LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 8 mars 2021
Dans l’affaire R 1782/2020-4
Martin Falk Richard-Strauß-Str. 11
79104 Freiburg
Allemagne Opposante/requérante
représentée par Maucher Jenkins, Urachstr. 23, 79102 Freiburg im Breisgau (Allemagne)
contre
James Geraghty Panantwood Cloghans Ballina
Ballina, Mayo
Irlande Demanderesse/défenderesse
représentée par Michelle McLoughlin, M. McLoughlin suspens Co. Solicitors, Crossboy, Ballintogher F91 N6Y5 (Irlande)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 063 451 (demande de marque de l’Union européenne no 17 906 999)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 24/05/2018, James Geraghty (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne pour la liste de produits suivante:
Classe 1 — Vitamines utilisées dans la fabrication de compléments alimentaires; antioxydants utilisés dans la fabrication d’aliments; protéines destinées à la fabrication de compléments alimentaires; glucides utilisés comme ingrédient dans des nutraceutiques.
Classe 5 — Vitamines et préparations vitaminées; compléments alimentaires composés de vitamines; compléments alimentaires diététiques principalement à base de vitamines; antioxydants; compléments à base d’herbes; compléments probiotiques; compléments protéinés; compléments alimentaires de poudre de protéines; suppléments minéraux; suppléments nutritionnels minéraux; suppléments alimentaires minéraux; compléments vitaminés et minéraux; compléments alimentaires minéraux pour êtres humains; compléments alimentaires en vitamines et en minéraux; compléments alimentaires diététiques principalement à base de minéraux; compléments prébiotiques; baumes à usage médical; gel à l’aloe vera à usage thérapeutique; digestifs à usage pharmaceutique; préparations pour faciliter la dentition; préparations pour faciliter la dentition; laxatifs; laxatifs à des fins de détoxification; compléments nutritionnels; nutraceutiques à usage thérapeutique; nutraceutiques utilisés comme compléments alimentaires; pollen d’abeilles à usage nutraceutique; pollen d’abeilles utilisé comme complément alimentaire; compléments alimentaires de propolis; propolis à usage pharmaceutique; reconstituants [médicaments]; reconstituants médicinaux; produits toniques pour le sang; préparations de vitamine C; mélanges de vitamines; préparations multivitinées; vitamines en gouttes; préparations de vitamine D; multivitamines; vitamines prénatales; GUMMY vitaminées; vitamines sous forme de comprimés effervescents; compléments alimentaires; compléments alimentaires à base de zinc; compléments alimentaires de germes de blé.
Classe 30 — Propolis; propolis à usage alimentaire; bonbons GUMMY.
2 Le 05/09/2018, Martin Falk (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la marque de l’Union européenne demandée pour tous les produits précités.
3 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, pointb),du RMUE.
4 L’opposition était fondée sur tous les produits et services de la marque de l’Union européenne no 8 217 341
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déposée le 17/03/2009, enregistrée le 27/01/2010 et dûment renouvelée, à savoir pour les produits suivants:
Classe 3 — Huiles et essences essentielles; sels pour le bain (non à usage médical); préparations cosmétiques pour le bain; préparations décolorantes à usage cosmétique; crèmes cosmétiques; désodorisants; savons désinfectants, savons désodorisants; eaux de senteur; graisses à usage cosmétique; parfums; cosmétiques; lotions à usage cosmétique; fards; masques; huiles de nettoyage, cosmétiques ou de toilette; huiles pour la parfumerie; articles de parfumerie; substances aromatiques à base de plantes; produits de soin à usage cosmétique et de toilette, en particulier produits de soin pour la peau; préparations nettoyantes hygiéniques; savons; shampooings; écrans solaires (préparations d’ -); produits de toilette.

Classe 5 — Médicaments à usage médical, vétérinaire et dentaire; produits pharmaceutiques et vétérinaires; préparations pour le diagnostic à usage médical; produits de consommation médicale; médicaments; aliments et compléments alimentaires à usage médical, substances diététiques, boissons diététiques et aliments diététiques à usage médical; réactifs et réactifs biologiques et chimiques à usage médical; adjuvants médicaux; préparations pour le soin des plaies.

