LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 14 juillet 2021
Dans l’affaire R 1253/2020-5
Nexstgo Company Limited Room 1602, 16/F, Enterprise Square II,
No 9 Sheung Yuet Road
Kowloon Bay
Hong Kong /région administrative
spéciale de la République populaire de
Chine (HKSAR) Uneréplique/requérante représentée par Bird développant Bird LLP, Avenue Louise 235, 1050 Bruxelles (Belgique)
contre
ALV GmbH indirects Co. KG Birkensteige 10/1
88069 Tettnang
Allemagne Opposante/défenderesse représentée par Baker Tilly Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Nymphenburger Straße 3b, 80335 Munich (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 047 236 (demande de marque de l’Union européenne no 17 370 917)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), A. Pohlmann (rapporteur) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
14/07/2021, R 1253/2020-5, AVITA (fig.)/Avira

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 20 octobre 2017, Nexstgo Company Limited (ci- après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivante (après limitation du 27 août 2020):
Classe 9 — ordinateurs personnels; Ordinateurs blocs-notes; Ordinateurs portables; Tablettes électroniques; Ordinateurs portables détachables/convertibles; Moniteurs d’ordinateurs; Souris d’ordinateur; Claviers d’ordinateur.
2 La demande a été publiée le 6 décembre 2017.
3 Le 5 mars 2018, Tjark Auerbach, le prédécesseur en droit d’ ALV GmbH télétravail Co. KG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour, entre autres, les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8,paragraphe5, du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la désignation de l’Union européenne pour l’enregistrement international antérieur no 846 194 «AVIRA» (marque verbale), enregistré le 9 juin 2004 (et revendiquant la priorité de la marque allemande no
65 246 209 avec date de dépôt du 10 décembre 2003) pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Programmes informatiques et leurs pièces et accessoires, à savoir sous-programmes, modules de programmes, générateurs de programmes, logiciels et interfaces de support pour ordinateurs; Données enregistrées sur des supports de données;

Classe 38 — Collecte et fourniture d’informations ainsi que collecte et transmission de données; Exploitation d’un système électronique d’information et de communication (compris dans cette classe); Services d’une base de données, services en rapport avec des services en ligne sur l’internet, à savoir transfert d’informations;

Classe 42 — Programmation pour ordinateurs; Conseils techniques concernant l’utilisation et l’application des logiciels; Installation et maintenance de logiciels; Services d’une entreprise de logiciels, à savoir construction, conception, programmation, mise à jour, maintenance et installation de logiciels, analyse et consultation de systèmes pour applications logicielles, consultation, soutien et conception de structures de données et leur modification; Services en rapport avec l’internet, à savoir conception et maintenance de programmes destinés à être utilisés

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sur l’internet et/ou pour l’utilisation de l’internet, ainsi que consultation concernant l’utilisation et le développement ultérieur de ces programmes.

6 Par décision du 28 avril 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a refusé la marque demandée pour tous les produits contestés, au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– Le droit antérieur a été étayé. En cochant la case correspondante dans l’acte d’opposition, l’opposante a formellement déclaré qu’elle s’appuyait sur des preuves en ligne tirées de la base de données officielle en ligne pertinente et que ces preuves en ligne étaient utilisées à des fins de justification. La division d’opposition a consulté la base de données officielle en ligne pertinente afin de confirmer l’existence, la validité et l’étendue de la protection de la marque antérieure ainsi que l’habilitation de l’opposante à former opposition et considère que l’opposition est dûment étayée.
– La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque opposante. La période pertinente pour prouver réellement la marque antérieure s’étendait du 20 octobre 2012 au 19 octobre 2017 inclus.
– L’opposante a produit les preuves de l’usage suivantes:
• Un article Wikipédia du 7 mars 2018 sur l’opposante le décrivant comme une entreprise de logiciels de sécurité multinationale connue principalement pour ses logiciels antivirus, qui, à partir de 2012, compte selon les estimations plus de 100 millions de clients. L’article mentionne également qu’en juin 2012, «AVIRA» est classé sixième sur le marché antivirus et fournit une liste de prix et d’examens depuis janvier 2008.
• Une liste d’enregistrements de marques «AVIRA» dans le monde entier.
• Impressions du site internet de l’opposante datées du 12 février 2018, du 16 février 2018, du 7 mars 2018 et du 10 avril 2019. Le matériel couvre:
o Les partenaires de distribution desproduits del’opposante dans le monde entier et en Allemagne;
o Ses partenaires stratégiques (tous sur le marché de la technologie) et ses clients de référence;
o Les prix et certificats obtenus entre juin 2004 et février 2018;
o Extraits d’articles publiés dans des journaux et magazines en ligne de 2008 à 2018. Les articles sont pour la plupart en allemand et aucune traduction n’est fournie, mais le mot «antivirus» est récurrent. Un article, daté du 29 octobre 2015, est en anglais et propose un examen approfondi des avantages et des inconvénients de l’antivirus «AVIRA», de ses fonctionnalités, de la fixation des prix, etc.;

