne saurait être ignorée dans un signe court composé de trois éléments seulement.
– L’élément «&» constitue un aspect essentiel dans la comparaison des signes. Dans la mesure où l’esperluette est fréquemment utilisée dans le secteur commercial, elle véhicule l’idée que les signes sont des dénominations sociales.
– Le caractère distinctif de la marque antérieure est réduit étant donné que les marques courtes composées de deux lettres combinées au signe «&» sont largement utilisées à des fins d’abréviation, y compris de dénominations sociales.
– La marque antérieure possède donc un caractère distinctif inférieur à la moyenne.
(iii)Les produits et services
Produits contestés compris dans la classe 32
– Il n’existe aucune similitude entre les «bières» contestées et le «brandy», qui est une boisson alcoolisée distillée à partir de vin et de jus de fruits fermenté.
La bière est brassée à partir de céréales, de sorte que les ingrédients diffèrent considérablement. De nos jours, les bières sont vendues dans des rayons différents dans les supermarchés et les magasins de boissons étant donné qu’il s’agit d’un marché indépendant aux yeux des consommateurs, et non uniquement en raison de la popularité croissante de la bière artisanale et d’autres bières exotiques. En conséquence, les points de distribution habituels divergent aussi clairement. Du fait que les bières représentent un segment de marché autonome, il y a donc lieu de rejeter toute similitude en ce qui concerne le brandy.
Produits contestés compris dans la classe 33
– Le «brandy» ne coïncide que partiellement avec les produits de la requérante. Il n’existe donc pas d’identité complète, sinon, tout au plus, davantage une similitude ou une identité partielle.
Services contestés compris dans la classe 35
– Les services contestés compris dans la classe 35 ne trouvent aucun équivalent dans la marque antérieure pour ce qui concerne le «brandy».
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– Tous les services de vente au détail ne sont pas automatiquement similaires aux produits commercialisés. Pour conclure à une telle similitude, des indications spécifiques au secteur sont nécessaires. Un lien étroit est requis en ce sens qu’un produit ou service est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que l’hypothèse d’un lieu d’origine commun, voire connexe, est suggérée.
– Dans ce dernier cas, le prestataire du service promeut l’intérêt du fabricant, en collectant ses produits et en les mettant à la vente, ainsi que celui des clients, en exposant les produits et en rendant possible l’achat.
– Le brandy n’est même pas une boisson destinée à étancher la soif lors d’un repas. Partant, il doit être considéré comme différent des services compris dans la classe 35 en lien avec les produits alimentaires.
Services contestés compris dans la classe 43
– Pour les mêmes raisons que celles invoquées pour justifier la similitude entre les produits et les services compris dans les classes 33 et 35, les services compris dans la classe 43 devraient être considérés comme différents.

(iv) Les signes
– La conclusion de la division d’opposition selon laquelle l’issue ne pourrait être meilleure pour la défenderesse si la deuxième lettre de la marque antérieure contestée n’était pas reconnue comme étant la lettre «J» n’est ni correcte ni motivée.
– Sur le plan conceptuel, il convient de rappeler que les signes constitués de trois lettres seulement, qui ne forment pas un mot prononçable ou qui ne sont pas perçues ni prononcées comme tel, sont, bien que dépourvus de contenu sémantique, facilement mémorisables. La division d’opposition n’a pas accordé à cet aspect l’importance qui lui revenait.
– Sur le plan visuel, les lettres majuscules de l’alphabet latin sont suffisamment différentes pour que le grand public remarque lesdites différences. La majuscule «J» est composée d’une queue ou d’un crochet à gauche et du tronc («ligne verticale»). Elle ne possède pas de bras («ligne horizontale»). Le «F» se compose d’un tronc et de deux bras placés à droite. Plus particulièrement, le public remarquera qu’en calligraphie, la lettre majuscule «J» est normalement représentée avec un jambage descendant (à tout le moins dans la police de caractères Window ci-dessous), et est assez différente de la représentation d’un «F» calligraphique.
– En raison de la conception élaborée de la marque contestée, le public aura un regard plus attentif et reconnaîtra que le trait du symbole «&» et la lettre «F» de la marque demandée forment une ligature et que, partant, le trait sert en même temps de barre transversale au «F».
– Le public est mentalement en mesure de déchiffrer des ligatures. Cet élément figuratif sera perçu comme un «élément accrocheur» supplémentaire, qui confère au signe une singularité additionnelle.
– L’élément «&» est dépourvu de caractère distinctif; le public pertinent accordera donc une plus grande attention aux autres parties distinctives, dont l’une est le dessin ou modèle de la marque contestée.
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– Sur le plan phonétique, les marques faisant l’objet de la comparaison sont différentes. Tout d’abord, les éléments du dessin ou modèle peuvent ne pas être prononcés, mais seront mentionnés ou décrits au moment où les produits ou services seront demandés.
– Le public des pays de l’Union européenne produira les lettres des signes selon leurs règles de prononciation. Quelle que soit la langue parlée par les consommateurs, chaque lettre des signes sera prononcée individuellement en raison de l’esperluette qui les sépare et qui sera également prononcée.
– Pour la partie germanophone, anglophone, francophone et hispanophone du public, une nette différence apparaîtra entre les lettres «J» et «F», les différences les plus remarquables étant associées à la «jota» [ˈxɔta] espagnole et à la «yot» [ˈjɔt] allemande. En anglais et en français, le «J» sera prononcé comme une consonne «douce». Par ailleurs, dans toutes les langues mentionnées, le «F» sera prononcé de manière presque identique, à savoir
«EF» ou «EFE», et sera marqué par un net coup de glotte après l’esperluette.
Ces différences seront très audibles.
– En outre, l’esperluette commerciale située au milieu des suites de deux lettres a pour conséquence que la partie du signe qui suit l’esperluette n’est pas négligée, sinon, au contraire, mise en évidence.
– Dans toutes les langues citées, la dernière lettre sera accentuée de la même manière (ou, en espagnol et en français, de manière plus forte) que la première. Il y a donc lieu de considérer que les signes en cause diffèrent considérablement sur le plan phonétique.
(v) Appréciation globale
– La marque contestée renvoie à sa titulaire, «Eggers & Franke», qui bénéficie d’une grande renommée dans le secteur. Le public se souviendra de la marque demandée comme étant «Eggers & Franke E & F». De la même manière, la marque antérieure indique les prénoms des personnes concernées de l’entreprise, associés au nom de famille Gallo, de sorte qu’ils seront gardés en mémoire comme étant «E. et J. Gallo».
– Les marques en cause ne sont pas similaires. En conséquence, le public ne confondra pas non plus les marques vis-à-vis de produits ou services similaires ou identiques. Cela est d’autant plus vrai que l’esperluette participe à l’impression d’ensemble produite par les marques et leur donne leur structure. Les consommateurs sont habitués à la structure des marques qui utilisent une esperluette. Ils accorderont donc toute l’attention requise au produit qu’ils souhaitent acheter. Les noms plus courts, comme dans le cas d’espèce, sont facilement mémorisés et leurs variations sont remarquées.
– La marque antérieure ne jouit pas d’un caractère distinctif accru.
– En l’espèce, il est probable que la même importance soit accordée tant à la première qu’à la deuxième lettre des marques en conflit. Cela est même renforcé par la présence de l’esperluette entre les deux lettres, qui souligne l’importance égale des deux lettres susceptibles d’être perçues comme formant des acronymes.
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– Il n’existe aucun risque de confusion entre les signes, étant donné que la différence au niveau des lettres «J» et «F» sera remarquée et mémorisée, y compris par les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Dans les deux marques, l’esperluette n’a pas d’incidence pertinente sur la comparaison du fait qu’elle est dépourvue de caractère distinctif.
– Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, et même à supposer que les produits et services soient identiques, il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public.
Renommée de la marque antérieure
– La défenderesse a également invoqué l’article 8, paragraphe 5, du RMUE. La division d’opposition a rejeté l’existence d’une renommée de la marque antérieure. La requérante en convient, de sorte que tout moyen tiré de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE n’est pas concerné par la procédure de recours.
11 Les arguments présentés dans le mémoire en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, une partie des observations contenant des informations sensibles et confidentielles sur le plan commercial ne doit pas être divulguée à des tiers, notamment via les services en ligne de l’EUIPO.

– Le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse se borne à répéter ce qui a déjà été présenté en première instance et ne produit aucun fait ni argument susceptible de remettre en cause la décision attaquée.
Preuve de l’usage
– La MUE antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour du «brandy» au cours de la période pertinente.
(i) L’importance des ventes atteste clairement l’usage sérieux
– Comme la division d’opposition l’a souligné à juste titre, la défenderesse a démontré, au moyen de la déclaration sous serment et des factures à l’appui, des chiffres de vente impressionnants pour son «brandy» E&J.
– Les ventes ont en outre été corroborées par quatorze échantillons de factures adressées à des clients au Royaume-Uni (annexe 10) et couvrant l’ensemble de la période pertinente. Ces factures démontrent à la fois la fréquence et l’intensité de l’usage de la marque antérieure de 2013 (février) à 2019 (janvier).
– Il convient d’examiner si les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, témoignent du fait que l’usage était réel et destiné à créer ou à conserver une part de marché. Il ne fait aucun doute que les ventes moyennes démontrées permettent la création ou la conservation d’une part de marché.
– Les annexes 8, 9 et 10, à elles seules, et indépendamment de tout autre document produit, suffisent à témoigner avec certitude d’une activité commerciale qui permet de conserver ou de créer une part de marché pour le brandy vendu sous la marque antérieure sur le marché du Royaume-Uni.
