DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 126 591
Modifier Farmacia, S.A., Mateo Inurria, 30, 28036 Madrid, Espagne (opposante), représentée par Ryo Rodriguez Oca, S.L., Calle Juan Hurtado de Mendoza, 9 Apto. 507, 28036 Madrid, Espagne et Jesús Rodríguez Oca, Juan Hurtado de Mendoza, 9, 28036 Madrid (Espagne) (représentants professionnels)
un g a i ns t
Livit GmbH, Mühlenstrasse 8a, 14167 Berlin (Allemagne), représentée par Breuer Lehmann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 Munich (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 25/05/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 126 591 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 5: Tous les produits compris dans cette classe.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 214 359 est rejetée pour tous les produits précités. Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 24/07/2020, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 214 359 «LIVIT» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 141 942 «ALIVIT» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

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La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 24/03/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 24/03/2015 au 23/03/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir ceux compris dans la classe 5, qui seront énumérés en détail ci-dessous.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 14/01/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 19/03/2021 («San José», un vendredi) pour produire la preuve de l’usage de cette marque antérieure. Le 22/03/2021 (un lundi), l’opposante a produit des preuves de l’usage. Si un délai expire soit un jour où l’on ne peut déposer de documents auprès de l’Office, soit un jour où le courrier ordinaire n’est pas distribué dans la localité du siège de l’Office (samedis, dimanches et jours fériés), le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. À ce titre, le directeur exécutif de l’Office fixe les jours de fermeture de l’Office avant le début de chaque année civile. La prorogation est automatique mais ne s’applique qu’à la fin du délai [12/05/2011, R 924/2010-1, whisper power (fig.)/WHISPER]. Par conséquent, les éléments de preuve de l’opposante ont été produits dans le délai imparti.
Étant donné qu’elle a demandé que certaines informations commerciales contenues dans ces preuves soient gardées confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’opposition ne décrira les éléments de preuve qu’en des termes très généraux, sans divulguer de telles informations. Toutefois, cette disposition ne s’applique pas lorsque les éléments de preuve sont clairement accessibles au public (par exemple, du matériel en ligne, de la publicité ou du matériel de presse). La division d’opposition en tiendra compte ci-après.
Preuve de l’usage
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Pièce 1: Environ 150 factures, datées entre le 08/01/2015 et le 15/12/2020 (au moins 20 factures émises par l’opposante pour chaque année de 2015 à 2020) et adressées à différents clients dans de nombreux endroits différents en Espagne. Environ 6 factures sont datées avant et 20 après la période pertinente. Un format de facture est traduit en anglais. La marque apparaît dans la partie descriptive de chaque facture, en mentionnant «INF. ALIVIT NATURE», «INF. ALIVIT NOCHE», «INF. ALIVIT BUENAS NOCHES», «INF. ALIVIT CONFORT». Le montant total des factures relatives à la vente des produits sous la marque

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«ALIVIT» est important, dont le nombre, pour des raisons de confidentialité, ne peut être révélé.
Pièce 2: Quelques échantillons d’emballages de «ALIVIT» accompagnés de leur
traduction, comme . Selon la traduction, elle fait référence à une perfusion d’action physiologique enfantine, avec tila, MELISA et blossom orange. On trouve également quelques images du produit, accompagnées de leur traduction, tirées de la page web www.nutriben.es, telles que:

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Selon la traduction, les infusions de «ALIVIT» de «Nutribén» sont préparées avec des extraits solubles de plantes médicinales contrôlées. «Les gaz ALIVIT sont aptes à soulager les annoyances digestives, les aérophagias, la difficulté d’expulser la cloche et/ou le colique de l’enfant aspirant». «Les rêves ALIVIT pallient les modifications et/ou difficultés à concilier le rêve». On y trouve également un extrait du «Vademecum Nutribén», daté de 2007, montrant quelques échantillons d’emballages
de «ALIVIT sueños» et de «gas ALIVIT gas»
. Selon l’opposante, ces emballages ont été utilisés jusqu’en 2018.
Pièce 3: Il y a quelques images du produit, accompagnées de leur traduction, tirées de la page web www.nutriben.es, extraites le 22/03/2021, telles que:

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Selon la traduction, «ALIVIT confort» («ALIVIT happy») sont des infusions contenant de la chamomille et du citron verbena et «ALIVIT buenas Noches» («ALIVIT good night») sont des infusions contenant de la chaux, du mélissa et du blossom orange. Selon l’opposante, ces emballages ont été utilisés de 2018 à ce jour.
Appréciation des preuves de l’usage

La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Les indications et les preuves requises pour apporter la preuve de l’usage doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services pertinents.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des éléments de preuve produits. Une appréciation séparée des différents facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, 324/09-, Friboi, EU:T:2011:47, § 31). L’Office évalue donc les preuves présentées dans le cadre d’une appréciation globale. Toutes les circonstances de l’espèce doivent être prises en considération et tous les éléments fournis doivent être appréciés les uns en association avec les autres. Par conséquent, bien que des éléments de preuve puissent être, en soi, insuffisants pour établir l’usage d’une marque antérieure, ils peuvent contribuer à

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prouver l’usage en combinaison avec d’autres documents et informations. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
C’est à l’opposant qu’il appartient de choisir la forme des éléments de preuve qu’il estime appropriés afin d’établir que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37). Les éléments de preuve produits à titre de preuve de l’usage peuvent inclure des documents tels que des factures, des barèmes de prix, des déclarations sous serment, des catalogues, des enquêtes, des chiffres d’affaires et des chiffres de vente, des coupures de presse, des échantillons de produits/d’emballages, des publicités, des offres adressées à des clients potentiels et d’autres documents confirmant que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché. Le résultat final dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve.
L’usage de la marque antérieure doit être établi à la satisfaction de l’Office et non simplement présumé. Par conséquent, les éléments de preuve doivent être clairs et convaincants, en ce sens que l’opposant doit établir clairement tous les faits nécessaires pour conclure avec certitude que la marque a été utilisée.
L’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (-08/07/2004, 334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32; 08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour une partie des produits sur lesquels l’opposition est fondée, lesquels seront décrits plus en détail ci-dessous.
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve montrent que le lieu de l’usage est l’Espagne. Cela peut être déduit de la langue figurant sur les factures (pièce 1) et des différents échantillons d’emballages (pièces 2 et 3) (en espagnol) et des adresses figurant sur les factures (pièce 1) adressées à des clients sur tout le territoire espagnol, ainsi que de la devise mentionnée dans le même document (euros).
Par conséquent, les éléments de preuve démontrent que la marque a été utilisée sur le territoire pertinent.
Durée de l’usage
Comme indiqué précédemment, l’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période allant du 24/03/2015 au 23/03/2020 inclus. Les documents fournis, tels que la grande majorité des factures (pièce 1), sont datés au cours de la période pertinente. Parconséquent, de l’avis de la division d’opposition, les éléments de preuve de l’usage produits par l’opposante contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage, d’ autant plus que l’opposante a produit des factures couvrant l’ensemble de la période allant du 03/2015 au 03/2020 et que l’usage est assez répandu au cours de cette période.

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Les éléments présentés sans indication de date de l’usage peuvent, dans le cadre d’une appréciation globale, être néanmoins pertinents et pris en considération en combinaison avec d’autres éléments de preuve datés (17/02/2011,-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 33). Tel peut être le cas, en particulier, s’il est fréquent, dans un secteur de marché spécifique, que les échantillons des produits et services eux- mêmes ne portent pas d’indications de temps (05/09/2001, R 608/2000-4, PALAZZO/HELADERIA PALAZZO, § 16). En l’espèce, cela s’applique, par exemple, aux images des emballages tirées de la page web, qui, en tout état de cause, selon l’opposante, sont comprises dans la période pertinente, jusqu’en 2018 et à partir de 2018.
Selon la demanderesse, «la période d’usage de la marque «ALIVIT» à prouver est comprise entre 23.03.2015 et 23.03.2020 ( 5 ans), étant donné que la demande de marque contestée «LIVIT» a été déposée le 24.03.2020. Par conséquent, les factures produites datant d’avant 23.03.2015 ou postérieures à 23.03.2020 ne doivent pas être prises en considération». Toutefois, les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente sont, en général, dénués de pertinence, à moins qu’ils ne constituent une preuve indirecte concluante que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente. Dans ce contexte, la Cour a considéré que des circonstances postérieures à la date pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque a été utilisée au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période (27/01/2004-, 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 31). Tous les éléments de preuve antérieurs et postérieurs à la période pertinente sont donc également utiles, car certains d’entre eux sont proches de la période pertinente et montrent en outre un usage déjà antérieur, ce qui signifie que la marque n’a pas simplement commencé à être utilisée, ce qui signifie que la marque est toujours utilisée.
Importance de l’usage

