LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 3 octobre 2022
Dans l’affaire R 619/2022-5
Barry Callebaut AG Hardturmstrasse 181 8005 Zürich Suisse Demanderesse/requérante
représentée par Meissner Bolte Patentanwälte Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Hollerallee 73, 28209 Bremen (Allemagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 495 225
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président), A. Pohlmann (Rapporteur) et S. Rizzo (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 17 juin 2021, Barry Callebaut AG (ci-après la «demanderesse»), revendiquant la priorité de la marque suisse no 18 112/2020, déposée le 17 décembre 2020 et enregistrée le 16 juin 2021, a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
CACAOFRUIT ELIXIR
pour la liste de produits suivante, telle que limitée le 13 juillet 2022:

Classe 32 — Bières, eaux gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons.

2 Le 26 août 2021, l’examinateur a soulevé une objection sur la base de motifs absolus. La demanderesse n’a pas déposé d’observations.

3 Le 21 février 2022, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:

Le consommateur anglophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification suivante: liquide à base de fruits d’arbre cacao ayant des qualités magiques.

Cela est étayé par les références de dictionnaires suivantes:

• CACAO: «a.s nom de masse: les graines d’un arbre natif pour l’Amérique tropicale, cacao Theobroma (famille Sterculiaceae), à partir desquelles sont préparés du cacao et du chocolat; fèves de cacao»; «Le fruit ou le pod de l’arbre cacao dans lequel les graines sont contenues» (information extraite du dictionnaire Oxford English Dictionary le 26/08/2021 à l’adresse https://www.oed.com/view/Entry/25797? redirectedFrom=cacao+fruit#eid310456232).

• FRUIT: «Le produit comestible d’une plante ou d’un arbre, composé de la semelle et de son enveloppe, notamment lorsqu’il s’agit d’une pulpie juicy, comme dans la pomme, l’orange, la prum, etc.» (information
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extraite du dictionnaire Oxford English Dictionary le 26/08/2021 à l’adresse https://www.oed.com/view/Entry/75072? rskey=BW9rbp&result=1&isAdvanced=false#eid).

• ELIXIR: «Un elixir est un liquide considéré comme ayant des pouvoirs magiques» (informations extraites du Collins English Dictionary le 26/08/2021 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/elixi r).

Le public pertinent percevrait simplement le signe «CACAOFRUIT ELIXIR» comme fournissant l’information purement élogieuse selon laquelle les produits, qui, en l’espèce, sont des bières, des boissons sans alcool telles que les fruits, les eaux minérales et gazeuses et les préparations pour faire des boissons, se composent ou incluent des fruits de cacao sous forme liquide considérés comme ayant des vertus/qualités magiques. À titre d’exemple, les eaux minérales et gazeuses peuvent être perçues comme étant inutilisées avec des fruits cacao et comme ayant des qualités magiques. Le public pertinent n’aura pas tendance à voir dans le signe une quelconque indication de l’origine commerciale, mais simplement des informations laudatives qui servent à souligner les aspects positifs des produits.

4 Le 13 avril 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 30 mai 2022.

Moyens du recours
5 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– La liste des produits est limitée comme indiqué au paragraphe 1 ci-dessus.

– Le signe demandé est conceptuellement vague. Même si l’élément «CACAOFRUIT» est compris comme un fruit de cacao, le signe dans son ensemble reste distinctif. Le terme «ELIXIR» désigne une substance sèche aux propriétés magiques et désigne quelque chose comme un médicament ou la pierre angulaire de la philosophe. Il est utilisé dans les langues européennes depuis le Moyen Âge pour désigner une substance recherchée par des alchimistes ayant la propriété de prolonger la vie et de guérir des maladies. Outre la signification mentionnée par l’Office, le terme «ELIXIR» peut également être traduit par le sang de
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sauvetage ou la potion magique. «ELIXIR» ne désigne pas nécessairement et exclusivement une potion curative et devrait être examiné dans le sens le plus large possible, à savoir comme le terme désignant une substance aux propriétés magiques.
– Récemment, et après avoir lu Harry Potter, le public pertinent sait que l’elixir du roman peut être obtenu de la philosophe Stone.
– Les consommateurs ne présument pas que les produits proposés sous le signe demandé sont susceptibles de prolonger la vie et de guérir des maladies. Le terme «ELIXIR» implique une signification inréelle telle que la désignation fictive d’une substance aux propriétés magiques; chaque consommateur sait d’emblée que des substances aux propriétés magiques n’existent pas. La désignation globale formée par l’utilisation de «CACAOFRUIT ELIXIR» contient donc un degré élevé d’exagération et le recours visant à associer les produits labellisés à des propriétés magiques, selon le cas.

