LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Deuxième chambre de recours du 20 août 2021
Dans l’affaire R 439/2021-2
FUNLINE INTERNATIONAL 149 East 36th Street
New York, New York 10016
États-Unis Titulaire de la marque /Demanderesse au recours représentée par Marks & US Lawyers, Marcas Y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya), Espagne
RECOURS concernant la demande de marque de l’Union européenne n° 18 354 314
LA DEUXIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (Président), C. Negro (Membre) et S. Martin (Rapporteur)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 15 décembre 2020, FUNLINE INTERNATIONAL (ci-après, « la demanderesse ») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
AMSTERDAM POPPERS
pour les produits suivants :
Classe 3 – Préparations pour nettoyer et polir le cuir et les chaussures; Agents antitaches à des fins de nettoyage; Produits pour enlever le vernis des ongles; Nettoyants ménagers; Cirages et crèmes pour chaussures; arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque et/ou festive; encens liquides; produits à inhaler à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante; Préparations nettoyantes et parfumantes; Nettoyants et solvants pour têtes de lecture en verre ou en métal destinées aux équipements audio, vidéo et électroniques; Produits cosmetiques; Gels de massage autres qu’à usage médical ;
Classe 5 – Préparations pour éliminer les odeurs; Désodorisants d’intérieur: Sels odorants;
Préparations pour désodoriser et purifier l’air; Poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante; Gels lubrifiants à usage personnel.
2 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement en dépit des objections soulevées par l’examinateur le 13 janvier 2021.
3 Par décision rendue le 29 janvier 2021 (ci-après, la « décision attaquée »), l’examinateur a refusé la demande de marque, conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b), c), partiellement, et dans sa totalité conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f) en combinaison avec l’article 7, paragraphe 2, RMUE. L’examinateur a invoqué les motifs suivants :
– La marque demandée est constituée de l’expression « POPPERS » qui signifie « the drug amyl nitrite, especially when supplied in a small bottle »
(https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/popper).
– Le nitrite d’amyle est un vasodilatateur, ce qui signifie qu’il dilate les vaisseaux sanguins, permettant au sang de circuler davantage et faisant ainsi baisser la pression artérielle. Depuis les années 1970, le nitrite d’amyle est également consommé comme une drogue récréative, qu’on appelle souvent « poppers » : https://www.ginad.org/dossier-drogues/stupefiants/nitrite- damyle/. Son utilisation fût par la suite détournée comme drogue récréative dans les milieux festifs et sexuels, vendu dans les sex-shops sous le nom de poppers : https://fr.wikipedia.org/wiki/Nitrite_d%27amyle .
– Les produits visés par la demande sont en grande partie des produits de consommation courante. Il s’agit de produits commercialisés dans des points de vente fréquentés par le grand public. Il convient de considérer que ces produits sont, par exemple, susceptibles d’être vantés à la télévision à des
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heures de grande écoute ou portés dans la rue de façon visible et que, pour autant, un large public pourra être à même d’être confronté à ce signe dans la vie quotidienne. Ce public comprend notamment des jeunes enfants ou des personnes âgées dont la sensibilité est généralement plus à fleur de peau.
Article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE
– Le popper est considéré comme une drogue et à ce titre doit faire l’objet d’une objection au titre de l’article 7, paragraphe1, point f), du RMUE. En effet, l’utilisation récréative de substances tel que le nitrite d’amyle est déconseillée dans la majorité des États membres de l’Union européenne par le biais de leur systèmes juridiques et de programmes sociaux. Le terme est donc totalement contraire aux principes éthiques et moraux reconnus dans tous les États membres de l’Union européenne
Article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE
– Les 'poppers’ sont considérés comme une drogue. Amsterdam est connue et reconnue pour les drogues récréative, et le public pertinent pourrait croire que les produits en cause proviendront d´Amsterdam. Dans le cas présent, le consommateur pertinent percevrait le signe comme fournissant des informations, à savoir que des produits « Poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante » sont des poppers qui proviennent
d´Amsterdam. Dès lors, le signe décrit la nature et la provenance des produits.
– Dès lors, considéré dans son ensemble, le signe pour lequel la protection est demandée est descriptif et dépourvu de caractère distinctif, et n’est pas apte à distinguer les produits pour lesquels une objection a été soulevée au titre de l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), et l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
4 Le 9 mars 2021, la demanderesse a formé recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs de recours a été reçu le
28 avril 2021.
Moyens du recours
5 La demanderesse a invoqué les arguments suivants dans son mémoire :
Article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE
– Le « popper » est une substance récréative, mais non une drogue. Les sources sur laquelle l’office a basé ses arguments ne sont que des blog amateurs comportant de nombreuses erreurs. Aucun élément de preuve n’a été rapporté par l’Office, ni sur son affirmation qu’il s’agit d’une drogue, ni sur les systèmes juridiques et programmes sociaux des États membres qui déconseillent le « nitrite d’amyle » . Par ailleurs s’il s’agissait d’une drogue, elle serait interdite par loi et non déconseillée.