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(ii) L’usage au Royaume-Uni est suffisant
– L’usage dans un seul État membre peut suffire à prouver l’usage sérieux d’une MUE, et tel est le cas en l’espèce. Le Brexit ne remet pas non plus en cause ces conclusions. Pendant toute la période pertinente, le Royaume-Uni était un État membre de l’Union européenne.
(iii) Variantes valables de la marque verbale antérieure
– Les représentations graphiques utilisées pour la marque antérieure incluent systématiquement l’élément verbal comprenant les deux lettres «E» et «J» séparées par une esperluette, tout comme la marque enregistrée, dans un cadre.
– Les représentations graphiques utilisées au regard de la marque antérieure n’altèrent pas son caractère distinctif, car elles ne modifient pas l’ordre de lecture de l’élément verbal, ni son contenu sémantique ni encore la prononciation de l’élément verbal constitué des deux lettres et de l’esperluette.
– Plus particulièrement, l’esperluette est immédiatement perceptible et identifiable, et sa disposition n’est pas, ni par sa nature ni par sa taille, de nature à modifier l’impression d’ensemble produite par les représentations utilisées par la défenderesse.
– L’élément figuratif supplémentaire est dénué de pertinence étant donné qu’il est simplement décoratif et dépourvu de caractère distinctif. À cet égard, il convient de noter que si l’ajout est non distinctif, faible et/ou non dominant, il n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée.
– En tout état de cause, la marque antérieure a également été utilisée en tant que marque purement verbale, sur les factures par exemple, ainsi que sur certaines publications sur les réseaux sociaux et brochures publicitaires.
– Partant, les éléments de preuve produits, lorsqu’ils sont considérés dans leur ensemble, prouvent clairement l’usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne pour du «brandy» compris dans la classe 33.
Risque de confusion
– Aucune des allégations de la demanderesse n’est convaincante. Rien ne laisse supposer que le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention élevé. La marque antérieure possède un caractère distinctif à tout le moins normal. La présence de l’esperluette ne saurait réduire le caractère distinctif du signe.
– Les marques en cause sont similaires au point de prêter à confusion. La division d’opposition a conclu à juste titre que les signes en cause présentent un degré (à tout le moins) moyen de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle. En conséquence, c’est à bon droit que la marque contestée a été refusée à l’enregistrement conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
(iv) Le public pertinent
– Le public pertinent est défini en fonction de la nature des produits désignés par les marques en conflit et non de leur structure.
– Les produits et services en cause s’adressent au grand public et aux clients professionnels, faisant tous deux preuve d’un niveau d’attention moyen.
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– Les produits compris dans la classe 33 s’adressent principalement au grand public qui, dans la plupart des cas, achète ces produits dans des supermarchés ou des points de vente de boissons ou encore les commande dans des bars, des cafés ou des restaurants. Ce public fera preuve tout au plus d’un niveau d’attention moyen.
– Il en va de même pour les produits relevant de la classe 32, considérés comme des produits de consommation courante destinés au grand public. Dans ce cas de figure également, le niveau d’attention du consommateur ne sera pas supérieur à la moyenne.
– Les services contestés compris dans les classes 35 et 43 s’adressent principalement au grand public qui, compte tenu de la nature courante des services concernés, fera preuve d’un niveau d’attention moyen.
– Toutefois, même à considérer que certains consommateurs professionnels ont tendance à être plus attentifs lors de l’utilisation des services en cause, il convient de garder à l’esprit qu’aux fins de l’appréciation du risque de confusion, le public pertinent à prendre en considération serait, en tout état de cause, celui faisant preuve du niveau d’attention le moins élevé.
(vi) Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
– Il n’y a aucune raison de supposer que la présence d’une esperluette rend automatiquement le signe moins distinctif dans son ensemble, ni que les consommateurs considéreraient les abréviations comme ayant un caractère distinctif réduit.
– Par ailleurs, la concision du signe ou la présence de l’esperluette ne confère pas automatiquement au signe un caractère distinctif «faible». Bien qu’une esperluette en tant que telle puisse ne pas être distinctive, il s’agit d’un élément des marques qui ne saurait être totalement ignoré dans la comparaison des signes.
– Le postulat sur lequel repose le raisonnement de la demanderesse est erroné, étant donné qu’elle confond marques et noms commerciaux. La présence d’esperluettes dans des noms de sociétés pris au hasard n’indique pas un caractère distinctif faible de cet élément et encore moins en relation avec le brandy.
– Enfin, même à supposer que le public pertinent comprenne les signes en cause comme des abréviations, ce seul fait ne leur conférerait pas un caractère distinctif faible.
– Il s’ensuit que la marque antérieure possède à tout le moins un caractère distinctif intrinsèque normal.
(vii) Les signes
– Suite aux arguments de la défenderesse, la division d’opposition a tenu compte de la partie du public qui reconnaîtrait la dernière lettre de la marque contestée comme étant un «J».
– Même à supposer que «J» et «F» soient totalement différents sur le plan visuel, les marques devraient tout de même être considérées comme similaires.
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– Toutefois, la similitude visuelle découle non seulement du caractère identique de la partie initiale des signes, à savoir «E-&-*», mais les différences visuelles résultant des lettres finales différentes «J» et «F» sont de minimis étant donné que ces deux lettres sont elles-mêmes assez similaires sur le plan visuel.
– Les signes présentent un degré élevé de similitude visuelle compte tenu de leur longueur identique, de leur suite de caractères identique et de leur structure identique, à savoir deux lettres dont la première est identique, séparées par une esperluette.
– Une différence au niveau de la dernière lettre d’un élément verbal de trois lettres des signes en conflit ne permet pas de conclure automatiquement que ces signes sont différents, y compris lorsque cette différence se situe au début du signe composé de trois caractères. En l’espèce, la différence se situe
à la fin et ne doit donc clairement pas être surestimée.
– Les lettres finales «J» et «F» présentent certaines ressemblances visuelles qui renforcent la similitude globale entre les signes. Qui plus est, la stylisation du signe contesté ne fait qu’accroître encore davantage la similitude visuelle dans la mesure où il est très facile de lire cette lettre comme un «J» (plutôt que comme un «F»).
– C’est donc à juste titre que la division d’opposition a apprécié la similitude entre les signes au regard de la partie non négligeable du public qui reconnaîtrait la dernière lettre de la marque contestée comme étant un «J».
– Il ne saurait être exclu qu’une partie significative du public pertinent percevra un «J» dans la représentation de la marque contestée.
– Les signes présentent un degré élevé de similitude phonétique.
– Les deux signes sont trisyllabiques et, à supposer que la marque contestée soit lue «E&F», ils coïncident par les deux premiers tiers (66 %) de leurs sons, «E-
&-*». Cependant, dans le cas peu probable où la marque contestée serait lue
«E&J», ce qui reste une hypothèse parfaitement réaliste, les signes sont intégralement identiques sur le plan phonétique.
– Par ailleurs, la partie commune sera mise en évidence lors de la prononciation des termes «E&J» et «E&J» respectivement, certainement en anglais et en allemand, la voix marquant une intonation descendante pour le reste. En conséquence, l’unique différence phonétique à la fin des signes peut, de fait, être facilement ignorée.
– Aucune comparaison conceptuelle des marques en cause n’est envisageable.
– La conclusion sur la similitude des signes est donc que ces derniers présentent globalement un degré au moins moyen de similitude compte tenu de leur similitude visuelle et phonétique élevée résultant de leur partie initiale identique.
(viii) Les produits et services
– C’est à juste titre que la division d’opposition a considéré que les produits et services en cause étaient identiques ou similaires.
– Les bières et le brandy contiennent des ingrédients différents, ce qui, certes, exclut toute identité, mais ne signifie pas que les produits sont différents. Il
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n’en demeure pas moins que les bières sont vendues dans les mêmes types d’établissements commerciaux que le brandy, où elles sont exposées dans les mêmes rayons ou dans des rayons adjacents à ceux qui contiennent de la liqueur ou du vin distillé.
– La défenderesse fait aussi délibérément abstraction du fait que le brandy et la bière sont très certainement des produits concurrents, qu’ils ont des destinations souvent identiques et qu’ils sont consommés dans le même contexte et par le même public cible.
– La division d’opposition a considéré à juste titre que les produits «boissons alcoolisées (à l’exception des bières)» étaient inclus dans la catégorie générale du «brandy» protégé par la marque antérieure, ou que ces produits se recoupaient, et a conclu qu’ils étaient identiques.
– S’agissant des «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» visés par la demande contestée et du
«brandy» désigné par la marque antérieure, ils sont similaires. Les services mentionnés concernent, ou à tout le moins incluent, des boissons alcooliques, qui sont des produits protégés par la marque antérieure. Les services contestés sont souvent proposés dans les mêmes lieux que ceux dans lesquels les produits antérieurs sont vendus. En outre, il existe un rapport de complémentarité entre les services et les produits. Le rapport entre les services de vente au détail et en gros contestés et les produits visés par la marque antérieure est caractérisé par un lien étroit en ce sens que les produits sont indispensables pour le déploiement desdits services, ces derniers étant précisément fournis à l’occasion de la vente desdits produits. Ces services, qui sont fournis dans le but de vendre certains produits particuliers, seraient dépourvus de sens en l’absence de ces derniers.
– Enfin, les «services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» et le «brandy» sont identiques ou similaires. Les premiers sont destinés à servir de la nourriture et des boissons, y compris du brandy, aux fins directes de leur consommation. Partant, ces services et les boissons alcooliques de la défenderesse, à savoir le brandy, sont de nature complémentaire dès lors qu’il existe un lien étroit entre eux, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la production du brandy ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise.