En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les éléments de preuve de l’usage, en particulier le montant des ventes des produits mentionnés dans les factures (pièce 1), représentant un nombre assez important de ventes, dont le nombre ne peut être révélé pour des raisons de confidentialité, montrent tous un nombre suffisant de ventes et fournissent suffisamment d’informations sur l’importance de l’usage de la marque.
Selon la demanderesse, «En ce qui concerne les autres factures datées de la période pertinente, il convient de noter que seules de petites quantités du produit «INF ALIVIT Noche/SUE» ou «INF ALIVIT NATURE/GA» ont été vendues dans chaque cas. Les factures ne contiennent que 6-10 unités du produit vendu. Sur la base d’un prix unitaire

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de 6,23 EUR, il en résulte des ventes mensuelles d’un peu moins de 100 EUR (en moyenne 16 unités vendues par mois). Il est douteux que des parts de marché puissent être atteintes ou conservées avec un chiffre d’affaires mensuel moyen de 100 EUR en Espagne. Il convient de tenir compte du fait qu’il s’agit d’un produit fréquemment acheté par les parents, de sorte qu’il ne s’agit nullement d’un produit de luxe».
La division d’opposition n’est pas d’accord avec la demanderesse à cet égard. Tout d’abord, les factures ne sont que des exemples de ventes réalisées, chaque facture comporte en effet un numéro de référence et, lors de l’analyse des factures des différentes années, la numérotation montre des lacunes, ce qui démontre que d’autres factures ont été émises entre elles. Par conséquent, il peut en être déduit que les factures produites sont des exemples indiquant un volume de ventes plus important et corroborent d’autres informations de vente fournies par l’opposante (14/07/2014, T-204/12, Via Vita, EU:T:2014:646, §-29, 36,-39). Enoutre, l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que le titulaire est tenu de produire une copie de toutes les factures émises au cours de toutes les années pertinentes ou de révéler l’intégralité du volume des ventes. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Enoutre, les factures sélectionnées montrent que les ventes ont été réalisées à des clients ayant leur siège dans un très grand nombre de villes/sites espagnols. Deuxièmement, comme indiqué ci-dessus, l’ Office n’apprécie pas la réussite commerciale, un usage même minime (mais pas simplement symbolique ou interne) peut être suffisant pour être qualifié de «sérieux», pour autant qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou acquérir des parts de marché, et qu’il ne limite la protection des marques à un usage commercial à grande échelle. En l’espèce, il peut être déduit de l’ensemble des pièces que le titulaire a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent et que l’usage de la marque n’est certainement pas purement symbolique ou interne.
Tous les éléments de preuve fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage et fournissent des indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Nature de l’usage

L’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE mentionne que l’usage de la marque sous une forme différente de celle sous laquelle celle-ci a été enregistrée constitue également un usage de la marque, pour autant qu’il n’altère pas le caractère distinctif de la marque. Cela signifie que les différences entre la forme sous laquelle la marque est utilisée sur le marché et la forme enregistrée sont acceptables tant que le
caractère distinctif de la marque n’est pas altéré. L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’apporter au signe les variations qui, sans en modifier le
caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006,-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50). En outre, les ajouts n’altèrent pas, en soi, le
caractère distinctif d’une marque. En effet, si l’ajout n’est pas distinctif ou dominant et/ou est faible, il n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée (30/11/2009,-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 29-33; 10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 36). Toutefois, l’ajout d’un élément figuratif peut altérer le
caractère distinctif d’une marque si cet élément figuratif n’est pas considéré comme un simple élément décoratif, mais est dominant et distinctif dans l’impression d’ensemble produite par la marque.