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– Les « poppers » ne se définissent pas exclusivement par des nitrite d’amyle, mais des nitrites d’alkyle et aujourd’hui la molécule la plus répandue est le nitride de popyle. Les « poppers » ont été légalisés au Royaume-Uni, au
Portugal etc. Les « poppers » sont largement tolérés en Espagne, Pays Bas,
Autriche, Allemagne, etc. Ils ne créent aucune accoutumance ou addiction et peuvent être achetés dans un bureau de tabac ou une épicerie.
– Au regard du public concerné, le fait que le « popper » soit légal dans plusieurs pays de l’UE (France, Royaume-Uni, Portugal) suffit donc à analyser sa perception auprès d’un public pertinent.
– La demanderesse est titulaire de la MUE n° 8 633 984 « AMSTERDAM POPPERS » pour des produits en classes 1 et 3. De plus, elle tire l’attention sur une liste de MUE enregistrées contenant le mot « Poppers » qui protègent, entre autres, des produits en classes 1, 3 et 5.
Article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE
– L’Office n’a pas considéré la marque dans son ensemble.
– Amsterdam n’est pas connue comme une capitale de la consommation de drogues récréatives.
– Le signe est seulement évocateur et suggestif.
– L´emploi de « AMSTERDAM POPPERS » dans le domaine des produits de référence sera perçu comme inhabituel et distinctif. De plus, du fait de
l´absence de signification précise du terme, le public ne pensera pas que celui-ci transmet une certaine information sur la qualité ou d´autres caractéristiques des produits et percevra AMSTERDAM POPPERS comme une marque.
– La marque « AMSTERDAM POPPERS » est largement utilisée sur le marché européen depuis 2016. Les preuves suivantes ont été présentées par la demanderesse pour la première fois devant la Chambre pour prouver les ventes importantes du produit « AMSTERDAM POPPERS » et que la marque contestée a été largement utilisée, et a donc acquis un caractère distinctif sur le marché, avant d’être demandée :
Annexe 5 : 20 factures émises en 2017 ;
Annexe 6 : 20 factures émises en 2018 ;
Annexe 7 : 20 factures émises en 2019 ;
Annexe 8 : 20 factures émises en 2020 ;
Annexe 9 : Deux historiques de ventes du 1 janvier 2016 au 31 décembre 2016 « Total des ventes générales en 2016: 21 336.26 EUR (flacon
25 ml) + 103 063.18 EUR (flacon 13ml) = 124 399.44 EUR ;
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Annexe 10 : Deux historiques de ventes du 1 janvier 2017 au 31 décembre 2017. Total des ventes générales en 2017: 30 363.35 EUR
(flacon 25ml) + 145 075.06 EUR (flacon 13ml) = 175 438.41 EUR;
Annexe 11 : Deux historiques de ventes du 1 janvier 2018 au 31 décembre 2018 pour le produit « AMSTERDAM POPPERS ». Total des ventes générales en 2018 : 145 122.04 EUR ;
Annexe 12 : Deux historiques de ventes du 1 janvier 2019 au 31 décembre 2019. Total des ventes générales en 2019: 45 872.32 EUR
(flacon 25ml) + 207 899.76 EUR (flacon 13ml) = 253 772.08 EUR ;
Annexe 13 : Deux historiques de ventes du 1 janvier 2020 au 31 décembre 2020. Total des ventes générales en 2020: 45 392.87 EUR
(flacon 25ml) + 260 825.29 EUR (flacon 13ml) = 306 218.16 EUR ;
Annexe 14 : Une déclaration du Président du Laboratoire Élysées Cosmétiques / Funline, distributeur français des produits de la société
Funline International Corp., confirmant que les ventes au cours des cinq années précédant l’application de la marque européenne s’élèvent à
1 044 434 EUR;
Annexe 15 : Photos (flacon 25ml et flacon 13ml) ;
Annexe 16 : Publicités apparues dans certains catalogues de foires françaises pour les buralistes.

Motifs de la décision
6 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1,
RMUE. Il est recevable.
Article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE
7 Au soutien de l’objection fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, l’examinateur soumet que le mot « poppers » désigne une drogue (voir notification des motifs de refus d’une demande de marque de l’Union européenne du 13 janvier 2021 et rejet d’une demande de marque de l’Union européenne du
29 janvier 2021).
8 La jurisprudence récente confirme que ne peut être enregistrée une marque qui reproduit le nom d’une substance dont l’usage est interdit selon la législation d’un État membre (12/12/2019, T-683/18, CANNABIS STORE AMSTERDAM (fig.),
EU:T:2019:855 ; 12/05/2021, T-178/20, Bavaria Weed (fig.), EU:T:2021:259).