Classe 35 — Publicité; marketing; planification et organisation de stratégies publicitaires; promotion de ventes (pour des tiers); assortiment de produits divers, pour des tiers, à savoir savons médicinaux et; cosmétiques.
5 Àla suite d’une demande de la demanderesse, l’Office a invité l’opposante à apporter la preuve de l’usage de la marque antérieure. En temps utile, l’opposante a présenté une déclaration sous serment signée en sa qualité de propriétaire de Benevi Med GmbH télétravail Co. KG, accompagnée de quatre annexes d’extraits de sites internet montrant des photographies de produits emballés et quelques exemples (en anglais et en allemand) du site www.benevi.com concernant la gamme de produits «BENEVI NEUTRAL» (annexe VI), la gamme de produits
«BENEVI NEUTRAL ISO» (annexe 2), la gamme de produits «BENEVI
HYDRODERM» (annexe 3), la gamme de produits «BENEVI» (annexe 4) et la gamme de produits «BENEVI» (annexe 3), «BENEVI NEUTRAL» (annexe 5),
«BENEVI HYDRODERM» (annexe 1), «BENEVI NEUTRAL».
6 Par décision du 09/07/2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif que l’usage sérieux de la MUE antérieure n’avait pas été prouvé et a condamné l’opposante à supporter les frais.
7 Constatant que l’opposant était tenu de prouver l’usage sérieux de la marque en cause dans l’Union européenne du24/05/2013 au 23/05/2018 inclus, pour tous les produits et services (énumérés intégralement au point 4 ci-dessus), la division d’opposition a considéré que les informations contenues dans la déclaration sous serment ne pouvaient pas être vérifiées à partir des extraits de pages Internet annexées, qui
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étaient insuffisants pour prouver l’importance de l’usage de la marque, pour les produits ou services, sans information quant à l’usage effectif du site Internet, pour la période pertinente, sur le territoire pertinent. L’importance de l’usage constituant l’une des conditions cumulatives à prouver, l’opposition a échoué.

8 Le 02/09/2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours, reçu le 09/11/2020, peuvent être résumés comme suit:
9 Les preuves de l’usage produites en première instance suffisent à démontrer l’usage sérieux à suffisance de droit. Les quatre annexes d’extraits de sites internet montrent de manière décisive des photographies de la marque de l’opposante sur son emballage. La déclaration sous serment prouve que la marque a fait l’objet d’un usage continu depuis 2009, c’est-à-dire couvrant la période pertinente, et que les produits portant la marque sont distribués depuis l’Allemagne par l’intermédiaire de pharmacies et d’instituts dermatologiques sélectionnés en Allemagne, en Autriche et en Suisse. La constatation selon laquelle il n’est pas possible de déduire des extraits du site Internet comment ou si des commandes sont passées est dénuée de pertinence, dès lors que les produits ne sont pas commercialisés sur Internet. Le chiffre d’affaires indiqué dans la déclaration sous serment est faible, mais il est conforme à un usage sérieux par une entreprise relativement jeune. La marque est utilisée pour quatre gammes de produits «BENEVINEUTRAL», «BENEVINEUTRAL ISO»,
«BENEVIHYDRODERM» et «BENEVICOLOR» pour divers produits cosmétiques et médicaux compris dans les classes 3 et 5, comme démontré. Aucune autre ventilation des produits n’est nécessaire.