– L’absence de caractère distinctif ne s’applique que si un signe est dépourvu de caractère distinctif.
– Il n’y a pas d’intérêt public à préserver la liberté d’utilisation de l’indication dans l’intérêt du commerce, étant donné que sa signification n’est pas essentielle dans les transactions commerciales étant donné qu’il demeure totalement difficile de déterminer quelles propriétés prétendument magiques les produits sont censés avoir.

– L’Office et l’OMPI ont enregistré de nombreuses marques «Elixir» — une liste de 180 marques est jointe — ce qui démontre que le public ciblé est habitué à l’utilisation de ce terme en tant qu’élément de marques.

– La question de savoir si le consommateur ciblé connaît la structure d’un fruit de l’arbre de cacao en tant que fruit à l’intérieur duquel se trouvent les graines (fèves de cacao), ou s’il pense aux composants d’un fruit de cacao lorsqu’il perçoit la marque et soupçonne déjà d’autres secrets dans le fruit du cacao en raison de la signification de «ELIXIR» en tant que désignation d’une substance magique, reste tout à fait ouverte. Sur le plan conceptuel, le signe contesté reste vague et nécessite une interprétation.
– Le signe demandé possède le caractère distinctif nécessaire au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

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Motifs
6 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

8 Toutefois, le recours n’est pas fondé. Les motifs de la chambre de recours sont exposés ci-après.

Article 7, paragraphe 1, point b) et article 7, paragraphe 2 du RMUE
9 Conformément à l’article 7, point l), sous b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises-(20/10/2011, 344/10-P indirects, 345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 42 et jurisprudence citée; 10/10/2007, T-460/05, Loudspeaker, EU:T:2007:304, § 27).

10 S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (21/10/2004-, 64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 41; 21/01/2010, 398/08-P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 35; 04/10/2001,-517/99, Bravo, EU:C:2001:510, § 40). Il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres types de signes (21/10/2004-, 64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 32, 44; 21/01/2010, 398/08-P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 36).

11 Toutefois, si les critères d’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour les différentes catégories de marques, il se peut que, aux fins de l’application de ces critères, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que celles d’autres catégories (21/10/2004,
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64/02-P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 24; 04/10/2007, 144/06-P, Tabs (3D), EU:C:2007:577, § 36, 38; 21/01/2010, 398/08-P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29,
§ 37).
12 Une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au- delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services en cause (11/12/2012,-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663, § 22; 06/06/2013, T-126/12, Inspired by efficiency, EU:T:2013:303, § 24).

13 Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (20/10/2011, 344/10--P COD 345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 43 et jurisprudence citée).
14 En l’espèce, les produits visés par la marque demandée sont des bières, des boissons non alcooliques et des sirops pour faire des boissons. Ces produits s’adressent principalement au grand public mais aussi à un public spécialisé, par exemple dans le secteur de l’hôtellerie, de la restauration et de la restauration.

15 Il convient de distinguer la définition du public pertinent du degré d’attention que ce public portera aux produits en cause (19/11/2014, 138/13-, VISCOTECH, EU:T:2014:973, § 47). Étant donné que les produits en cause sont des boissons, essentiellement des produits peu onéreux se trouvant dans un large éventail de magasins et qui sont achetés régulièrement, le niveau d’attention du public concerné est censé être tout au plus moyen, voire relativement faible (12/02/2014,-570/11, La qualité est la meilleure des recettes, EU:T:2014:72, § 30-31; 13/09/2016, T-390/15, 3D (fig.)/3D’S et al., EU:T:2016:463, § 39).
16 L’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne. La marque étant composée de mots anglais, c’est la perception du consommateur de langue anglaise qui doit être prise en compte.

17 Le signe contesté est la marque verbale «CACAOFRUIT ELIXIR».
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18 La chambre de recours partage l’avis de l’examinatrice selon lequel les consommateurs anglophones, en voyant le signe sur ou en rapport avec les produits concernés, le percevront immédiatement en ce sens que la demanderesse propose à ses clients un liquide à base du fruit de l’arbre cacao qui possède des «magiques», c’est-à-dire des qualités exceptionnelles. En d’autres termes, l’expression «CACAOFRUIT ELIXIR» reflète la promesse de la demanderesse selon laquelle les consommateurs peuvent acheter des boissons à base de fruits de cacao qui possèdent des propriétés bénéfiques exceptionnelles.