9 Toutefois en l’espèce, de l’aveu même de l’examinateur, la vente et la consommation de poppers ne sont pas prohibées, ne serait-ce que par un seul des
États membre de l’Union.
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10 Le recours doit être accueilli en partie et la décision attaquée doit être annulée en ce qu’elle a rejeté, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, la demande de marque de l’Union européenne n° 18 354 314 pour les produits suivants:
Classe 3 – Préparations pour nettoyer et polir le cuir et les chaussures; Agents antitaches à des fins de nettoyage; Produits pour enlever le vernis des ongles; Nettoyants ménagers; Cirages et crèmes pour chaussures; arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque et/ou festive; encens liquides; produits à inhaler à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante; Préparations nettoyantes et parfumantes; Nettoyants et solvants pour têtes de lecture en verre ou en métal destinées aux équipements audio, vidéo et électroniques; Produits cosmétiques; Gels de massage autres qu’à usage médical.
Classe 5 – Préparations pour éliminer les odeurs; Désodorisants d’intérieur: Sels odorants;
Préparations pour désodoriser et purifier l’air; Gels lubrifiants à usage personnel.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
11 L’examinateur a jugé que le signe « AMSTERDAM POPPERS » informe clairement les consommateurs, et sans autre réflexion, que les produits « Poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante » relevant de la classe 5 proviennent d’Amsterdam.
12 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner […], la provenance géographique […] du produit ou de la prestation du service […].

13 De plus, il convient de souligner que, s’agissant des signes ou des indications pouvant servir pour désigner la provenance ou la destination géographique de catégories de produits pour lesquelles la protection d’un enregistrement international désignant l’Union européenne est demandé, en particulier les noms géographiques, il existe un intérêt général à préserver leur disponibilité en raison notamment de leur capacité non seulement de révéler éventuellement la qualité et d’autres propriétés des catégories de produits concernées, mais également d’influencer diversement les préférences des consommateurs, par exemple en rattachant les produits à un lieu qui peut susciter des sentiments positifs
(15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 47 ; 23/01/2018, T-869/16,
SWISSGEAR, EU:T:2018:23, § 41).
14 Ainsi sont exclus, d’une part, l’enregistrement des noms géographiques en tant que marques lorsqu’ils désignent des lieux géographiques déterminés qui sont déjà réputés ou connus pour la catégorie de produits concernée et qui, dès lors, présentent un lien avec celle-ci aux yeux des milieux intéressés et, d’autre part, l’enregistrement des noms géographiques susceptibles d’être utilisés par les entreprises qui doivent également être laissés disponibles pour celles-ci en tant qu’indications de provenance géographique de la catégorie de produits concernée (15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 48).
15 Par ailleurs, si l’aptitude d’un nom, constituant une indication de provenance géographique, à véhiculer, en outre, une information relative à la qualité des produits désignés est de nature à renforcer le caractère descriptif du signe dont
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cette indication constitue un élément (07/06/2005, T-316/03, MunichFinancialServices, EU:T:2005:201, § 35), il n’est toutefois pas requis, pour qu’un tel nom rentre dans le champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, qu’il soit susceptible de révéler la qualité des catégories de produits concernées (23/01/2018, T-869/16, SWISSGEAR,
EU:T:2018:23, § 42).
16 De même, un lieu géographique ne constituera pas une caractéristique des produits ou services lorsque, bien qu’étant connu du public pertinent, il ne sera pas associé à l’origine géographique des produits ou services. Tel sera le cas lorsque, en raison des caractéristiques du lieu désigné, il n’est pas vraisemblable que les milieux intéressés puissent envisager que la catégorie de produits ou services concernée provienne de ce lieu (15/10/2003, T-295/01, Oldenburger,
EU:T:2003:267, § 33 ; 15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 49;
20/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL, EU:2016:422, § 34).
17 Cependant, un lieu géographique connu du public pertinent sera généralement perçu par ce public, ou du moins perçu à l’avenir, comme l’origine géographique des produits et services désignés, ou comme le lieu où les produits sont produits ou les services délivrés (04/05/1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 31). Ce sera normalement le cas pour les lieux géographiques majeurs, les régions ou les pays (15/12/2011, T-377/09, Passionately Swiss,
EU:T:2011:753, § 41-42).