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En l’espèce, la marque antérieure «ALIVIT» est une marque verbale. En plus de figurer dans les éléments de preuve en tant que marque verbale, comme dans les factures, elle apparaît également à plusieurs reprises comme une marque figurative (voir pièces 2 et 3).
Dans ce cas, les modifications se limitent parfois à la légère stylisation et/ou aux différentes couleurs de l’écriture et contiennent parfois quelques mots supplémentaires (par exemple, «SUEÑOS», «Gases», «Confort», «Buenas Noches»), écrits dans une police de caractères plus petite et placés sous le mot «ALIVIT» et non pas moins dominants, mais faisant également référence à une variante des produits «ALIVIT». Tous ces éléments ne constituent pas une altération du caractère distinctif de la marque verbale «ALIVIT». En ce qui concerne l’usage, parfois combiné à la marque «Nutribén», étant distinctif, la division d’opposition souligne que deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées ensemble de manière autonome sans altérer non plus le caractère distinctif. Lefait que la marque en cause soit utilisée conjointement avec d’autres marques n’empêche pas de conclure que la marque a fait l’objet, à elle seule, d’un usage sérieux (arrêt du 18/04/2013,-12/12, SM JEANS/LEVI’S, EU:C:2013:253, § 36).
Pris dans leur ensemble, les éléments de preuve produits sont suffisants pour prouver l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
L’opposante fonde son opposition sur les produits suivants:
Classe 5: Médicaments; produits et préparations pharmaceutiques et vétérinaires; désinfectants et autres produits et préparations pour la guérison humaine et animale.
Dans les éléments de preuve, l’opposante a fait référence aux ventes d’un type de produits uniquement spécifique, ainsi qu’il ressort, par exemple, de l’abréviation figurant dans les factures «INF.» et des traductions figurant sur les différents emballages, à savoir des infusions médicinales pour bébés et enfants.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurssous-catégoriessusceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour laoules sous-catégoriesdontrelèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et

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circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ousous- catégoriescohérentes.
(14/07/2005,126/03, Aladin, EU:T:2005:288, §45-46).
En l’espèce, en ce qui concerne les produits susmentionnés de la marque antérieure, les éléments de preuve prouvent un usage uniquement pour des infusions médicinales pour bébés et enfants, qui peuvent être considérées comme formant une sous- catégorie objective de médicaments; produits et préparations pharmaceutiques; les autres produits et préparations pour la guérison humaine compris dans la classe 5.
En ce qui concerne les autres produits de la marque antérieure, à savoir les produits et préparationsvétérinaires; les désinfectants et les autres produits et préparations pour soigner les animaux compris dans la classe 5, aucun élément de preuve ne permet d’établir l’usage de la marque pour ces produits.
L’argument de l’opposante concernant la classification des produits de la marque espagnole antérieure
L’opposante a fait valoir ce qui suit:
«En 1.943, l’Espagne disposait d’un nomenclator de produits propre (catalogue de produits par classes) qu’elle comptait 100 classes de produits. En effet, la classe⁴⁰ de ce Nomenclater incluait les «produits pharmaceutiques, médicaux, vétérinaires et chimiques en général» entre d’autres produits liés au domaine commercial de l’industrie chimique et pharmaceutique. La demande de marque espagnole no 141.942, cette année, a été ajustée à cette classe 40 pour les produits «Produitschimiques et médicaments, produits et préparations pharmaceutiques, produits et préparations pharmaceutiques, désinfectants et autres produits et préparations pour guérir des êtres humains et des animaux», comme vous pouvez le constater dans la copie du titre du dernier renouvellement que nous joignons en annexe. La marque espagnole no 141.942 ALIVIT a été enregistrée en 1.945 pour tous les produits. Compte tenu du fait que la classification internationale des produits et services a été adoptée lors de la conférence dentaire de Niza en 1.957, et que cette classification était fondée sur la classification établie en 1.935 par la réunion des offices internationaux pour la protection de la propriété industrielle (BIRPI), prédécesseur de l’OMPI. L’Espagne a adopté cette nouvelle classification