19 Les produits demandés couvrent une large gamme de boissons ou de préparations pour faire des boissons, qui peuvent être faites de fruits de cacao ou contenir des ingrédients ou des arômes de fruits de cacao, par exemple des boissons de fruits à base de cacao ou des bières dégusant le cacao.
20 L’expression «CACAOFRUIT ELIXIR» est composée de deux mots du langage courant et n’est pas inhabituelle au regard des règles syntaxiques, grammaticales ou phonétiques. Le fait que le terme «cacao fruit» soit normalement écrit en deux mots n’est pas un élément créatif susceptible d’empêcher l’absence de caractère distinctif intrinsèque de ce terme [08/06/2020, R 92/2020-5, CACAOFRUIT experiences (fig.), § 20; 01/09/2020, R 447/2020-5, CACAOFRUIT experiences (fig.) II, § 22).
21 La demanderesse fait valoir que la marque contestée est vague sur le plan conceptuel. En outre, elle soutient que le terme «ELIXIR» a d’autres significations (telles que le sang de sauvetage ou la magie) que le sens indiqué par l’examinatrice (liquide avec pouvoir «magique») et qu’il ne désigne pas nécessairement et exclusivement une potion curative. Cela est confirmé par les entrées suivantes du dictionnaire pour le mot «elixir»:
1. au sens de la panacée: une substance imaginaire censée pouvoir prolonger la vie et changer de métaux communs en or;

2. au sens du sirop: un médicament liquide mélangé au sirop;

3. au sens de quintessence;

4. dans le sens de tous: ce qui est censé remédier à toutes les affections ou problèmes;

5. au sens de la distillation: une essence concentrée;

6. au sens de l’essence: liquide concentré destiné à aromatiser les aliments
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(Collins Dictionary Online, https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english-thesaurus/e lixir#elixir__1, consulté le 26/09/2022);

Une substance, généralement liquide, dotée d’un pouvoir magique pour guérir, améliorer ou conserver quelque chose
(Cambridge Dictionary Online, https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/elixir, consulté le 26/09/2022).

22 Toutefois, comme déjà indiqué au point 13 ci-dessus, l’appréciation de la marque doit être effectuée dans le contexte des produits demandés. En tant que tel, ce contexte apporte un éclairage considérable quant à la manière dont les consommateurs percevront la marque contestée. Même lorsque la marque présente des éléments d’imprécision dans son contenu conceptuel ou lorsqu’elle peut avoir plusieurs significations différentes lorsqu’elle est considérée isolément, de tels éléments vagues ou confus ou différentes interprétations peuvent être réduits ou écartés lorsque les consommateurs sont confrontés à la marque dans le contexte des produits concernés.

23 Le signe contesté ne définit pas spécifiquement si les propriétés bénéfiques des produits contestés (boissons et préparations pour leur fabrication) proviennent de la qualité du fruit du cacao lui-même ou s’il s’agit de boissons salées ayant simplement un goût de cacao. Elle reste ouverte si les effets bénéfiques remarquables des produits sont de guérir des maladies, de prolonger la vie ou d’autres avantages.

24 Lorsqu’il sera confronté à l’expression «CACAOFRUIT ELIXIR» dans le contexte des produits en cause (boissons et préparations pour faire des boissons), le consommateur percevra le message selon lequel les produits sont des boissons à base de fruits de cacao qui possèdent des propriétés fantastique liées à la santé (voir définitions 1. et 4. du Collins Dictionary Online, citées ci-dessus au point 21). En ce qui concerne les «bières», il est notoire que ces boissons sont proposées et vendues avec toutes sortes d’arômes incluant le goût de fruits, de café ou de chocolat (voir, par exemple, https://www.themanual.com/food-and-drink/best-chocolate- beers/, recherche effectuée le 3 octobre 2022).

25 Même si l’on considérait que la demande contestée était «vague sur le plan conceptuel» et ne fournissait aucun message ou information clair et précis en ce qui concerne les propriétés des produits, il existe toujours un rapport suffisamment étroit entre la signification du signe contesté et les produits désignés par la marque. Le public pertinent ne s’attend pas à ce que les slogans
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promotionnels soient précis ou décrivent pleinement les caractéristiques des produits et services en cause. Il s’agit plutôt d’une caractéristique commune des slogans promotionnels de ne transmettre que des informations abstraites et vagues permettant à chaque consommateur d’apprécier que ses besoins individuels sont satisfaits. Ainsi, la jurisprudence a systématiquement refusé l’enregistrement à des slogans qui pourraient, a priori, apparaître comme «vagues et indéfinis» dans l’abstrait (03/07/2003, T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183; 11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663; 12/07/2012, 311/11-P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460; 23/09/2011, T-251/08, Passion for better food, EU:T:2011:526; 07/09/2011, T-524/09, Better home and garden garden, EU:T:2011:434; 08/02/2011, T-157/08, Insulate for life, EU:T:2011:33; 05/12/2002, T-130/01, Real People, Real Solutions, EU:T:2002:301; 17/11/2009, T-473/08, Thinking ahead, EU:T:2009:442).
26 En tout état de cause, un consommateur confronté à la marque contestée ne s’abstiendra pas de prendre en considération diverses interprétations possibles mais, en ce qui concerne les produits en cause (les boissons), percevra simplement le message promotionnel comme se rapportant à la qualité remarquable des produits.