(ix) Appréciation globale: risque de confusion
– L’argument de la demanderesse selon lequel les consommateurs pourraient percevoir, comprendre ou se souvenir de la marque contestée comme étant
«Eggers & Franke» n’a pas été étayé. En outre, la marque antérieure doit être comparée au signe contesté tel qu’il apparaît dans la demande d’enregistrement et non à «Eggers & Franke».
– Même si les consommateurs percevaient la dernière lettre de la marque contestée comme un «F» et non un «J», les marques resteraient très similaires sur les plans visuel et phonétique, compte tenu de l’identité phonétique et visuelle des éléments initiaux des signes en cause («E-&-*»).
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– Le consommateur moyen, lorsqu’il sera confronté à la marque contestée qui contient essentiellement 66 %, voire 100 %, du signe antérieur et qui est appliquée à des produits et services identiques ou similaires, supposera que ces produits et services ont la même origine commerciale ou une origine commerciale connexe.
– Partant, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et le recours doit être rejeté.
– Par ailleurs, la défenderesse a prouvé l’usage sérieux du signe en tant que marque pour le «brandy» compris dans la classe 33. Les critiques formulées par la demanderesse à l’encontre de la décision attaquée sur ce point et vis-à- vis des éléments de preuve produits par la défenderesse doivent être rejetées.
Motifs de la décision
12 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est dès lors recevable.
Portée du recours
14 Dans son acte de recours, la demanderesse conteste la décision attaquée dans son intégralité. Toutefois, conformément à l’article 67 du RMUE, une partie peut recourir contre une décision pour autant que cette dernière n’a pas fait droit à ses prétentions. Il s’ensuit que le recours de la demanderesse doit être considéré comme étant dirigé contre la décision attaquée uniquement dans la mesure où l’opposition a été accueillie.
15 Plus particulièrement, il n’a pas été fait droit aux prétentions de la demanderesse dans la mesure où la division d’opposition a rejeté l’opposition pour les produits et services suivants compris dans les classes 32, 35 et 43:
Classe 32 – Eaux minérales [boissons]; eaux gazeuses; boissons sans alcool; boissons aux fruits; jus; sirops pour la fabrication de boissons; préparations pour faire des boissons;
Classe 35 – Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; services d’information et de consultation fournis en liaison avec les services mentionnés ci- dessus; prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités; services d’intermédiation commerciale [conciergerie]; services de courtage en matière d’affaires; promotion de ventes; affaires d’agences [Export/Import, organisation d’introductions commerciales et services d’informations commerciales], services d’import et d’export; emballages de produits alimentaires et de boissons, fournitures pour la restauration, verres et vaisselle ainsi que dispositifs de réfrigération pour les produits alimentaires et les boissons; conduite de vente aux enchères et de ventes publiques; présentations de produits et services; diffusion d’échantillons; recherche de concurrence [Intelligence compétitive];
Classe 43 – Prêt, location et crédit-bail d’objets en relation avec la prestation des services précités.
16 En l’absence d’un recours distinct ou d’un recours incident formé par la défenderesse contre le rejet partiel de l’opposition, la décision attaquée est devenue définitive dans la mesure où l’enregistrement de la demande de MUE a été autorisé pour les produits et services susmentionnés. En conséquence, ces produits et services ne sont pas concernés par la portée du présent recours.
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17 À la lumière de ce qui précède, le recours en cause porte sur la question de savoir si la division d’opposition a correctement accueilli l’opposition pour les produits et services suivants:
Classe 32 – Bières;
Classe 33 – Boissons alcoolisées (à l’exception des bières);
Classe 35 – Services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons;
Classe 43 – Services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons.
18 Par ailleurs, la chambre de recours observe que, devant la division d’opposition, la défenderesse a revendiqué la renommée de la marque antérieure. C’est à bon droit que la division d’opposition a rejeté cet argument compte tenu des incidences du Brexit. Plus particulièrement, la défenderesse a produit des documents à l’appui de son allégation qui ne font référence qu’au Royaume-Uni. Étant donné que les conditions d’application des dispositions de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE doivent être réunies au moment de l’adoption de la décision et que le Royaume- Uni n’est plus membre de l’UE depuis le 1er janvier 2021, c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que les éléments de preuve relatifs à son territoire ne peuvent pas être pris en considération pour prouver le caractère distinctif accru et la renommée dans l’UE.
19 En tout état de cause, en l’absence d’un recours distinct ou d’un recours incident formé par la défenderesse contre le rejet de l’allégation d’une renommée de la marque antérieure, la décision attaquée est devenue définitive sur ce point.
20 Enfin, la chambre de recours relève que la défenderesse n’a pas contesté la conclusion de la division d’opposition selon laquelle la marque antérieure n’a fait l’objet d’un usage sérieux que pour le «brandy» compris dans la classe 33.
Demande de traitement confidentiel
21 L’article 114, paragraphe 4, du RMUE dispose que des dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, en particulier si la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.
22 Si une partie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier doit être imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.
23 Dans le cas d’espèce, la défenderesse a demandé que certaines informations et annexes connexes – déjà présentées devant la division d’opposition – restent confidentielles étant donné qu’il s’agit de données sensibles et confidentielles sur le plan commercial. La chambre de recours observe que la défenderesse n’a pas suffisamment démontré son intérêt particulier à préserver la confidentialité des observations et des annexes qu’elle a produites. En tout état de cause, la chambre de recours traitera les informations produites avec toute la diligence voulue et fera référence, dans la mesure du possible, aux éléments de preuve en des termes généraux sans divulguer de données qui ne sont pas autrement accessibles au public.
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Remarques liminaires concernant l’incidence du Brexit
24 La défenderesse a produit des éléments de preuve qui concernent le Royaume-Uni et dont la date est antérieure au 1er janvier 2021 afin de démontrer l’usage sérieux
(en sus du caractère distinctif accru et de la renommée) de la marque antérieure.
25 Conformément à l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique (2019/C 384 I/01) conclu entre l’Union européenne et le Royaume-Uni (l'«accord de retrait»), ce dernier a quitté l’Union européenne le 1er février 2020. Or, il est stipulé dans ledit accord de retrait que, pendant une période de transition qui a duré jusqu’au 31 décembre 2020, le droit de l’UE est resté d’application au Royaume-Uni et sur son territoire (articles 126 et 127 de l’accord de retrait). Cela s’est étendu aux règlements sur la marque de l’Union européenne et à leurs instruments d’exécution.
26 Il est fait référence à la communication n° 2/20 du directeur exécutif de l’Office du
10 septembre 2020 sur l’impact du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office (la «communication n° 2/20 du directeur exécutif»), qui a été adoptée en vue de traiter les circonstances spécifiques de la fin de la période de transition, à savoir les conditions générales établies dans l’accord de retrait.
27 Cette communication reflète les instructions générales et informe les utilisateurs et les parties prenantes de la manière dont l’Office entend gérer la circonstance spécifique selon laquelle les règlements sur les MUE (et les DMC) cesseront de s’appliquer au Royaume-Uni à compter de la fin de la période de transition, sauf exceptions explicites prévues dans l’accord de retrait (voir article 1er de la communication n° 2/20 du directeur exécutif). Bien que, conformément à l’article 166, paragraphe 7, du RMUE, les membres des chambres de recours soient indépendants et ne soient liés par aucune instruction dans leurs décisions, ladite communication expose une interprétation du droit qui, de l’avis de la présente chambre, est à la fois équitable et raisonnable.
28 Plus particulièrement, en ce qui concerne la preuve de l’usage des MUE antérieures, l’article 14 dispose ce qui suit:
«14. En ce qui concerne les preuves de l’usage de MUE antérieures, les preuves relatives au Royaume-Uni et à une période antérieure au 1er janvier 2021 seront pertinentes pour le maintien des droits dans la MUE et seront prises en considération. L’importance de cet usage pour l’appréciation globale de l’usage sérieux dans l’UE diminuera progressivement – elle passera de potentiellement suffisante à totalement dénuée de pertinence – en fonction de la mesure dans laquelle elle couvre la période pour laquelle l’usage doit être établi dans l’affaire concernée. Il en va de même pour les actions en déchéance d’une marque de l’Union européenne pour non-usage».
29 En outre, depuis le référendum organisé au Royaume-Uni en juin 2016 sur le retrait de la qualité de membre de l’Union européenne, l’Office a mis à disposition sur son site web des informations sur le Brexit et son incidence générale sur les MUE.
Les utilisateurs des systèmes liés à la MUE et au DMC ont donc été amplement prévenus et avertis. Des informations sont notamment fournies sur la manière dont l’usage d’une marque au Royaume-Uni conserve les droits conférés par la marque à compter de la fin de la période de transition et avant cette dernière:
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https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/law/brexit-q-and-a/general-impact-on-ip- rights. La chambre de recours renvoie avant tout aux paragraphes 8 et 9:
8. L’usage de la marque de l’UE au 8. Can use of the EU trade mark in the
UK as of the end of the transition Royaume-Uni à compter de la fin de la period maintain the rights conferred by période de transition peut-il justifier le the mark? maintien des droits conférés par cette marque?
Use of the EU trade mark in the UK À compter de la fin de la période de transition, l’usage de la marque de does – as from of the end of the l’UE au Royaume-Uni ne pourra plus transition period – not qualify any more as use 'in the EU’ (or for exports from être considéré comme un usage «dans l’UE» (cela s’applique également au the EU to third countries, Art. 18(1) EU titre des exportations de l’Union vers Trade Mark Regulation). des pays tiers, article 18, paragraphe 1, du règlement sur la marque de l’UE).
L’usage de la marque de l’UE au Use of the EU trade mark in the UK as the the end of the transition period does Royaume-Uni à compter de la fin de la not count for the prupose of période de transition ne pourra pas être maintaining the rights conferred by the pris en considération aux fins du
EU trade mark. maintien des droits conférés par cette
MUE.