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internationale de Niza. Il est évident que l’Espagne a dû adapter les produits de la marque antérieure de cette classification internationale du nomenclatateur espagnol à ce Nomattribut international. À son stade, les autorités espagnoles de la propriété industrielle (registre de la propriété industrielle) ont décidé qu’au moment du renouvellement, les marques adaptaient leurs produits à la classification internationale. Sur ce point, la marque espagnole no 141.942 ALIVIT a modifié sa classe⁴⁰ dans les classes 1st et 5e. La marque espagnole demandée pour une classe a été modifiée en deux classes: Classe 1: Produits chimiques; et classe 5: Produits pharmaceutiques. Dans notre acte d’opposition intitulé «CLASS», nous avons joint l’indication des deux classes suivantes: 1 et 5. Les mentions des produits font référence au renouvellement précédent et sont incluses dans les nouvelles classes mises à jour, mais la mise à jour ne peut modifier les expressions de l’enregistrement original. En tout état de cause, la marque verbale espagnole no 141.942 ALIVIT couvre les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18214359 LIVIT, pour les classes 5 et 32 qui font l’objet^de l’opposition. L’opposition est fondée sur des produits pharmaceutiques en général, et plus particulièrement sur des produits pharmaceutiques pour bébés et enfants qui relèvent de l’usage effectif de la marque. L’opposition est dirigée contre les produits de la demande de marque de l’Union européenne no 18214359 LIVIT, qui appartiennent à la même gamme de produits de la marque enregistrée et utilisée de l’opposante (ces produits, par définition, sont des produits du domaine des soins de santé et relèvent des classes 1, 5 ou 32). Or, en ce qui concerne la demande de marque de l’Union européenne no 18214359 LIVIT, marque verbale, elle a été demandée le 24 mars 2020 pour les classes 5 et 32 8 (sic).»
D’après les éléments de preuve qui précèdent, les produits de l’opposante appartiennent uniquement à la classe 5, étant donné que c’est la finalité des produits qui détermine s’ils sont ou non médicinaux. En effet, les éléments de preuve montrent que les infusions «ALIVIT» de «Nutribén» sont élaborées à l’aide d’extraits solubles de plantes médicinales contrôlées, et il est indiqué que les «gaz ALIVIT» sont propres à soulager la digestive, l’aérophagie, à épousser la combustion et/ou à l’éclat humain et que les «dreams ALIVIT» permettent de soulager et/ou de difficultés à étouper. Par conséquent, il est clair que les produits de l’opposante ont une finalité médicinale.
Pour cette raison, l’affirmation de l’opposante selon laquelle ses produits relèvent également de la classe 32 et selon laquelle, au moment de la mise à jour de la marque antérieure dans la classification de Nice, la classe 32 aurait pu être couverte, doit être rejetée. En outre, il n’existe pas de produits tels que des infusions comprises dans la classe 32, mais seulement des boissons prêtes à consommer la soif, et même s’il existait des infusions comprises dans la classe 30, ces produits seraient également différents de ceux de l’opposante compris dans la classe 5 (pour des raisons d’hygiène).
En outre, la division d’opposition n’a pas le pouvoir discrétionnaire de considérer des produits d’une classe (qui sont correctement classés) comme appartenant à d’autres classes. Par conséquent, les arguments de l’opposante doivent être rejetés comme non fondés.
Remarque finale concernant la preuve de l’usage
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, la division d’opposition considère que l’opposante a démontré l’usage de la marque antérieure, au cours de la

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période pertinente, sur le territoire pertinent, pour desinfusions médicinales pour bébés et enfants compris dansla classe 5, et procédera à l’analyse sur cette base.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage a été prouvé sont les suivants:
Classe 5: Infusions médicinales pour bébés et enfants.
Après les limitations des 13/04/2021, 11/06/2021 et 07/07/2021, les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires pour êtres humains; compléments alimentaires boissons pour êtres humains.
Classe 32: Boissons non alcoolisées; boissons énergétiques; eaux minérales et gazeuses; boissons à base de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons.

Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Produits contestés compris dans la classe 5

Les «compléments alimentaires pour êtres humains» contestés; les compléments alimentaires pour êtres humains sont similaires aux produits de l’opposante. Ces produits peuvent coïncider par leur destination, leurs canaux de distribution et le même public pertinent.
Produits contestés compris dans la classe 32

Les produits contestés compris dans cette classe sont différents des produits de l’opposante compris dans la classe 5. Ces produits ont une nature, une destination et une utilisation différentes. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. En outre, ils