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o Une carte et une liste des menaces détectées par les solutions antivirus «AVIRA»;
o Matériel de presse à usage promotionnel;
o Produits et services téléchargeables;
o Book de sécurité et laboratoire de virus;
o Liste «AVIRA» de «p roducts».
• Un document intitulé «Communication visuelle, directives relatives aux marques à l’intention des partenaires et des distributeurs».
• Un extrait imprimé de l’ensemble.com concernant l’enregistrement d’un nom de domaine avira.com.
• Des impressions de la page Facebook de l’opposante (1 145 000 visiteurs), des comptes Google + et Twitter (respectivement 25 107 et
20 600 abonnés) et du blog de l’opposante.
• Impressions de magasins en ligne FNAC et SATURN avec des produits «AVIRA» en vente. Les pages sont respectivement en français et en allemand, mais montrent des produits marqués «AVIRA».
• 25 factures adressées à des clients en Autriche, en France, en Allemagne, en Grèce, en Italie et au Royaume-Uni du 2 décembre 2010 au 31 juillet
2018 pour la vente de produits «AVIRA».
• Six factures pour des frais publicitaires et de parrainage pour la commercialisation deproduits «AVIRA» en Allemagne et en Grèce du 24 janvier 2014 au 10 septembre 2018.
– Lesite web de l’opposante et les factures montrent que le lieu de l’usage est au moins l’Allemagne. Ainsi qu’en témoignent la langue des documents (l’allemand), la devise indiquée (l’euro) et certaines adresses situées en Allemagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent. Les éléments de preuve datent, pour la plupart, de la période pertinente. Lesite web de l’opposante et les factures fournissent également à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Par conséquent, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et telle qu’enregistrée pour au moins une partie des produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
– Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent. Les éléments de preuve produits par l’opposante afin de prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure concernent

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principalement l’ Allemagne. L’étendue territoriale de l’usage n’est qu’un des nombreux facteurs à apprécier pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.
– Les éléments de preuve indiquent que l’opposante est une société de logiciels qui propose «AVIRA»en tant que portefeuille de produits proposant des solutions logicielles professionnelles et des services de sécurité informatique pour la protection des données et des réseaux. Les produits de l’opposante sont des solutions pour la protection, la protection de la vie privée, des applications et des performances rapides, conçues pour satisfaire divers besoins, destinées à des dispositifs informatiques multiples et proposées sous différents formats pour sécuriser les programmes, réseaux, serveurs et courriels. Les solutions logicielles «AVIRA» pourraient toutes être considérées comme un sous-programme ou un module de programme d’un système plus vaste de sécurité informatique, qui possède également des logiciels et interfaces informatiques de support.
– Par conséquent, en l’espèce, les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque pour les produits et services suivants: «Programmes informatiques et parties et accessoires, à savoir sous-programmes, modules de programmes, générateurs de programmes, logiciels de soutien et interfaces pour ordinateurs» compris dans la classe 9, «services de bases de données, services en rapport avec les services en ligne sur l’internet, à savoir transfert d’informations» compris dans la classe 38 et «programmation informatique; Conseils techniques concernant l’utilisation et l’application des logiciels; Installation et maintenance de logiciels; Services d’une entreprise de logiciels, à savoir construction, conception, programmation, mise à jour, maintenance et installation de logiciels, analyse et consultation de systèmes pour applications logicielles, consultation, soutien et conception de structures de données et leur modification; Services en rapport avec l’internet, à savoir conception et maintenance de programmes destinés à être utilisés sur l’internet et/ou pour l’utilisation de l’internet, ainsi que consultation concernant l’utilisation et le développement ultérieur de ces programmes» compris dans la classe 42.
– Les produits et services sont similaires. Indépendamment du facteur de complémentarité entre les produits contestés et les produits de l’opposante compris dans la classe 9, le fait est que ces produits sont similaires, étant donné qu’ils servent à exploiter ou à stocker des logiciels, donnent accès à l’internet et permettent le téléchargement et l’utilisation de logiciels. Par conséquent, à tout le moins, leur fabricant, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes. En outre, les produits contestés «ordinateurs personnels; Ordinateurs blocs-notes; Ordinateurs portables; Tablettes électroniques; Ordinateurs portables détachables/convertibles; Ordinateurs personnels tout-en-un; Smartphones;
Montres intelligentes» sont des appareils qui calculent, en particulier les machines électroniques programmables qui effectuent des opérations mathématiques ou logiques à grande vitesse ou qui assemblent, stockent,