;
.
9. L’usage de la marque de l’UE au 9. Can use of the EU trade mark in the UK before the end of the transition Royaume-Uni avant la fin de la période period maintain the rights conferred by de transition peut-il justifier le the mark? maintien des droits conférés par cette marque?
L’usage de la marque de l’Union Use the EU trade mark in the UK before the end of the transitional period européenne au Royaume-Uni avant la constitutes, in principle, use 'in the fin de la période de transition
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EU’ (or for exports from the EU to constitue, en principe, un usage «dans l’Union» (cela s’applique également third countries, Art. 18(1) EU Trade au titre des exportations de l’Union Mark Regulation). vers des pays tiers, article 18, paragraphe 1, du règlement sur la marque de l’Union européenne).
L’usage de la marque de l’UE au Use of the EU trade mark in the UK before the end of the transitional period Royaume-Uni avant la fin de la période counts for the purpose of maintaining de transition est pris en considération the rights conferred by the mark – aux fins du maintien des droits provided that, and in so far as, it relates conférés par la marque, à la condition et pour autant qu’il concerne la période to the relevant period for which use has to be shown. considérée pour laquelle il convient de démontrer l’usage.
30 Il résulte de ce qui précède que l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constituait un usage «dans l’Union».
31 Par conséquent, ainsi que la division d’opposition l’a souligné à juste titre, et que cela n’a pas été contesté par les parties, les éléments de preuve produits par la défenderesse afin de démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure, concernant le Royaume-Uni et une période antérieure au 1er janvier 2021, sont pertinents aux fins de la conservation des droits dans l’Union et seront pris en considération.
Preuve de l’usage
32 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une MUE qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de MUE, la MUE antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la MUE antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la MUE antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
33 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde. Il s’agit là de conditions cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43).
34 Chaque élément de preuve ne doit pas nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments. Ainsi, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675,
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§ 61; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33-34; 17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 33). Même si ces éléments ne peuvent en eux-mêmes étayer une conclusion d’usage sérieux, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent être évalués avec les autres preuves dans le cadre de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 53).
35 Pour que la marque de la défenderesse puisse faire l’objet d’un usage sérieux, les produits en cause doivent être présents sur le marché d’une façon effective, constante dans le temps et stable dans la configuration du signe, de sorte qu’elle puisse être perçue par les consommateurs comme étant une indication de l’origine des produits ou des services en cause (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 31-37; 09/07/2003, T-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198,
§ 37).
36 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que cette dernière, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06,
Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 27).
37 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage d’une marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/01/2020, T-598/18,
Brownie, EU:T:2020:22, § 32).
38 La Cour a déclaré qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque
(07/06/2018, T-882/16, DOLFINA, EU:T:2018:336, § 40; 02/02/2016, T-170/13,
MOTOBI, EU:T:2016:55, § 42 et jurisprudence citée).
39 En outre, il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devait être retenu pour déterminer si l’usage avait ou non un caractère sérieux, en sorte qu’une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’Office ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur était soumis, ne saurait, dès lors, être fixée. Ainsi, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (02/02/2016, T-170/13, MOTOBI, EU:T:2016:55, § 43).
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40 Toutefois, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que la défenderesse apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (02/02/2016, T-170/13, MOTOBI, EU:T:2016:55, § 44 et jurisprudence citée).
41 Pour conclure à l’usage sérieux d’une marque, il convient d’apprécier dans quelle mesure les éléments de preuve apportés supportent cette conclusion par rapport à chacun des produits ou des services ou chacune des catégories de produits ou de services pour lesquels cet usage doit être reconnu (16/06/2015, T-660/11,
Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 23).
42 Étant donné que la preuve de l’usage est une question qui présente un caractère spécifique et préalable à la procédure d’opposition (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399, § 32-33) sur laquelle la chambre de recours doit statuer avant d’examiner l’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la chambre de recours procédera d’abord à l’appréciation de cette preuve, en gardant à l’esprit que les parties ont pu présenter leurs observations à cet égard devant la division d’opposition, conformément à l’article 94, paragraphe 1, du RMUE.
Analyse des éléments de preuve de l’usage sérieux produits
43 Les documents relatifs à l’usage produits par la défenderesse devant la division d’opposition sont décrits ci-dessus (voir paragraphe 6).
44 Ainsi que l’a souligné à juste titre la division d’opposition, en l’espèce, la défenderesse était tenue d’apporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne entre le 9 juillet 2013 et le 8 juillet 2018 inclus.
45 En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits compris dans les classes 32 et 33 sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 32 – Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;
Classe 33 – Boissons alcooliques (à l’exception des bières).
46 Dans la décision attaquée, la division d’opposition a conclu que les éléments produits par la défenderesse en vue de prouver l’usage sérieux de la MUE antérieure suffisaient à attester l’usage sérieux de la marque pour désigner du «brandy».
47 La demanderesse conteste cette conclusion et affirme que les éléments de preuve produits par la défenderesse ne prouvent qu’un usage symbolique de la marque antérieure.
48 Sur ce point, la chambre de recours observe ce qui suit.
Sur la valeur probante de la déclaration de témoin déposée avec l’annexe 8
49 La défenderesse s’est notamment fondée, devant la division d’opposition, sur une déclaration de témoin de son vice-président et directeur général,
M. Paul Sorrentino, qui incluait les chiffres des ventes de brandy arborant le signe
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antérieur réalisées au Royaume-Uni ainsi que les dépenses publicitaires engagées pour ce brandy sur le même territoire (annexe 8).
50 À titre liminaire, la chambre de recours rappelle que, dans la mesure où une déclaration n’émane pas d’un tiers indépendant, mais d’une personne liée par une relation de travail à la défenderesse, elle ne pourrait constituer qu’un indice nécessitant d’être corroboré par d’autres éléments probants (21/11/2012, T-338/11, PHOTOS.COM, EU:T:2012:614, § 51).
51 L’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyen de preuve de l’usage recevable. L’article 97, paragraphe 1, du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments de preuve, les déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les éléments de preuve indépendants. Dans pareils cas, des éléments supplémentaires sont nécessaires pour établir la preuve de l’usage, étant donné que ces déclarations doivent être considérées comme ayant une valeur probante inférieure (07/06/2005,
T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 40-41; 14/12/2006, T-392/04, Manu Manu
Manu, EU:T:2006:400, § 88).
52 Dans le cas d’espèce, comme indiqué ci-dessus, la déclaration produite par la défenderesse émane de son vice-président et de son directeur général. En conséquence, sa valeur probante est, à première vue, limitée et la chambre de recours analysera si les informations qui y sont formulées sont dûment corroborées par les éléments de preuve figurant dans les autres annexes.
Appréciation de l’usage sérieux
(i) Durée de l’usage
53 En ce qui concerne la durée de l’usage, il ne s’agit pas d’examiner si une marque a fait l’objet d’un usage ininterrompu au cours de la période pertinente. Il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux durant au moins une partie de cette période (15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA, EU:T:2015:503, § 52-53).
54 S’agissant de l’exigence relative à la durée de l’usage, il y a lieu de noter que, comme indiqué dans la décision attaquée, les documents produits par la défenderesse contiennent suffisamment de références à la période pertinente au cours de laquelle l’usage sérieux de la marque antérieure doit être établi, à savoir entre le 9 juillet 2013 et le 8 juillet 2018, étant donné qu’ils s’inscrivent dans cette période. Plus particulièrement, la majorité des factures présentées avec l’annexe 10, qui contribuent de manière significative à attester de l’usage de la marque antérieure, montrent une date qui s’inscrit dans cette période.
55 Ladite conclusion n’a pas été contestée par les parties.
56 Par souci de clarté, la chambre de recours fait remarquer que, bien qu’en principe, les documents dont la date se situe en dehors de la période pertinente ne doivent pas être pris en considération, il convient de rappeler que les documents qui ne relèvent pas de la période pertinente peuvent toutefois être pris en considération aux fins de l’analyse des éléments de preuve qui relèvent, eux, de la période
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pertinente (16/06/2015, T-660/11, POLYTETRAFLON/TEFLON, EU:T:2015:387, § 54 et jurisprudence citée; 27/09/2012, T-39/10, Pucci,
EU:T:2012:502, § 25 et jurisprudence citée; 13/04/2011, T-345/09, Puerta de
Labastida, EU:T:2011:173, § 32 et jurisprudence citée; 16/11/2011, T-308/06,
Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 65; 08/04/2016, T-638/14, FRISA/FRINSA F,
EU:T:2016:199, § 38). En l’espèce, bien que certaines factures et certains extraits tirés de l’internet présentent une date antérieure ou ultérieure à la période pertinente, de tels documents montrent essentiellement que l’usage du signe antérieur avait déjà débuté avant la période pertinente et s’est poursuivi après cette dernière. Ainsi, ces éléments de preuve témoignent de la continuité de l’usage du signe, qui constitue l’une des indications à prendre en considération pour établir que l’usage était objectivement destiné à créer ou à conserver une part de marché.
57 En outre, même si certains documents ne sont pas datés (par exemple, les supports marketing, les emballages de produits et les brochures présentant certains produits), ils peuvent servir à montrer comment la marque a été utilisée pour les produits pertinents ou à fournir des informations sur le type de produits proposés, et ne peuvent donc pas être ignorés dans l’appréciation globale des éléments de preuve (13/02/2015, T-287/13, HUSKY, EU:T:2015:99, § 67-68).
58 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours estime que l’exigence relative à la durée de l’usage est satisfaite.