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ne proviennent pas des mêmes entreprises, ils sont proposés via des canaux de distribution différents et ciblent un public pertinent différent.
En l’espèce, la division d’opposition ne partage pas l’avis de l’opposante selon lequel «les produits sous la marque ALIVIT peuvent être considérés dans^la classe 5 comme des produits médicinaux et comme une simple boisson non alcoolique pour les non- bébés dans la classe 32. Même les produits de la marque espagnole, qu’ils aident au consommateur final (bébés et enfants) à expulser ou à faire dormir (sdatif), ont une grande valeur énergétique, et peuvent être considérés comme complémentaires en vitamines avec des effets favorables pour le gaz et le sommeil des enfants et des bébés, étant donné que, comme indiqué ci-dessus, les produits contestés compris dans la classe 32 et ceux de l’opposante compris dans la classe 5 sont différents, étant donné qu’ils ne coïncident par aucun aspect pertinent. Par souci d’exhaustivité, la division d’opposition souligne que les produits de l’opposante sont des herbes médicinales pour la préparation d’infusions à usage médical, tandis que les produits contestés compris dans la classe 32 sont des boissons pour étancher sa soif.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels, par exemple, dans le domaine médical et de la santé, tels que les médecins, les pédiatriciens, les diéticiens et les pharmaciens.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010,-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, 288/08-, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 et jurisprudence citée). C’est également le cas pour d’autres produits compris dans la classe 5, tels que les compléments alimentaires (10/02/2015, T-368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 42-46 et jurisprudence citée), qui peuvent également avoir une incidence sur la santé d’une personne, que ce soit à des fins de prévention ou de guérison.
Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base.
c) Les signes
LIVIT ALIVIT
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Espagne.

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L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Tant la marque antérieure «ALIVIT» que le signe contesté «LIVIT», pris dans leur ensemble, sont des termes dépourvus de signification (pour au moins une partie significative du grand public) et, dès lors, distinctifs.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres «* LIVIT» et leur prononciation; par conséquent, le signe contesté dans son ensemble est inclus dans la marque antérieure. Les marques diffèrent par la première lettre «A» de la marque antérieure et sa prononciation, qui n’est pas partagée par le signe contesté. Sur le plan phonétique, la marque antérieure se prononce en trois syllabes «A-LI-VIT» et le signe contesté en deux syllabes «LI-VIT».
Par conséquent, les signes présentent à tout le moins un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour au moins une partie significative du grand public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Il existe un risque de confusion (y compris le risque d’association) s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils présentent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré et du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les

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facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
En l’espèce, les produits sont en partie similaires et en partie différents. Le public pertinent faisant l’objet de l’appréciation est le grand public dont le niveau d’attention est élevé. La marque antérieure possède un caractère distinctif normal.
Les marques présentent à tout le moins un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique, tandis que leur comparaison conceptuelle est neutre.
Il convient également de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Les différences ne sont donc pas suffisantes pour permettre au public pertinent de distinguer avec certitude l’origine commerciale des produits désignés par les marques en conflit. Le degré d’attention potentiellement accru du public ne remet pas en cause cette conclusion. Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
S’il est de jurisprudence constante que le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin, il ne saurait en être déduit que, en l’espèce, la première lettre supplémentaire de la marque antérieure, «A», peut empêcher que les signes en conflit soient perçus comme similaires. Étant donné que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 23), le consommateur non seulement regardera la première lettre de la marque antérieure, «A», mais considérera également les lettres suivantes, «LIVIT», qui coïncident avec celles du signe contesté. Dès lors, les différences entre les débuts des signes ne suffisent pas à neutraliser la similitude entre les signes en ce qui concerne toutes les autres lettres constituant la majorité des signes (19/04/2013,-537/11, Snickers, EU:T:2013:207, § 41).
Par conséquent, la division d’opposition estime que les différences entre les signes ne suffisent pas à neutraliser les similitudes et à exclure avec certitude tout risque de confusion. Il peut raisonnablement être conclu que les consommateurs, faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, ne seront pas en mesure de distinguer les marques en conflit pour les produits qui sont similaires et les percevront comme ayant la même origine commerciale.
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du grand public et que, dès lors, l’opposition est en partie fondée sur la base de l’enregistrement de la marque espagnole no 141 942 de l’opposante pour la marque verbale «ALIVIT».
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés similaires à ceux de la marque antérieure.
Les autres produits contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.

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FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Pedro DUARTE María del Carmen Chantal VAN Riel GUIMARÃES COBOS PALOMO
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.