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corrapportent ou traitent des informations de quelque autre manière. Les ordinateurs ont besoin de programmes pour fonctionner et sont donc étroitement liés aux services de «programmation informatique» de l’opposante compris dans la classe 42. Cela s’explique par le fait que les fabricants d’ordinateurs et/ou de logiciels fournissent généralement également des services liés aux ordinateurs et/ou aux logiciels (par exemple, pour maintenir le système à jour). Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, le public pertinent et les fabricants et fournisseurs habituels de ces produits et services coïncident. De plus, ces produits et services sont complémentaires. Ils sont dès lors considérés comme similaires;
– Les produits jugés similaires s’adressent au grand public ainsi qu’à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques en informatique. Le niveau d’attention variera de moyen à élevé, compte tenu du degré de spécialisation, de la fréquence d’achat et des implications pour la sécurité de certains des produits pertinents achetés.
– Du point de vue du public germanophone au moins, les signes en conflit
«AVIRA» sont similaires à un degré élevé sur les plans visuel et phonétique. En l’absence de tout élément significatif, la comparaison conceptuelle n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude entre les marques.
– Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition conclut que l’impression d’ensemble produite par les signes est similaire et qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie germanophone du public. L’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée. L’oppositionétant accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif élevé, invoqué par l’opposante, résultant de la renommée de la marque fondant l’opposition. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
– L’opposition étant pleinement accueillie sur la base du motif de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’y a pas lieu d’examiner davantage l’autre motif de l’opposition, à savoir l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
7 Le 19 juin 2020, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 26 août 2020.
8 Aucun mémoire en réponse n’a été déposé.

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Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– La preuve de l’usage de la marque antérieure n’a pas été apportée. Il est fait référence au précédent mémoire présenté devant la division d’opposition (annexe 1).
– Compte tenu de la liste limitée des produits désignés par le signe contesté compris dans la classe 9, les produits et services en cause ne sont pas similaires. Bien que certains des produits contestés puissent stocker et gérer des logiciels, les consommateurs ciblés sont différents. En outre, les produits en conflit ne sont généralement pas fournis par les mêmes entreprises. En outre, il ressort clairement des activités commerciales de l’opposante que celle-ci est connue pour et offre principalement des logiciels de sécurité et antivirus. Les logiciels antivirus proposés par l’opposante ne sont pas automatiquement installés sur du matériel informatique en tant que norme.
Les consommateurs rechercheraient plutôt les logiciels de tiers pour remplir cette fonction. Les produits «logiciels» de l’opposante doivent être réduits conformément à l’arrêt Skykick ([2020] EWHC 990 (Ch), produit en tant qu’annexe 3).
– Le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention élevé lors de l’achat des produits contestés, compte tenu du fait que les produits ne sont pas achetés fréquemment, qu’ils ont une longue durée de vie et qu’ils peuvent coûter des centaines d’euros.
– Les signes ne sont similaires qu’à un faible degré. En particulier, la stylisation de la marque contestée et les lettres différentes «R» et «T» rendent les signes en conflit suffisamment différents sur les plans visuel et phonétique. Les signes sont également différents sur le plan conceptuel. «AVITA» est un prénom féminin d’origine latine et l’élément «VITA» sera compris comme signifiant «vie» en italien. «AVITA» signifie «vie» en italien et «EVITA», qui est phonétiquement identique à la marque, signifie «éviter» en espagnol. «AVIRA» vient du portugais, signifiant «d’accord» ou «couronné de succès».
– Une fois les principes corrects appliqués, l’opposition doit être rejetée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
– Il est fait référence aux observations antérieures, en particulier aux mémoires présentés le 4 avril 2019 et le 29 novembre 2019 (annexes 1 et 2).
Motifs
10 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au