(ii) Lieu et importance de l’usage
59 La demanderesse fait valoir que l’usage de la marque antérieure ne concerne que le Royaume-Uni et que, partant, les éléments de preuve ne sauraient suffire à prouver l’usage sérieux dans l’Union.
60 L’une des questions auxquelles la chambre de recours est invitée à répondre est donc celle de savoir si c’est à juste titre que la division d’opposition a estimé que l’usage exclusivement lié au Royaume-Uni suffisait à constituer un usage sérieux dans l’Union.
61 En ce qui concerne le lieu de l’usage, les éléments de preuve doivent montrer que la MUE antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne. La chambre de recours rappelle que, conformément à l’arrêt «Leno Merken» rendu par la Cour de justice (19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816), l’article 18, paragraphe 1, du RMUE doit être interprété en ce sens qu’il doit être fait abstraction des frontières du territoire des États membres pour apprécier l’existence d’un «usage sérieux» dans l’Union européenne (19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 44). Sur le plan territorial, et compte tenu du caractère unitaire de la MUE, l’approche appropriée n’est pas celle des frontières politiques, mais celle du ou des marchés. Qui plus est, l’un des objectifs du système de marque de l’Union européenne est d’être ouvert aux entreprises de tous types et de toutes tailles. La taille d’une entreprise n’est donc pas un facteur pertinent pour établir l’existence d’un usage sérieux. Comme la Cour l’a indiqué, il est impossible de déterminer a priori, de façon abstraite, quelle étendue territoriale devrait être retenue pour déterminer si l’usage de la marque a ou non un caractère sérieux (19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 55).
62 En cohérence avec les principes fixés par l’arrêt «Leno Merken», le Tribunal a jugé à maintes reprises que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un seul État membre (voire dans une seule ville d’un État membre de l’Union) suffisait
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pour remplir le critère de l’étendue territoriale [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig.) et al., EU:T:2019:782, § 81; 28/06/2017, T-287/15,
REAL,- (fig.), EU:T:2017:443, § 59; 09/11/2016, T-716/15, Representación del hierro del bocado (fig.)/Representación del hierro del bocado (fig.) et al.,
EU:T:2016:649, § 41–44; 30/11/2016, T-2/16, Pret | a | Diner/Pret a Manger (fig.) et al., EU:T:2016:690, § 50; 15/07/2015, T-398/13, TVR Italia (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57; 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57, § 52-53].
63 En d’autres termes, comme l’a indiqué l’avocat général Sharpston dans ses conclusions dans l’arrêt «Leno Merken» (19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816), le fait qu’une marque de l’UE ait été utilisée dans un ou plusieurs États membres est dénué de pertinence. Ce qui importe, c’est l’incidence de l’usage sur le marché intérieur; plus exactement, la question de savoir si cet usage suffit pour maintenir ou créer des parts de marché sur ce marché, pour les produits ou services désignés par la marque et s’il contribue à une présence commerciale significative des produits ou des services sur ce marché. Il importe peu que cet usage conduise à une réussite commerciale effective [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig.) et al., EU:T:2019:782, § 82; conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire du 19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel,
EU:C:2012:816, § 50].
64 S’agissant de l’importance de l’usage, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 41; 08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
65 Il convient de noter que la présentation des chiffres de vente ou du chiffre d’affaires n’est absolument pas nécessaire pour prouver l’usage sérieux d’une marque (08/07/2010, T-30/09, Peterstorm, EU:T:2010:298, § 43). L’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que la totalité du volume des ventes ou du chiffre d’affaires doit être révélée. La production d’éléments prouvant que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été franchi est suffisante
(11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
66 Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’Office d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut, dès lors, être fixée (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25). Ainsi, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 27; 24/05/2012,
T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 23; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B
PESARO, EU:T:2016:54, § 73). En outre, les caractéristiques du marché concerné doivent être prises en considération (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton,
EU:T:2004:223, § 51).
67 Il ressort également de la jurisprudence que, dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits réellement vendus, peuvent suffire, par elles- mêmes, à démontrer l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation
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globale [15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503,
§ 57-58; 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants].
68 Dans l’affaire qui nous occupe, eu égard, premièrement, au nombre considérable d’éléments de preuve présentés par la défenderesse, deuxièmement, à la durée et à la fréquence de l’usage démontrées par ces documents, troisièmement, aux caractéristiques des produits pour lesquels cet usage a été prouvé et aux canaux de distribution normaux, il y a lieu de considérer, à la lumière des principes susmentionnés, que la défenderesse a prouvé l’usage de la marque antérieure au Royaume-Uni et que, puisque les frontières des États membres devaient être ignorées, cet usage suffisait à témoigner d’un usage dans l’Union européenne.
69 Les éléments de preuve produits par la défenderesse démontrent un usage suffisant pour conserver ou créer des parts de marché sur le marché concerné et pour contribuer à une présence commerciale pertinente du «brandy», désigné par la
MUE antérieure et compris dans la classe 33.
70 Plus particulièrement, les éléments de preuve versés au dossier attestent d’un nombre important de ventes de brandy arborant le droit antérieur. Le nombre de ventes mentionné dans la déclaration sous serment de l’annexe 8 est en outre corroboré par les factures jointes à l’annexe 10, qui prouvent à la fois la fréquence et l’intensité de l’usage de la marque antérieure. Bien que, dans certains cas, les factures ne fassent pas référence à un nombre très élevé d’articles vendus, elles montrent que les revenus générés par la vente de produits arborant le signe antérieur sont conséquents. Par ailleurs, une bouteille de brandy coûte généralement plus de 60 livres sterling: il ne s’agit donc pas d’un produit bon marché que quiconque peut facilement s’offrir.
71 En outre, selon les informations figurant à l’annexe 9, le signe désigne l’un des brandys les plus vendus au Royaume-Uni en 2018, avec des ventes de très grande valeur et un pourcentage de part de marché très élevé.
72 À la lumière des principes exposés ci-dessus, il convient d’examiner si les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, témoignent du fait que l’usage était réel et destiné à créer ou à conserver une part de marché. Tel est le cas en l’espèce, où les ventes moyennes de bouteilles de brandy, telles qu’attestées par la défenderesse, sont de nature à créer ou à conserver une part de marché, contrairement à ce qu’a souligné la demanderesse.
73 Il est vrai que certains documents ne fournissent pas d’informations pertinentes sur l’importance de l’usage de la marque, ce qui est le cas notamment des extraits tirés de Wikipédia, des informations concernant plusieurs campagnes marketing, des emballages de produits ou encore des prospectus de supermarché. Ils peuvent cependant toujours être utilisés en tant que supports complémentaires pour d’autres documents pertinents.
74 Il résulte de ce qui précède que les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, témoignent d’une disponibilité et d’une promotion constantes des produits concernés tout au long de la période pertinente. La fréquence et la régularité ainsi que le volume des ventes, tels qu’ils ressortent des documents produits, suffisent à conclure que la défenderesse a utilisé la marque «E&J» publiquement et vers l’extérieur pour désigner du «brandy» compris dans la classe 33.
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(iii) Nature de l’usage
75 La «nature de l’usage» requise du signe renvoie notamment à: a) l’usage en tant que marque dans la vie des affaires; b) l’usage de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée ou d’une variante de cette dernière; et c) l’usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’enregistrée
76 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, afin de permettre au public pertinent de déterminer l’origine des produits ou d’établir une distinction entre les produits et services de différents fournisseurs.
77 Dans le cas d’espèce, les documents produits, appréciés dans leur ensemble, montrent que la MUE antérieure a été utilisée de manière à établir un lien clair entre le «brandy» compris dans la classe 33 et la défenderesse, et qu’elle a donc été utilisée en tant que marque.
78 Dans le cadre de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la «nature de l’usage» doit être étayée par des éléments de preuve de l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée ou sous une forme qui diffère par des éléments qui, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque.
79 En l’espèce, la marque antérieure est la marque verbale «E&J».
80 Dans les éléments de preuve produits, le signe est présenté sous différentes formes, telles que:
.
81 En particulier, dans son mémoire exposant les motifs du recours, la requérante
insiste sur le fait que l’usage de la marque sous la forme suivante n’est pas une variante acceptable de la marque telle qu’enregistrée en vertu de l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Pour l’essentiel, elle soutient que l’esperluette est éloignée et qu’elle n’apparaît donc pas comme une partie significative du signe tel qu’il est utilisé. Qui plus est, de l’avis de la requérante, l’utilisation des éléments verbaux sur les factures ne saurait suffire à elle seule à démontrer un usage approprié, dans la mesure où ledit usage doit effectivement exister.
82 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, il peut être considéré qu’un signe fait l’objet d’un usage sérieux même si celui-ci apparaît sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle il a été enregistré, à la condition que les éléments qui diffèrent n’altèrent pas le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré.
83 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée du signe et celle sous laquelle le signe a été enregistré, est de permettre au titulaire de ce dernier d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère
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distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci
a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166, § 66 et jurisprudence citée].
84 Ainsi, le constat d’une altération du caractère distinctif du signe tel qu’enregistré requiert un examen au cas par cas du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés, omis ou altérés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration du signe [29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166,
§ 67 et jurisprudence citée].
85 Il convient, aux fins d’un tel constat, de tenir compte, en particulier, du degré plus ou moins élevé de caractère distinctif de la marque antérieure. En effet, plus le caractère distinctif de celle-ci est faible, plus il sera aisément altéré par l’adjonction d’un élément lui-même distinctif, et plus la marque en question perdra son aptitude à être perçue comme une indication de l’origine du produit qu’elle désigne. La considération inverse s’impose également (10/10/2018, T-24/17, D-TACK/TACK et al., EU:T:2018:668, § 47 et jurisprudence citée).