10 En outre, les produits pour lesquels l’usage a été démontré, à savoir à tout le moins les cosmétiques, les produits de parfumerie, les produits de soins à usage cosmétique et les produits de toilette, ainsi que les produits de consommation médicale et les adjuvants médicaux, sont identiques ou similaires aux produits contestés, et la marque antérieure est, en substance, entièrement contenue dans la demande contestée, ce qui entraîne un risque de confusion considérable.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 25/01/2021, le demandeur a demandé le rejet du recours, réitérant qu’aucun usage pertinent indépendant et objectif n’a été démontré. Aucune preuve de ventes, de dépenses promotionnelles, de parts de marché ou même d’une présence sur le marché, ou d’une connaissance des produits marqués, n’a été présentée ou corroborée. La demanderesse rejette les arguments du recours en soulignant que les photographies non datées ne sont nullement déterminantes et que les entités auxquelles l’opposant distribue prétendument ses produits marqués n’ont pas été vérifiées, ni même identifiées. En outre, le chiffre d’affaires et la ventilation des chiffres de vente ne sont pas étayés et les services compris dans la classe 35 ne sont pas du tout mentionnés. Aucune erreur de droit ou de fait n’a été démontrée dans la décision attaquée, qui devrait être confirmée.
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Motifs
12 Le recours est recevable, mais il n’est pas fondé.
Preuve de l’usage
13 À la demande de la demanderesse, l’opposante devait prouver l’usage de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE au cours de la période de cinq ans précédant la date de dépôt de la demande contestée, c’est-à-dire entre le 24/05/2013 et le 23/05/2018.
14 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
15 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage sérieux qui préserve les droits du titulaire doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’ usage en tant que marque pour les produits et services enregistrés. Les exigences relatives à la preuve de l’usage concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43).
16 Il n’y a pas d’obligation de présenter des types de preuves spécifiques, mais plutôt une appréciation complète des éléments de preuve dans leur ensemble
(16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T- 152/11, MAD, EU:T:2012:263, § 33, 34), en ce sens que l’usage sur le marché non seulement apparaît crédible ou probable, mais est établi positivement
(12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
17 S’agissant de l’importance de l’usage, il convient d’examiner si le titulaire de la marque antérieure a réellement tenté d’occuper une position économique sur le marché pertinent. Ce n’est pas le succès économique qui doit être apprécié, mais la question de savoir si le titulaire cherche réellement à obtenir une part de marché.
18 La division d’opposition a correctement résumé les preuves de l’usage produites par l’opposante le 08/07/2019, comme suit:
− Une déclaration sous serment (annexe 5), datée du 24/06/2019 et signée par l’opposante, responsable de la société Benevi Med GmbH indirects Co. KG, qui utilise la marque antérieure; Elle affirme que cette société développe, produit et distribue des produits de soin médicamenteux qui sont distribués en Allemagne, Autriche et Suisse exclusivement par le biais de pharmacies et
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d’établissements dermatologiques sélectionnés. Elle ajoute que les produits fabriqués sous la marque antérieure sont actuellement axés sur les produits suivants: BENEVI COLOR» pour masquer l’embellissement et les impuretés cutanées; BENEVI HYDRODERM»pour le nettoyage et le soin de la peau grasse; BENEVI NEUTRAL» pour le nettoyage et le soin de la peau sensible;
Et «BENEVINEUTRAL ISO» pour le soin de la régénération et de la douceur de la peau. Le chiffre d’affaires annuel des produits vendus sous la marque«BENEVI» pour les années 2012 à 2017 est également indiqué. Le chiffre d’affaires annuel annuel au cours de cette période se situe entre
535,000 EUR et 785,000 EUR.
− Extraits anglais et allemands de la page web de l’opposante www.benevi.com (annexes 1 à 4), datés respectivement du 12/06/2019 et du 14/06/2019 (hors de la période pertinente). Ils montrent une gamme de différents produits marqués «BENEVI»(par exemple, gel pour laver, lotions, lotions pour le cuir chevelu, shampooing, lotions pour la tête, crèmes pour le visage, crème pour les yeux, tonique pour le visage, fluide pour le visage, produit de pigment crème de pigment UV foncé/bright, etc.), tous portant la marque antérieure telle qu’enregistrée sur la partie inférieure de l’emballage du produit et le mot «BENEVI» en haut. Ces documents montrent les différentes lignes de produits proposées par l’opposante, comme indiqué dans la déclaration sous serment, àsavoir «BENEVI COLOR»,«BENEVIHYDRODERM», «BENEVI
NEUTRAL» pour le nettoyage et le soin de la peau sensibleet «BENEVI
NEUTRAL ISO», ainsi que des informations sur la nature et la destination de ces produits.