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RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
12 Cependant, le recours n’est pas fondé.
Preuve de l’usage conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE
13 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une MUE antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande de MUE, la MUE antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, pour autant qu’à cette date la MUE antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins.
14 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
15 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-
171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
16 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratiolegis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK,
EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 49).
17 Une marque fait l’objet d’un«usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire

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pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69 et jurisprudence citée; 11/03/2003, C-
40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37).
18 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
19 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
20 Enfin, il convient de rappeler qu’un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits. C’est la prise en considération de l’ensemble des éléments de preuve soumis qui doit permettre d’établir la preuve de cet usage et chaque élément de preuve ne doit donc pas nécessairement porter sur le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage [ 13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 62-63; 23/09/2020, T-
677/19, SYRENA, EU: T: 2020: 424, § 52).
21 La date de prise d’effet de l’enregistrement international antérieur était le 9 juin 2004, soit plus de cinq ans avant le dépôt de la demande contestée, le 19 octobre 2017. La période pour laquelle l’usage sérieux du droit antérieur devait être établi a donc été correctement indiquée par la division d’opposition comme courant du
20 octobre 2012 au 19 octobre 2017 inclus. Les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée sont énumérés au paragraphe 5 ci-dessus.
Lieu, durée et importance de l’usage
22 La grande majorité des éléments de preuve concerne la période pertinente comprise entre octobre 2012 et octobre 2017 et couvre l’Union européenne, en particulier l’Allemagne, la France, l’Italie et la Grèce.
23 Quant à l’importance de l’usage, il n’est pas nécessaire de prouver la réussite commerciale, mais il convient de tenir compte du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 29-31). Ilexiste une certaine interdépendance entre les facteurs. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte

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intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement [15/07/2015, T-215/13, LAMBDA (λ), EU:T:2015:518, § 23;
23/09/2020, T-677/19, SYRENA, EU: T: 2020: 424, § 43).
24 L’opposante a produit un grand nombre de factures couvrant toute la période de cinq ans. Les montants documentés dans les factures vont d’environ 150 EUR à plus de 165 000 EUR (voir annexe 7 du mémoire de l’opposante du 13 juin 2019). Comme l’opposante l’a expliqué de manière convaincante dans son mémoire du 13 juin 2019 (page 3), les factures étaient adressées à différents clients dans plusieurs États membres. L’étendue internationale de l’usage est également confirmée par les autres documents, par exemple la liste de clients d’Autriche ou d’Italie et la liste des prix et certificats. Le montant documenté dans la plupart des factures est considérable.
25 Par conséquent, le lieu, la durée et l’importance de l’usage ont été établis.
Nature de l’usage et usage pour les produits enregistrés
26 Les éléments de preuve, appréciés dans leur ensemble, montrent l’usage du signe «AVIRA» tel qu’il a été enregistré. Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée constitue un usage sérieux de la marque. Le mot «Avira» sera considéré par la majorité des consommateurs de l’Union européenne comme un terme fantaisiste et jouit d’un caractère distinctif intrinsèque normal. Certains des documents montrent la marque antérieure avec
un dispositif de «parapluie» supplémentaire ( ou ). Toutefois, ces éléments figuratifs n’altèrent pas le caractère distinctif du mot «AVIRA». Il en va de même pour les mots supplémentaires tels que «Professional Security»,
«Security Suite» ou «antivirus Premium», qui apparaissent sur les factures suivant le mot «AVIRA». Ces mots décrivent simplement la nature des logiciels proposés et vendus par l’opposante et ne sauraient modifier le caractère distinctif de la marque antérieure.
27 Les éléments de preuve, appréciés dans leur ensemble, démontrent l’usage du signe tel qu’il a été enregistré.
28 En outre, il découle de l’article 42, paragraphe 2, et (3) du RMUE que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. Si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit toutefois