86 Pour déterminer le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’apprécier l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée
(05/10/2020, T-602/19, Naturanove/Naturalium et al., EU:T:2020:470, § 27; 20/10/2021, T-112/20, Televend/Televes et al., EU:T:2021:710, § 52).
87 De l’avis de la chambre de recours, le caractère distinctif de la MUE antérieure découle de la combinaison des lettres «E&J». Les légères différences au niveau de la stylisation de l’écriture dans les formes utilisées et le cadre décoratif ne sauraient altérer outre mesure le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée, étant donné que les éléments «E&J» restent identifiables en tant que tels et qu’ils sont, en outre, représentés dans une police de caractères plutôt standard. Par ailleurs, la chambre de recours relève que l’esperluette «&» est clairement visible et qu’elle n’occupe pas, comme l’affirme la requérante, une position éloignée. L’élément verbal supplémentaire «brandy» présente une taille telle qu’il n’est pas prédominant dans la marque; qui plus est, il ne se verra attribuer aucun caractère de marque par le public, étant donné qu’il constitue simplement une indication de la nature des produits. Dans les factures, la marque apparaît sous la forme d’une marque verbale, et donc telle qu’elle a été enregistrée.
88 Il résulte de ce qui précède que, dans le contexte des éléments de preuve considérés dans leur ensemble, ainsi que l’a conclu à juste titre la division d’opposition, les documents produits montrent que le signe contesté a été utilisé soit tel qu’il a été
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enregistré, soit sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif; partant, les signes tels qu’ils sont utilisés constituent un usage de la MUE antérieure au sens de l’article 18 du RMUE.
Usage en rapport avec les produits enregistrés
89 L’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exige de la défenderesse qu’elle atteste de l’usage sérieux de la marque pour les produits et services pour lesquels la MUE est enregistrée.
90 En l’espèce, la chambre de recours fait observer que la division d’opposition a conclu à juste titre que les documents produits par la défenderesse font état d’un usage sérieux de la marque pour du «brandy» compris dans la classe 33, ce qui, conformément au principe énoncé dans l’arrêt Aladin (14/07/2005, T- 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46), constitue une sous-catégorie cohérente au sein de la catégorie générale des «boissons alcooliques (à l’exception des bières)».
91 Les parties n’ont pas contesté cette conclusion.
Conclusion
92 Considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve fournissent, à suffisance de droit, des indications suffisantes concernant la durée, le lieu, la nature et l’importance de l’usage et, partant, concernant l’usage sérieux de la marque antérieure désignant du «brandy» compris dans la classe 33, comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
93 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
94 Constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 30).
95 Il ressort clairement de cette disposition qu’un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51).
96 Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails. Dans ce contexte, il convient de relever que le
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risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22- 24).
Public pertinent et degré d’attention
97 L’opposition est fondée sur une MUE antérieure. Par conséquent, le territoire pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion est l’Union européenne dans son ensemble.
98 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (13/02/2007, T-256/04, Respicur,
EU:T:2007:46, § 42; 16/12/2020, T-883/19, Helix Elexir, EU:T:2020:617, § 22).
99 Le public commun aux produits et services en cause doit être pris en considération.
Le public pertinent est composé des consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits ou services de la marque antérieure que ceux de la marque contestée (19/07/2016, T-742/14, Calcilite, EU:T:2016:418, § 44; 12/07/2019, T-792/17,
Mando, EU:T:2019:533, § 29).
100 En l’espèce, les produits et services en cause consistant en des bières, des boissons alcoolisées (à l’exception des bières) et du brandy compris dans les classes 32 et 33, ainsi que les services de «vente au détail en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35 et les «services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» compris dans la classe 43 s’adressent au grand public. Les «services de vente en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35 s’adressent, en principe, uniquement à un public de professionnels.
101 La requérante fait valoir que le consommateur moyen des produits et services en cause fait preuve d’un niveau d’attention élevé. Sur ce point, la chambre de recours observe ce qui suit.
102 Il est de jurisprudence constante que les produits concernés compris dans la classe 32 sont en effet des produits de consommation courante, achetés à un prix modique, qui font normalement l’objet d’une distribution généralisée, et proviennent de différentes sources, allant du rayon alimentation d’un grand magasin, aux bars et aux cafés, et qu’ils s’adressent au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen [26/06/2018, T-556/17, STAROPILSEN; STAROPLZEN/STAROPRAMEN et al., EU:T:2018:382, § 26; 16/02/2017, T-
18/16, De Giusti ORGOGLIO (fig.)/ORGOGLIO, EU:T:2017:85, § 24-25;
24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 41].
103 S’agissant de la vaste catégorie des produits compris dans la classe 33, qui peut inclure des produits dont le prix est relativement abordable et/ou qui présentent une faible teneur en alcool, il a été estimé que, lors de l’achat de «boissons alcoolisées (à l’exception des bières)» dans des supermarchés, des magasins de spiritueux ou des restaurants, le consommateur ne fera pas non plus nécessairement preuve d’un
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niveau d’attention accru (16/12/2008, T-259/06, Manso de Velasco, EU:T:2008:575, § 27).
104 S’agissant des services de «vente au détail en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35, ils s’adressent à la fois (ou principalement) au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen et
(en sus) aux professionnels (30/11/2015, T-718/14, W E, EU:T:2015:916, § 29; 26/06/2014, T-372/11, Basic, EU:T:2014:585, § 29).
105 Quant au public de professionnels auquel s’adressent les services de «vente en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35, il fait preuve d’un niveau d’attention élevé (13/04/2018/, T-824/16, K, EU:T:2018:133, § 38-43; 19/12/2018, T-729/18, Lloyd, EU:T:2019:889, § 26, 28).
106 S’agissant des services liés au secteur de la nourriture et des boissons compris dans la classe 43, la chambre de recours observe que ces services s’adressent au grand public, qui fait preuve d’un niveau d’attention moyen [04/06/2015, T-562/14, YOO/YO, EU:T:2015:363, § 18; 29/10/2015, T-256/14, CREMERIA
TOSCANA/La Cremeria et al., EU:T:2015:814, § 24; 18/02/2016, T-711/13 et T- 716/13, HARRY´S BAR/PUB CASINO Harrys RESTAURANT (fig.) et al,
EU:T:2016:82, § 46].
Comparaison des produits et services
107 Pour apprécier la similitude entre les produits et services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation, leurs utilisateurs finaux, ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37). Le point de référence consiste à savoir si le public pertinent percevrait les produits concernés comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).
108 Les produits et services contestés en l’espèce sont les suivants:
Classe 32 – Bières;
Classe 33 – Boissons alcoolisées (à l’exception des bières);
Classe 35 – Services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons;
Classe 43 – Services de restauration; services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services précités; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons.
109 Les produits de la marque antérieure sont du «brandy» compris dans la classe 33.
Les «bières» contestées comprises dans la classe 32
110 Les bières et le brandy partagent un élément commun, à savoir l’alcool, qui est l’un des éléments générés au cours de la production. Or, la bière est obtenue par fermentation du malt, tandis que le brandy est fabriqué à partir d’un vin distillé ou d’un moût de fruits fermenté. Il est fréquent que ces produits contestés soient aromatisés avec des fruits, des plantes, des épices, des fleurs ou des fruits à coque et mis en bouteille avec adjonction de sucre ou d’autres formes d’édulcorants, de
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sorte que les produits finaux générés diffèrent par leur couleur, leur arôme et leur goût. Cette différence de couleur, d’arôme, de goût et de teneur en alcool conduit le consommateur pertinent à percevoir ces deux produits comme des produits différents. En matière d’utilisation, les bières peuvent être consommées sous la forme d’un apéritif, tandis que les produits contestés sont généralement consommés sous la forme d’un digestif au terme d’un repas et n’accompagnent généralement pas un repas aux fins d’améliorer ou de compléter sa saveur (18/07/2013, R 233/2012-G, PAPAGAYO ORGANIC, § 65). Malgré le fait que ces produits peuvent, dans une certaine mesure, satisfaire un même besoin général,
à savoir savourer une boisson, le consommateur pertinent les perçoit néanmoins comme des produits distincts. Les «bières» et le «brandy» n’appartiennent pas à la même famille de boissons alcooliques (18/06/2008, T-175/06, Mezzopane,
EU:T:2008:212, § 66).
111 Pour ce qui concerne la teneur en alcool, pour les bières, elle est habituellement de
4 à 6 % environ, tandis que pour le brandy de la défenderesse, elle est généralement nettement plus élevée, à savoir entre 35 et 60 % environ. C’est l’une des raisons pour lesquelles la bière est souvent considérée comme désaltérante par de nombreux consommateurs, ce qui n’est pas le cas des produits désignés par la marque antérieure. Partant, ces produits ne sont pas concurrents.
112 S’agissant du caractère complémentaire du «brandy», d’une part, et des «bières», d’autre part, il convient de rappeler que les produits complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre (01/03/2005, T-169/03, Sissi Rossi,
EU:T:2005:72, § 60).
113 En l’espèce, la chambre de recours estime que le «brandy» n’est ni indispensable ni important pour l’usage des «bières», et inversement. En effet, rien ne permet de conclure que l’acheteur de l’un de ces produits serait amené à acheter l’autre. En outre, le fait que les produits en conflit puissent être vendus dans les mêmes magasins ne saurait suffire à considérer qu’ils sont complémentaires ou substituables, étant donné qu’ils ne sont généralement pas présentés sur les mêmes étagères (29/04/2009, T-430/07, Montebello rhum agricole, EU:T:2009:127, § 33; 03/10/2012, T-584/10, Tequila Matador hecho en Mexico, EU:T:2012:518, § 54).