19 La chambre de recours observe que la valeur probante d’une déclaration sous serment dépend avant tout de la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il faut alors tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire, ainsi que se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42). Une déclaration sous serment signée par une personne ayant des liens étroits avec la partie concernée est d’une valeur probante de moindre importance que celle d’un tiers et ne saurait à elle seule constituer une preuve suffisante. Toutefois, cela ne signifie pas que ce document n’a aucune valeur probante (16/06/2015, T-585/13, JBG Gauff Ingenieure/Gauff,
EU:T:2015:386, § 28; 15/02/2017, T-30/16, NATURAL INSTINCT/T’S
VERNER, EU:T:2017:77, § 41).
20 Selon l’opposante, les photographies de produits emballés tirés du site internet benevi.com constituent une preuve déterminante de l’usage de la marque sur des produits pertinents compris dans les classes 3 et 5, et la déclaration sous serment démontre que l’usage était suffisamment intensif et qu’il concerne la période pertinente et le territoire pertinent. Toutefois, l’opposant confirme également dans son recours que les produits en cause ne sont pas effectivement commercialisés sur Internet. Par conséquent, les extraits d’Internet (en interne) servent uniquement à illustrer la présentation de produits marqués. Ils ne sont pas aptes à étayer les informations contenues dans la déclaration sous serment en ce qui
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concerne l’importance de l’usage. L’opposante fait valoir que le chiffre d’affaires attesté est faible mais sérieux. Toutefois, ce n’est pas que les montants facturés pour la période ou le territoire pertinent sont insignifiants, c’est qu’ils ne sont tout simplement pas vérifiables. Il n’existe aucune preuve d’un usage public ou vers l’extérieur de la marque.
21 Dans des circonstances où les éléments de preuve supplémentaires invoqués à l’appui de la déclaration sous serment sont dépourvus de substance, d’objectivité ou d’indépendance, la déclaration sous serment, établie par la partie intéressée, est dépourvue de toute valeur probante.
22 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 59; 06/06/2019, T-
221/18, BATTISTINO/BATTISTA, EU:T:2019:382, § 31; 12/12/2002, T-39/01,
Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47). Par conséquent, tout doute sera porté au préjudice du titulaire de la marque antérieure (26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:912, § 52; 07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 77 et suivants).
23 Comme la demanderesse l’a fait valoir à juste titre, les motifs du recours de l’opposante ne révèlent aucune erreur de droit ou de fait dans la décision attaquée. Par conséquent, les conclusions spécifiques qui y figurent sont exposées et approuvées comme suit:
24 La simple présence d’une marque sur un site web n’est pas suffisante, en soi, pour prouver l’usage sérieux, sauf si le site internet montre également le lieu, la durée et l’importance de l’usage ou à moins que ces informations ne soient fournies par ailleurs. De simples impressions de la page internet d’une entreprise ne sont pas en mesure de prouver l’usage d’une marque pour certains produits sans fournir d’informations complémentaires quant à l’utilisation effective du site par les consommateurs potentiels et pertinents ou les chiffres de publicité et de vente complémentaires concernant les différents produits (20/12/2011, R 1809/2010-4,
SHARPMASTER/SHARP, § 33). En particulier, la valeur en termes de preuve des extraits de sites web peut être renforcée par la production de preuves démontrant que le site web spécifique a été visité et, plus spécifiquement, que des commandes pour les produits ou services pertinents ont été passées sur le site web par un certain nombre de clients au cours de la période pertinente. En l’espèce, ces éléments de preuve n’ont pas été associés à une utilisation effective du site internet par des consommateurs potentiels et pertinents, ni à des chiffres de publicité et de vente complémentaires concernant les différents produits et l’étendue de cette utilisation. Ce matériel n’indique pas non plus que les produits en cause sont disponibles pour l’achat en ligne. Par conséquent, un lien entre le site Internet et les ventes d’articles vendus ne peut pas être établi en l’espèce.