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pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46; 13/02/2007, T-256/04, RESPICUR, EU:T:2007:46, § 23-24).
29 En ce qui concerne les produits compris dans la classe 9, le droit antérieur est enregistré pour les «programmes informatiques et leurs pièces et accessoires, à savoir sous-programmes, modules de programmes, générateurs de programmes, logiciels de soutien et interfaces informatiques; Données enregistrées sur les supports de données».
30 Il ressort clairement de la combinaison des documents produits que les produits logiciels proposés par l’opposante servent à renforcer la sécurité (détection, blocage et suppression d’un logiciel malveillant, installation d’un pare-feu, garantie de l’anonymat par l’utilisation d’extensions de VPN et de navigateurs) et la performance (la suppression de l’espace de disque, l’amélioration de la vitesse de l’internet et de l’informatique) des ordinateurs. Il convient donc d’établir la sous-catégorie suivante: «Sous-programmes, modules de programmes, générateurs de programmes et logiciels de support pour ordinateurs, à savoir logiciels et programmes de sécurité informatique et de performances informatiques».
31 Pour des raisons d’économie de procédure, la chambre de recours appréciera l’existence d’un risque de confusion sur la base des produits susmentionnés, sans examiner si la preuve de l’usage était également suffisante pour prouver l’usage sérieux de l’élément «AVIRA» pour d’autres produits ou services.
32 En résumé, la preuve de l’usage a au moins été apportée pour les «sous- programmes, modules de programmes, générateurs de programmes et logiciels de soutien pour ordinateurs, à savoir logiciels et programmes de sécurité informatique et de performances informatiques» compris dans la classe 9. La preuve de l’usage sérieux de «AVIRA» pour ce type de logiciels a également été admise par la demanderesse. Ainsi, dans son mémoire exposant les motifs du recours du 26 août 2020, la demanderesse elle-même a reconnu qu’ «il ressort clairement des activités commerciales de l’opposante, de son site Internet et des termes plus spécifiques de sa spécification qu’il est connu et offre principalement des logiciels de sécurité et antivirus».
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
33 Auxtermes de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans

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l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
34 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
35 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18).
Public pertinent
36 La perception des marques qu’a le public pertinent des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Il convient de prendre en considération le consommateur moyen des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
37 Les produits en cause sont des ordinateurs, du matériel informatique et des accessoires d’ordinateurs, d’une part, et des logiciels de sécurité et de performance pour ordinateurs, d’autre part. Ces produits s’adressent au grand public et aux spécialistes (par exemple, les employés du secteur informatique).
38 Le niveau d’attention du consommateur est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits concernée (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46,
§ 42). En ce qui concerne les accessoires informatiques tels que les claviers d’ordinateur ou les souris d’ordinateur contestés, ces produits sont des produits de consommation courante, qui peuvent être achetés à des prix assez économiques. Le degré d’attention du consommateur pertinent est donc moyen à l’égard de ces produits. Il en va de même pour de simples programmes de protection informatique tels que les logiciels antimalveillants, qui sont souvent proposés à un prix très économique.
39 D’autre part, les logiciels de sécurité et de performance informatiques sophistiqués et les ordinateurs peuvent être assez onéreux et sont normalement achetés en vue de les utiliser pendant de nombreuses années. La majorité du public n’achètera ces produits qu’à l’issue d’un processus de comparaison et de réflexion relativement long. Parconséquent, il y a lieu de conclure que le public fait preuve d’un niveau d’attention accru lors de l’achat de ces produits. Par conséquent, le niveau d’attention à l’égard des produits en cause se situe entre moyen et élevé.
40 Enfin, la marque antérieure est protégée dans l’Union européenne. Le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion entre les marques se compose des consommateurs de l’Union européenne. La chambre de recours suit l’exemple