114 Le consommateur moyen considérera qu’il est normal que le «brandy», d’une part, et les «bières», d’autre part, proviennent d’entreprises différentes – et s’y attendra donc – et estimera également normal que ces boissons n’appartiennent pas à la même famille de boissons alcooliques. Rien ne suggère que le public ne connaît pas, et ne remarque pas, les caractéristiques qui distinguent ces produits au regard de leur composition, leur goût, leur teneur en alcool et leur méthode de production.
Au contraire, ces différences sont perçues comme rendant peu probable le fait que la même entreprise produise et commercialise les deux types de boissons.
115 Dans l’ensemble, à la lumière des considérations qui précèdent, la chambre de recours conclut que, malgré certains points communs, les produits comparés sont différents pour ce qui concerne leurs ingrédients, leurs méthodes de production, leurs couleurs, leurs odeurs, leurs goûts et leur mode de consommation, de sorte que le consommateur moyen les perçoit comme étant de nature différente. Qui plus est, les produits ne sont généralement pas interchangeables; ils ne peuvent se substituer l’un à l’autre, pas plus qu’ils ne sont complémentaires, comme indiqué ci-dessus. Le fait que les deux catégories de produits soient des boissons
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alcoolisées est un facteur très général qui devient secondaire au regard de leurs qualités spécifiques. Dès lors, la chambre de recours considère que ces produits sont différents.
Les «boissons alcoolisées» contestées comprises dans la classe 33
116 Ainsi que la division d’opposition l’a relevé à juste titre, les boissons alcoolisées (à l’exception des bières) contestées incluent, au sens plus large, le brandy de la défenderesse. Étant donné que l’Office ne peut disséquer d’office la catégorie générale des produits contestés, ces derniers sont considérés comme identiques au
«brandy» de la défenderesse (07/09/2006, T-133/05, Pam-Pim’s Baby-Prop,
EU:T:2006:247, § 29).
Les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» contestés compris dans la classe 35
117 La requérante fait valoir que la division d’opposition a conclu à tort que les produits et services comparés sont similaires, étant donné que tous les services de vente au détail ne sont pas automatiquement similaires aux produits commercialisés.
118 Le Tribunal a jugé que les services de vente au détail ou en gros compris dans la classe 35 qui portent sur les mêmes produits que ceux visés par l’autre marque présentent un degré moyen de similitude [20/03/2018, T-390/16, Dontoro,
EU:T:2018:156, § 32-33; 07/10/2015, T-365/14, Trecolore, EU:T:2015:763, § 34-
35), en raison principalement de leur caractère complémentaire (19/12/2019, T-
729/18, Lloyd, EU:T:2019:889, § 35-36; 24/09/2008, T-116/06, O Store, EU:T:2008:399, § 42-58). Le rapport entre les services de vente au détail et de vente en gros en relation avec des produits particuliers et ces mêmes produits est caractérisé par un lien étroit en ce sens que ces produits sont indispensables pour le déploiement desdits services, ces derniers étant précisément fournis à l’occasion de la vente. De tels services, qui sont donc fournis dans le but de vendre certains produits particuliers, seraient dépourvus de sens en l’absence de ces derniers.
119 Ainsi que la défenderesse l’a souligné à juste titre, les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» contestés concernent, ou à tout le moins incluent, des boissons alcoolisées, lesquelles comprennent les produits «brandy» de la marque antérieure. Par conséquent, étant donné que les services contestés représentent l’un des canaux de distribution possibles pour ces produits, ils présentent un degré de similitude moyen
(12/07/2019, T-54/18, 1st AMERICAN, EU:T:2019:518, § 71).
Les «services de restauration» contestés compris dans la classe 43
120 S’agissant de la comparaison entre les produits de la marque antérieure et les services contestés compris dans la classe 43, il est incontestable qu’ils n’ont pas la même nature, la même destination ou la même utilisation [13/04/2011, T-345/09,
Puerta de Labastida, EU:T:2011:173, § 51; 18/02/2016, T-711/13 et T-716/13, HARRY’S BAR/PUB CASINO Harrys RESTAURANT (fig.) et al., EU:T:2016:82, § 58].
121 Toutefois, il convient de préciser que les produits de la marque antérieure sont nécessairement utilisés pour servir des denrées alimentaires et des boissons, de sorte que ces produits et ces services sont complémentaires (02/15/2011, T-213/09, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 45-47; 04/13/2011, T-345/09, Puerta de Labastida,
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EU:T:2011:173, § 51-52; 12/12/2014, T-405/13, da rosa, EU:T:2014:1072, § 96- 98; 06/04/2015, T-562/14, Yoo, EU:T:2015:363, § 25-27). Cette même jurisprudence reconnaît, en outre, que les services contestés peuvent être proposés dans les mêmes lieux de vente de boissons alcooliques et qu’ils peuvent provenir des mêmes entreprises ou d’entreprises liées économiquement [18/02/2016, T- 711/13 et T-716/13, HARRY’S BAR/PUB CASINO Harrys RESTAURANG (fig.) et al., EU:T:2016:82, § 69-71, 74; 01/03/2018, T-438/16,
CIPRIANI/HOTEL CIPRIANI et al., EU:T:2018:110, § 48 et jurisprudence citée].
Le brandy est donc en lien avec ces services, qui sont nécessairement utilisés pour servir de la nourriture et des boissons. Qui plus est, comme la division d’opposition l’a souligné dans la décision attaquée, et contrairement aux arguments de la requérante, ces services ont les mêmes canaux de distribution et les mêmes fournisseurs que le «brandy» de la défenderesse. Ils peuvent coïncider par leur origine commerciale, à savoir provenir des mêmes entreprises ou d’entreprises liées économiquement qui commercialisent les produits de la marque antérieure et les proposent à la vente à emporter, par exemple des restaurants, des bars, des cafétérias.
122 Partant, malgré leurs différences quant à leur nature, leur destination ou leur utilisation, il existe à tout le moins un faible degré de similitude entre eux
(13/04/2011, T-345/09, Puerta de Labastida, EU:T:2011:173, § 52; 15/02/2011, T- 213/09, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 46).
Les «services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services de restauration; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» contestés compris dans la classe 43
123 Contrairement à ce qu’a conclu la division d’opposition, la chambre de recours estime que ces services sont différents du «brandy» de la marque antérieure.
124 Les services contestés de «services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services de restauration» sont des services visant notamment à aider les entreprises du secteur de l’alimentation et des boissons à accroître leurs revenus, à développer et à renforcer leurs activités, grâce à des consultations et des conseils personnalisés.
125 Les services contestés de «conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» sont des services visant, entre autres, à aider les chefs, barmen, aides de cuisine, etc., à accomplir leurs tâches, telles que la cuisson et la préparation de cocktails.
126 Leur destination, leur nature et leur utilisation sont différentes. Plus spécifiquement, les services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services de restauration répondent aux besoins des professionnels dans le domaine de l’approvisionnement en nourriture et boissons. S’il est vrai que les produits de la marque antérieure relèvent de la catégorie visée par l’objet des services en cause, les consommateurs ne supposeront pas que le brandy fourni par un restaurant, un bar et d’autres lieux de restauration a été produit par l’entreprise qui fournit des conseils, des informations et des conseils audit restaurant ou bar, etc. Qui plus est, les produits et services en cause ne sont ni complémentaires ni concurrents. Il en va de même pour les services de conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons,
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dans la mesure où les consommateurs ne présumeront pas que le brandy servi dans un restaurant, un bar, etc., a été produit par le prestataire de services de conseil et d’information aux chefs ou aux barmen.
127 Le simple fait que les services soient fournis en rapport avec l’approvisionnement en nourriture et en boissons ne les rend pas similaires aux produits antérieurs.
Comparaison des marques
128 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life,
EU:C:2005:594, § 28).
129 L’appréciation de la similitude entre deux signes ne peut se limiter à prendre en considération un seul composant d’un signe complexe et à le comparer avec un autre signe. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les signes en cause considérés chacun dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par un signe complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (20/09/2007, C-193/06 P, Quicky, EU:C:2007:539, § 42).
130 Les signes à comparer sont les suivants:
E & J

Marque antérieure Signe contesté
131 La marque antérieure est une marque verbale composée des lettres «E» et «J» séparées par une esperluette «&», qui est protégée dans toutes les polices de caractères et toutes les typographies.
132 Le signe contesté est une marque figurative composée d’une représentation ornementée de deux lettres en gris et en blanc. Bien qu’elle figure dans une police de caractères plus petite, à tout le moins une partie du public percevra une esperluette «&» entre les deux lettres.
133 Aucune partie ne conteste le fait que la première lettre du signe contesté est clairement lisible en tant que lettre «E». S’agissant de la deuxième lettre, la division d’opposition a souligné qu’elle pourrait être perçue soit comme une lettre «F» soit comme une lettre «J» et, pour des raisons d’économie de procédure, elle a fondé son appréciation sur la partie du public qui reconnaîtrait la deuxième lettre comme étant une lettre «J». Ensuite, dans les conclusions, la division d’opposition affirme dans la décision attaquée que l’issue de l’affaire «ne saurait être meilleure pour l’opposante si la deuxième lettre de la marque antérieure contestée n’était pas
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reconnue comme étant la lettre “J”». La requérante conteste cette conclusion, premièrement en faisant valoir un défaut de motivation et, deuxièmement, en affirmant que, si le public ne percevait pas la deuxième lettre comme un «J», l’issue devrait être relativement différente.