25 Bien que la déclaration sous serment semble contenir des informations importantes sur l’importance de l’usage de la marque parce qu’elle confirme un
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chiffre d’affaires annuel d’environ 535,000 EUR à 785,000 EUR entre 2012 et 2017, ces informations ne peuvent être vérifiées sur la base des seules preuves supplémentaires produites par l’opposante. Comme expliqué ci-dessus, de simples extraits d’une page web ne suffisent pas à prouver l’importance de l’usage d’une marque sans informations complémentaires sur l’utilisation effective du site web. La division d’opposition ne peut pas non plus déterminer de manière objective, sur la base de la déclaration sous serment, l’importance de l’usage pour chacun des produits pour lesquels la marque est enregistrée.
26 Il est vrai que le contenu de la déclaration sous serment fait référence au chiffre d’affaires annuel des produits «BENEVI» vendus entre 2012 et 2017, mais ces chiffres n’ont pas été ventilés par produits spécifiques vendus. Les extraits de sites web montrent une large gamme de produits commercialisés sous la marque
«BENEVI» et, plus spécifiquement, des gels pour lavages, lotions pour le cuir chevelu, lotions pour le cuir chevelu, shampooing, lotions pour le visage, crèmes pour le visage, toniques pour le visage, fluide pour le visage et produits à base de crème de pigments UV foncé/brillant. Toutefois, aucun élément de preuve ne permet à la chambre de recours de déterminer quelle partie du chiffre d’affaires total indiqué dans la déclaration sous serment concerne les produits spécifiques proposés sous la marque.
27 En outre, même à supposer que certaines ventes de produits portant la marque antérieure aient été réalisées à des consommateurs sur le marché pertinent au cours de la période pertinente, cela ne saurait être établi sans autres éléments de preuve visant à démontrer l’importance de ces ventes.
28 Par conséquent, les éléments de preuve produits par l’opposante ne sauraient démontrer une quelconque vente de produits (ou de services) à des clients sur le territoire pertinent. S’il est vrai que le titulaire a un libre choix quant aux moyens de prouver l’importance de l’usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37), il doit néanmoins démontrer la réalité de l’usage commercial de la marque, à tout le moins pour écarter tout doute possible quant au fait que cet usage puisse être simplement sporadique ou symbolique.
29 L’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que le titulaire est tenu de produire une copie de toutes les factures émises au cours de toutes les années pertinentes ou de révéler l’intégralité du volume des ventes. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Certes, l’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (16/06/2015, T-660/11,
POLYTETRAFLON/TEFLON, EU:T:2015:387, § 44). Toutefois, un usage sérieux suppose une utilisation réelle de la marque sur le marché concerné aux fins d’identifier des produits ou des services. Ainsi, il y a lieu de considérer qu’un usage sérieux s’oppose à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé.
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30 Comptetenu de tout ce qui précède et après une appréciation globale des éléments de preuve produits, en l’absence d’autres pièces justificatives, l’opposante ne peut être réputée avoir prouvé à suffisance de droit l’importance de l’usage de la marque antérieure pour les produits ou services sur lesquels l’opposition est fondée. Les éléments de preuve, dans leur ensemble, ne permettent pas à la chambre, sans recourir à des probabilités, spéculations ou présomptions, d’établir l’existence d’un usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne au cours de la période pertinente pour les produits et services pertinents
(15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 43).
31 Par conséquent, les preuves apportées par l’opposante sont insuffisantes pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans le territoire pertinent au cours de la période pertinente pour l’un des produits et services sur lesquels l’opposition est fondée. Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
Conclusion
32 L’usage sérieux n’a pas été démontré pour le seul droit antérieur sur lequel l’opposition est fondée. Le recours est rejeté.
Frais
33 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la requérante (opposante), en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la défenderesse (demanderesse) aux fins des procédures d’opposition et de recours.
34 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i) et iii), du REMUE, ceux-ci sont fixés en faveur de la défenderesse à 300 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure d’opposition et à 550 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure de recours, soit un total de 850 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours, fixés à 850 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen E. Fink L. Marijnissen
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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