18 Dans le cadre de cette appréciation, comme le Tribunal l’a signalé, l’EUIPO est tenu de prouver que le nom géographique est connu de la catégorie de personnes intéressée par la désignation d’un lieu. De plus, il s’avère nécessaire pour ladite dénomination, et pour les milieux intéressés, d’établir un lien avec la catégorie de produits ou services concernée ou qu’il soit raisonnable de penser que ledit nom peut désigner la provenance géographique dudit nom pour des produits ou services pour lesdits secteurs. Dans le cadre de cet examen, il convient, comme indiqué précédemment, de tenir compte de la connaissance plus ou moins grande de cette dénomination par les milieux intéressés, ainsi que des caractéristiques du lieu désigné par le nom et de la catégorie de produits ou de services concernée
(25/10/2005, T-379/03, Cloppenburg, EU:T:2005:373, § 38; 08/07/2009,
T-226/08, Alaska, EU:T:2009:257, § 19; 15/01/2015, T-197/13, MONACO,
EU:T:2015:16, § 51; 20/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL, EU:2016:422, § 35;
27/04/2016, T-89/15, Niagara, EU:T:2016:244, § 31 ; 25/10/2018, T-122/17,
DEVIN, EU:T:2018:719, § 24, 94).
19 Les « Poppers » sont des stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante ». Il s’agit de produits récréatifs associés à la vie et aux plaisirs nocturnes, aux boîtes de nuit et plus généralement à la fête.
20 Ces produits ne sont pas de consommation courante et s’adressent à un consommateur particulier. Dès lors, le niveau d’attention du public pertinent doit être considéré comme élevé.
21 « Poppers » est à l’origine un mot provenant de la langue anglaise qui est aujourd’hui également connu des consommateurs francophones.
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22 Amsterdam est la première ville en terme de population aux Pays Bas. Elle est indéniablement connue du grand public mais également du consommateur des produits en cause.
23 Dès lors, il y a lieu d’apprécier si le signe « Amsterdam Poppers » est, du point de vue du public pertinent, descriptif des produits pour lesquels l’enregistrement a été refusé.
24 A cet égard, il convient de rappeler que la Chambre de recours peut fonder son analyse sur des faits résultant de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation des produits, lesquels sont susceptibles d’être connus de toute personne et sont notamment connus des consommateurs de ces produits.
25 Or, il est de commune renommée que la ville d’Amsterdam est associée aux plaisirs et activités de la nuit. Comme l’a relevé le Tribunal, il s’agit d’une ville tolérant l’usage de drogues et connue pour ses « coffee shops » (12/12/2019,
T-683/18, CANNABIS STORE AMSTERDAM (fig.), EU:T:2019:855, § 25).
26 Il est donc tout à fait probable de penser que le consommateur des « poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante » associe la marque à leur provenance géographique.
27 Dès lors, le public pertinent comprendra, sans autre réflexion, que les produits demandés sont des « poppers » qui proviennent géographiquement de la ville d’Amsterdam.
28 C’est donc à bon droit que l’examinateur a considéré que le signe demandé tombe sous le coup de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et par l’article 7, paragraphe 2, du RMUE pour les produits suivants : « Poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante ».
Caractère distinctif acquis par l’usage : article 7, paragraphe 3, RMUE
29 Pour la première fois devant la Chambre, la demanderesse allègue que l’usage qu’elle a effectué sur le marché de la marque contestée donnerait lieu à l’acquisition d’un caractère distinctif conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
30 Conformément à l’article 27, paragraphe 3, point a), du RDMUE, la Chambre n’examine le caractère distinctif acquis par l’usage tel que visé à l’article 7, paragraphe 3, RMUE que si une telle revendication a été présentée en temps utile dans la procédure devant l’instance de l’Office qui a adopté la décision objet du recours, à savoir devant l’examinateur.
31 Or, cette condition n’est pas remplie; l’article 7, paragraphe 3, RMUE n’a pas été invoqué devant l’examinateur.
32 Ce moyen est donc inadmissible et ne peut être pris en considération en vertu de l’article 27, paragraphe 3, point a), du RDMUE.

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Conclusions
33 Le recours doit être accueilli en partie et la décision attaquée doit être annulée en ce qu’elle a rejeté, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, la demande de marque de l’Union européenne n° 18 354 314 pour les produits indiqués sous le paragraphe 10.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
1. La décision attaquée est annulée en partie, à savoir pour les produits suivants :
Classe 3 – Préparations pour nettoyer et polir le cuir et les chaussures; Agents antitaches à des fins de nettoyage; Produits pour enlever le vernis des ongles; Nettoyants ménagers; Cirages et crèmes pour chaussures; arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque et/ou festive; encens liquides; produits à inhaler à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante; Préparations nettoyantes et parfumantes; Nettoyants et solvants pour têtes de lecture en verre ou en métal destinées aux équipements audio, vidéo et électroniques; Produits cosmétiques; Gels de massage autres qu’à usage médical ;
Classe 5 – Préparations pour éliminer les odeurs; Désodorisants d’intérieur: Sels odorants; Préparations pour désodoriser et purifier l’air; Gels lubrifiants à usage personnel.
2. Le recours est rejeté pour le surplus.
Signé Signé Signé
S. Stürmann S. Martin C. Negro
Greffier:
Signé
p.o. P. Nafz
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