134 La chambre de recours observe qu’il est vrai que les affirmations que la division d’opposition a formulées dans la décision attaquée ne sont pas claires. En tout état de cause, la chambre de recours estime qu’une partie (au moins) non négligeable du public pertinent percevra la dernière lettre du signe contesté comme un «J». Sur ce point, elle rappelle que, pour refuser l’enregistrement d’une demande de MUE, il suffit que les motifs relatifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existent que pour une partie seulement du public pertinent, dans la mesure où il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un risque de confusion pour la totalité du public pertinent [22/09/2021, T-128/20, Collibra/Kolibri et al.,
EU:T:2021:603, § 73; 20/07/2017, T-521/15, D (fig.)/D (fig.) et al.,
EU:T:2017:536, § 69; 10/11/2011, T-22/10, e (fig.)/e (fig.), EU:T:2011:651,
§ 120].
135 Partant, la chambre de recours concentrera son appréciation sur la partie du public qui percevrait la deuxième lettre du signe contesté comme une lettre «J», cette partie du public se révélant suffisante pour conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les marques comparées.
136 Pour ce qui concerne le caractère distinctif des éléments du signe contesté, la chambre de recours observe que les deux marques consistent en une combinaison de lettres qui est dépourvue de signification aux yeux du public pertinent et qui est donc distinctive. L’esperluette «&» est un logogramme courant qui indique la conjonction «et» de deux éléments. Il est donc dépourvu de caractère distinctif. S’agissant des éléments figuratifs du signe contesté, à savoir la stylisation des lettres «E&F», si elle ne passera pas inaperçue, il s’agit néanmoins d’une représentation plutôt décorative de lettres ayant un caractère distinctif limité.
137 En outre, il est rappelé que, lorsque des signes sont composés d’éléments verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).
138 Sur le plan visuel, pour la partie du public qui percevra l’esperluette «&» dans le signe contesté, les signes sont similaires dans la mesure où ils ont en commun leur première lettre «E», leur deuxième élément, l’esperluette «&» et la dernière lettre
«J». Ils diffèrent par les éléments figuratifs susmentionnés du signe contesté. Ils présentent donc un degré de similitude supérieur à la moyenne. Pour la partie restante du public, à savoir celle qui ne percevra pas l’élément «&» dans le signe contesté, les signes coïncident par leurs lettres «E» et «J». Ils diffèrent par les éléments figuratifs du signe contesté et par la présence de l’élément «&» dans le signe antérieur. Pour cette partie du public, les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
139 Sur le plan phonétique, indépendamment des différentes règles de prononciation dans les différentes régions du territoire pertinent, la prononciation des signes coïncide – pour la partie du public qui percevra l’élément «&» dans le signe contesté – par le son de leur première lettre «E», par le signe commun de
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l’esperluette «&» qui sera prononcé «et» par le consommateur ou son équivalent dans sa propre langue (par exemple, «en», «und», «et», «y», 23/02/2010, T-11/09,
Jack&Jones, EU:T:2010:47, § 31) et par la deuxième lettre «J». Chacun des signes sera prononcé en articulant leurs lettres séparément, de sorte que leur rythme et leur intonation seront identiques. Pour cette partie du public, les signes sont identiques sur le plan phonétique. Pour la partie restante du public, qui ne percevra pas l’élément «&» dans le signe contesté, les signes coïncident par la prononciation des lettres «E» et «J», tandis qu’ils diffèrent par la prononciation de l’élément «&» dans le signe antérieur. Ils sont dès lors très similaires sur le plan phonétique.
140 Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle est impossible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes. La chambre de recours rappelle que même si l’une ou l’autre des lettres était l’abréviation de noms, il est peu probable que le public pertinent associera cet élément à un tel nom (13/09/2010, T-366/07, P&G Prestige beauté,
EU:T:2010:394, § 70).
Caractère distinctif de la marque antérieure
141 Pour déterminer le degré de caractère distinctif d’une marque, il y a lieu d’apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée.
142 Il convient de prendre en considération les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits pour lesquels elle a été enregistrée, ainsi que d’autres critères, notamment l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22-23). En tant que tel, le caractère distinctif d’une marque ne peut être apprécié que, premièrement, par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement est demandé et, deuxièmement, par rapport à la façon dont la marque est perçue par le public pertinent.
143 Devant la division d’opposition, la défenderesse a fait valoir que la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru. La division d’opposition a conclu que les éléments de preuve produits par la défenderesse ne démontrent pas que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé par l’usage qui en a été fait dans l’UE, étant donné que les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni ne pouvaient être pris en considération.
144 À cet égard, la chambre de recours observe qu’en effet, les éléments de preuve produits par la défenderesse ne font référence qu’au Royaume-Uni et ne peuvent donc pas être pris en considération. En tout état de cause, dans ses observations, la défenderesse n’a pas fait référence au fait que la marque possède un caractère distinctif accru et a plutôt affirmé que la marque antérieure présente un degré moyen de caractère distinctif.
145 Dès lors, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
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146 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la requérante affirme que la marque antérieure présente un caractère distinctif réduit parce qu’elle est composée de deux lettres et d’une esperluette utilisée en tant qu’abréviation.
147 En particulier, la requérante fait référence au fait que l’élément «&» est présent dans plusieurs dénominations sociales. Sur ce point, la chambre de recours renvoie
à ce qui a été observé concernant le caractère distinctif (inexistant) de cet élément. L’argument est donc inopérant et, en tout état de cause, il convient de noter que la requérante n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de son argument.
148 S’agissant de la décision antérieure de la division d’opposition citée par la requérante, la chambre de recours fait remarquer que toute autre décision de l’EUIPO ne saurait en aucun cas lier l’Office. La légalité des décisions des chambres de recours s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle de l’Office (25/04/2013, T-284/11, Metroinvest, EU:T:2013:218, § 74, 77; 13/09/2010, T-
292/08, Often, EU:T:2010:399, § 84; 25/10/2006, T-13/05, Oda, EU:T:2006:335,
§ 59; 24/03/2010, T-363/08 & T-364/08, Nollie, EU:T:2010:114, § 52).
149 À la lumière de ce qui précède, contrairement aux allégations de la requérante, la chambre de recours considère que la marque en cause, considérée dans son ensemble, n’a de signification pour aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit dès lors être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque, à savoir l’élément «&», comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition.
Appréciation globale du risque de confusion
150 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
151 Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19;
11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 17).
152 La marque antérieure possède un degré normal de caractère distinctif par rapport au public pertinent et aux produits en cause.
153 Les «boissons alcoolisées (à l’exception des bières)» contestées comprises dans la classe 32, les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35 et les «services de restauration» compris dans la classe 43 sont identiques ou similaires à des degrés divers aux produits antérieurs. Pour la partie du public qui percevra l’esperluette «&» dans les deux signes, les marques présentent un degré de similitude visuelle
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supérieur à la moyenne et sont identiques sur le plan phonétique. Pour la partie du public qui ne comprendra pas l’esperluette «&» du signe contesté, les marques présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel et un degré élevé de similitude sur le plan phonétique. Il est impossible de procéder à une comparaison conceptuelle des marques.
154 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours fait remarquer que l’argument de la requérante selon lequel les consommateurs pourraient percevoir, comprendre ou se souvenir de la marque contestée comme «Eggers & Franke» est dénué de pertinence. Il est rappelé, de fait, que l’appréciation du risque de confusion doit être effectuée entre les marques telles qu’elles sont enregistrées.
155 Une partie non négligeable du public pertinent percevra le signe contesté comme
«E&J» et, pour cette partie du public, les signes comparés se caractérisent par la même combinaison de lettres «E&J». Étant donné que, pour qu’une demande soit refusée à l’enregistrement, il suffit que les motifs relatifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existent que pour une partie du public pertinent, compte tenu des facteurs pertinents et de leur interdépendance mutuelle, la chambre de recours estime qu’au moins une partie du public pertinent de l’Union européenne sera induite en erreur et amenée à penser que les produits et services de la marque contestée et de la marque antérieure – cette dernière présentant un caractère distinctif normal – proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Compte tenu des similitudes entre les marques, cette conclusion s’applique y compris au public professionnel faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé.
Conclusion
156 À la lumière des considérations qui précèdent et compte tenu de la notion de souvenir imparfait et du principe d’interdépendance des différents facteurs, il y a lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion vis-à-vis des produits et services identiques et similaires en cause au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, à tout le moins pour une partie du public pertinent.
157 Il s’ensuit que la décision attaquée doit être confirmée dans la mesure où l’opposition a été accueillie pour les «boissons alcooliques (à l’exception des bières)» contestées comprises dans la classe 32, les «services de vente au détail et en gros en relation avec les produits alimentaires et les boissons» compris dans la classe 35 et les «services de restauration» compris dans la classe 43.
158 Pour ce qui concerne les autres produits et services contestés jugés différents de tous les produits de la défenderesse, à savoir les «bières» comprises dans la classe 32 et les «services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services de restauration; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons» compris dans la classe 43, l’opposition doit être rejetée.
Frais
159 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, les chambres de recours décident d’une répartition différente des frais. Le recours étant
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partiellement accueilli, il convient de condamner chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours.
160 En ce qui concerne les frais de la procédure d’opposition, il convient, pour les mêmes raisons, de condamner également chaque partie à ses propres dépens.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
– 1. annule la décision attaquée dans la mesure où elle a accueilli l’opposition pour les produits et services suivants: Classe 32 – Bières;
Classe 33 – Services de conseils, informations et consultation en relation avec la prestation des services de restauration; conseil et information en relation avec la préparation et la fabrication de plats et de boissons;
2. rejette l’opposition pour les produits et services précités;
3. rejette le recours pour le surplus;
4. condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours.

Signature Signature Signature
V. Melgar S. Rizzo R. Ocquet
Conformément à
l’article 39, paragraphe 5, du RDMUE
Greffier:
Signature
H. Dijkema

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