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de la division d’opposition et se concentre sur le public germanophone lors de l’appréciation du risque de confusion entre les marques en conflit. Il suffit qu’un risque de confusion n’existe que dans une partie de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57; 05/12/2017, T-
893/16, MI PAD/IPAD et al., EU:T:2017:868, § 64; 26/06/2018, T-556/17,
STAROPILSEN; STAROPLZEN/STAROPRAMEN et al., EU:T:2018:382, § 27;
13/09/2018, T-94/17, tigha/TAIGA, EU:T:2018:539, § 69).
Comparaison des produits
41 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire
(29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37), l’origine habituelle et le public pertinent des produits ou services en cause.
42 La question déterminante est de savoir si le public pertinent percevra les produits pertinents comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003, T-
85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).
43 Les produits à comparer sont les suivants:
Demande de marque de l’Union Enregistrement international antérieur no 846 194 européenne contestée
Classe 9 — Sous-programmes, modules de Classe 9 — ordinateurs personnels; Ordinateurs programmes, générateurs de programmes blocs-notes; Ordinateurs portables; Tablettes et logiciels d’assistance pour ordinateurs, à électroniques; Ordinateurs portables savoir logiciels et programmes de sécurité détachables/convertibles; Moniteurs d’ordinateurs; Souris d’ordinateur; Claviers et performances informatiques. d’ordinateur.
44 Les produitscontestés sont des ordinateurs et des accessoires ou du matériel informatique, à savoir moniteurs d’ordinateurs, souris et claviers compris dans la classe 9. Les produits antérieurs, pour lesquels la preuve de l’usage a été apportée (voir paragraphes 30 à 32 ci-dessus), sont des programmes de sécurité et de performance informatiques. Les ordinateurs et le matériel d’accompagnement nécessitent un logiciel de sécurité pour pouvoir fonctionner correctement et en toute sécurité. De même, les logiciels de sécurité informatiques de la marque antérieure fonctionnent uniquement avec du matériel informatique. Sans matériel informatique, les logiciels de l’opposante ne seraient pas en mesure de remplir leur fonction. Les logiciels désignés par la marque antérieure sont fréquemment utilisés avec ces ordinateurs et équipements informatiques contestés. Il existe un degré important de complémentarité entre eux, en raison du fait que, à de nombreuses reprises, les produits contestés ne peuvent être correctement utilisés sans un logiciel de sécurité supplémentaire et inversement.

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45 Enoutre, lors de la comparaison des logiciels et du matériel de sécurité informatique, il est généralement observé que le public sait qu’ils sont vendus ensemble, étant donné que les logiciels de sécurité sont nécessaires pour faire fonctionner les appareils en question en toute sécurité. Les logiciels proposés par l’opposante complètent le matériel informatique et il ne peut donc être exclu qu’ils proviennent des mêmes entreprises.
46 En outre, les logiciels de sécurité informatique tels que les logiciels antimalveillants sont souvent vendus via les mêmes canaux commerciaux et proposés dans les mêmes points de vente au détail, en particulier dans des magasins d’ordinateurs qui vendent non seulement différents types d’ordinateurs et de matériel informatique, mais aussi du contenu numérique, y compris des logiciels de sécurité informatique.
47 L’argument de lademanderesse selon lequel les produits en conflit ne sont généralement pas fournis par les mêmes entreprises et que les logiciels antimalveillants ne sont pas automatiquement installés sur le matériel informatique en tant que norme doit être rejeté. Il est notoire que de grandes entreprises informatiques telles que «Microsoft», «Apple» ou «Google» proposent des ordinateurs, des équipements informatiques et des logiciels, y compris des logiciels antimalveillants et d’autres logiciels de sécurité. Le logiciel de sécurité peut être intégré (comme dans le cas du système d’exploitation «MacOS» ou du navigateur web «Google Chrome») ou être proposé sous la forme d’un ajout séparé (par exemple, «Windows Defender»). En outre, il est également notoire que les logiciels antimalveillants sont souvent préinstallés automatiquement sur un ordinateur de bureau ou un ordinateur portable, ce qui confirme à nouveau le lien étroit entre ces produits. Rien n’indique que le public identifierait automatiquement les logiciels de sécurité préinstallés comme provenant d’une autre entreprise que le matériel informatique acheté.
48 En résumé, les produits comparés sont similaires à un degré moyen dans la mesure où ils sont complémentaires et coïncident par leur destination, leurs canaux de distribution et leurs points de vente, peuvent cibler les mêmes consommateurs et peuvent provenir de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement (17/02/2017, T-596/15, Pocketbook, EU:T:2017:103, § 44;
03/06/2016, R 2704/2014-5, meDX/4MEDX, § 23; 10/06/2016, R 2400/2015-4,
ION/ION, § 27; 14/02/2019, R 879/2018-1, Mediswiss/Médis (fig.) et al., § 36;
26/06/2019, R 896/2018-1, h/p/cosmos para motion/HP et al., § 36; 28/11/2019,
R 755/2019-5, DH (fig.)/ELECTRO DH (fig.) et al., § 42; 01/04/2020, R
2253/2019-4, Alexandrion GROUP Experience, réunis depuis 1789 (marque fig.)/CAESARS PALACE (fig.) et al., § 37-38; 20/04/2020, R 1321/2019-2,
NEXO CNN (fig.)/NEXOC (fig.), § 52; 05/06/2020, R 2342/2019-4,
Imansys/mansis XXI (fig.), § 58; 21/04/2021, R 1972/2020-1, PRIME3
(fig.)/Prime TV, § 28).
Comparaison des signes
49 Les signes à comparer sont les suivants:

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AVIRA

Demande de marque de l’Union Enregistrement international antérieur no 846 194 européenne contestée
50 Le territoire pertinent est l’Union européenne. La chambre de recours se concentrera sur le public germanophone lors de la comparaison des signes (voir point 40 ci-dessus).
51 Les marques en conflit doivent être comparées sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
52 Enoutre, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects visuel, phonétique ou conceptuel (02/12/2009, T-434/07, Solvo, EU:T:2009:480, § 31; 13/09/2010, T-149/08, Sorvir, EU:T:2010:398, § 29; 14/04/2011, T-466/08, ACNO focus, EU:T:2011:182, § 52).
53 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peutse limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41).
54 La marque antérieure est une marque verbale composée du mot «AVIRA». Le signe contesté est une marque figurative avec le mot «AVITA» écrit en lettres stylisées.
55 Visuellement, les signes ont le même nombre de lettres (cinq), dont quatre sont identiques. Ils partagent la séquence de lettres «AVI_A». Ils diffèrent par la lettre «R» incluse dans la marque antérieure et par la lettre «T» couverte par le signe contesté. Les lettres de la marque contestée sont également légèrement stylisées. Lepremier élément d’une marque revêt une importance particulière dans la mesure où les consommateurs ont tendance à concentrer leur attention sur le début d’une marque (30/11/2011, T-477/10, SE © Sports Equipment, EU:T:2011:707, § 54; 16/03/2005, T-112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 45; 17/03/2004, T-183/02 indirects T-184/02, MUNDICOR, EU:T:2004:79, § 81).

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Par conséquent, les lettres identiques «AVI» placées au début des signes jouent un rôle particulièrement important dans l’appréciation de la similitude entre les marques en conflit. Sur cette base, la chambre de recours considère que les marques présentent un degré élevé de similitude visuelle.
56 Sur le plan phonétique, les signes partagent le même nombre de syllabes et la même séquence de voyelles «A-I-A». Les trois premières lettres «AVI» se prononcent de manière identique. En revanche, les différences de prononciation des terminaisons «-RA» et «-TA» sont à peine perceptibles étant donné que les deux signes se terminent par la voyelle identique «A». Dans l’ensemble, et compte tenu du fait que la prononciation du premier élément des signes est identique, la chambre de recours conclut que les marques sont similaires à un degré élevé sur le plan phonétique.
57 Sur le plan conceptuel, aucun des signes dans son ensemble n’a de signification pour les consommateurs germanophones. Rien n’indique que «AVITA» serait perçu par le public germanophone comme un «prénom féminin d’origine latine», comme l’affirme la demanderesse. Lacomparaison conceptuelle est neutre pour le public germanophone qui perçoit les deux signes comme des termes inventés sans signification.
58 En résumé, les signes sont globalement similaires à un degré élevé.
Caractère distinctif de la marque antérieure
59 Le caractère distinctif du droit antérieur est l’un des facteurs pertinents à prendre en considération pour apprécier globalement le risque de confusion (22/09/2011,
T-174/10, A, EU:T:2011:519, § 34; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 24).
60 La marque de l’Union européenne antérieure «AVIRA» possède un caractère distinctif intrinsèque normal pour les logiciels de sécurité informatique et de performance compris dans la classe 9. Le public germanophone percevra la marque de l’opposante dans son ensemble comme un terme fantaisiste.
Appréciation globale du risque de confusion
61 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19). Par conséquent, même si l’on considérait que la similitude entre les produits en conflit compris dans la classe 9 n’était que faible, un risque de confusion existerait toujours en raison du degré élevé de similitude visuelle et phonétique entre les signes.

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62 Il existeun risque de confusion en ce qui concerne les produits similaires compris dans la classe 9. L’enregistrement international antérieur «AVIRA» possède un caractère distinctif intrinsèque normal. Les signes présentent un degré élevé de similitude sur les plans visuel et phonétique. En conséquence, il existe un risque
que les consommateurs confrontés au signe contesté confondent les ordinateurs et le matériel informatique proposés sous ce signe avec des produits logiciels similaires vendus sous le droit antérieur «AVIRA».
63 Cette conclusion est vraie, même si le niveau d’attention du public est supérieur à la moyenne en ce qui concerne certains des produits en cause. Compte tenu de la similitude des produits, du degré élevé de similitude entre les signes et du degré normal de caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, cela ne suffit pas pour exclure que ce public puisse croire que ces produits proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (17/10/2006, T-483/04, Galzin, EU:T:2006:323, § 80; 03/06/2015, T-544/12,
PENSA PHARMA, EU:T:2015:355, § 152).
64 Enoutre, il convient de rappeler que le fait que ce public sera plus attentif à l’identité du producteur ou fournisseur du produit qu’il souhaite se procurer ne signifie pas pour autant qu’il examinera la marque devant lui dans le moindre détail ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48; 03/06/2015, T-544/12, PENSA PHARMA,
EU:T:2015:355, § 152).
65 Il est vrai que des différences conceptuelles peuvent neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques à condition qu’ «au moins une des marques en cause ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement» (14/10/2003, T-
292/01, Bass, EU:T:2003:264, § 54). Même si une partie du public pertinent identifie le mot «vita» dans le signe contesté et associe cet élément à «life» ou
«vital», cet élément verbal, combiné à la voyelle supplémentaire «A» au début, n’est pas de nature à conférer à la marque antérieure dans son ensemble une signification claire et déterminée (27/02/2015, T-227/13, INTERFACE,
EU:T:2015:120, § 41). Tout au plus, le signe contesté pourrait porter sur une idée abstraite de quelque chose d’ «vital, énergie ou dynamique», qui, dans le contexte des produits en cause et compte tenu du public pertinent en Allemagne, n’aura aucune association susceptible de faciliter le souvenir de la marque sur la base de cette signification. Dans l’ensemble, la différence conceptuelle qui peut exister entre les marques en conflit est donc de nature à échapper à l’attention du public pertinent. Par conséquent, il y a lieu de considérer que le contenu conceptuel de la marque demandée n’est pas de nature à neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques qui existent entre les marques en cause(27/02/2015, T-227/13,
INTERFACE, EU:T:2015:120, § 48). Ce résultat s’applique d’autant plus en

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l’espèce que les signes sont très similaires tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique.
66 Étant donné qu’il existe un risque de confusion pour tous les produits contestés sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’examiner le caractère distinctif accru du droit de l’opposante en raison de son usage intensif et de sa renommée, comme l’affirme l’opposante. De même, il n’est pas nécessaire d’examiner les exigences de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE étant donné que l’opposition est pleinement accueillie sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
67 Le recours est rejeté et la décision attaquée est confirmée.
Frais
68 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours.
69 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, s’élevant à 550 EUR. Conformément à l’article 109, paragraphe 7, dernière phrase, du RMUE, les frais de représentation sont accordés, qu’ils aient été effectivement exposés ou non (25/09/2008, T-294/07, GOLF-FASHION MASTERS THE CHOICE TO WIN,
EU:T:2008:405, § 34-35).
70 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné la demanderesse à supporter la taxe d’opposition de 320 EUR et les frais de représentation de l’opposante, fixés à 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à
1 170 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours, lesquels sont fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la demanderesse dans les procédures d’opposition et de recours s’élève à 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Greffier:
Signature
H. Dijkema