27 La chambre de recours rejoint la demanderesse sur le fait que le public pertinent ne supposera pas que les produits proposés sous la marque contestée contiennent des propriétés «magiques», c’est-à-dire des propriétés exceptionnelles. Toutefois, il est notoire que les slogans publicitaires utilisent une certaine quantité de boiseries et d’exagération afin de décrire des caractéristiques souhaitables des produits à des fins de commercialisation (13/12/2017, R 1635/2017-4, Für Dein bestes Zuhause der Welt, § 17; 09/11/2016, R 1094/2016-5, JAMAIS MIS FIN À LA COUPE, § 30). Les consommateurs pertinents reconnaîtront aisément l’exagération et percevront «CACAOFRUIT ELIXIR» simplement comme un message laudatif non équivoque évoquant les caractéristiques positives des produits (07/10/2015,-642/14, EQUIPMENT FOR LIFE, EU:T:2015:753, § 37, 39).
28 La chambre de recours conclut dès lors que l’expression «CACAOFRUIT ELIXIR» est dépourvue de caractère distinctif pour tous les produits demandés compris dans la classe 32. Les consommateurs de ces produits percevront donc les mots comme un message de marketing purement promotionnel (25/05/2016,-422/15 indirects T-423/15, THE DINING EXPERIENCE, EU:T:2016:314, § 67, 76; 08/06/2020, R 92/2020- 5 CACAOFRUIT experiences (fig.), § 22; 01/09/2020, R 447/2020-5, CACAOFRUIT experiences (fig.) II, § 23). Ainsi, la
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fonction principale de l’expression en cause n’est pas de distinguer les produits concernés, mais d’inciter le public pertinent à acheter les boissons de la requérante à base de fruits de cacao en exagérant leurs aspects positifs, à savoir qu’ils ont des propriétés saloniques remarquables, comme l’a un élélixir.

29 Même si l’on considérait que les mots «CACAOFRUIT ELIXIR» ne sont pas purement laudatifs et promotionnels, le résultat serait le même. Dans ce cas, le signe dans son ensemble véhiculerait un simple message factuel selon lequel les produits sont des boissons à base de fruits à base de cacao aux propriétés exceptionnellement bénéfiques [08/06/2020, R 91/2020-5, 100 % PURE CACAO FRUIT WHOLEFRUIT (fig.), § 39]. Par conséquent, c’est à bon droit que l’examinateur a refusé la protection de la marque conformément à l’article 7, point l), sous b), du RMUE pour les produits contestés.

30 Enfin, la demanderesse fait référence aux enregistrements de marques de l’Union européenne et aux enregistrements internationaux, qu’elle considère comme similaires et qui devraient être considérés comme des indices du caractère enregistrable de la marque contestée, étant donné qu’ils sont composés de l’élément «elixir» ou qu’ils contiennent. Toutefois, les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office [30/11/2017,-101/15-102/15-, Blue and Silver (marque de couleur), EU:T:2017:852, § 97; 20/07/2017, T- 612/15, RAPPRESENTAZIONE DI TRE STRISCE VERTICALI, EU:T:2017:537, § 71). Bien que l’Office doive tenir compte de marques similaires, voire identiques, il n’est lié par aucun enregistrement antérieur. En particulier, les chambres de recours ne sont, en tout état de cause, pas liées par les décisions d’instances inférieures de l’EUIPO (22/05/2014,-228/13, exact, EU:T:2014:272, § 48).

31 Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus
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(10/03/2011,-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 77 et jurisprudence citée).

32 En tout état de cause, les exemples de marques de l’Union européenne ou d’EI cités par la demanderesse concernent des affaires qui ne sont pas totalement comparables à l’espèce. Nombre de ces marques sont enregistrées pour différents produits et/ou services compris dans d’autres classes, comme la MUE no 2 535 235 «ELIXIR» pour des produits compris dans la classe 11, no 2 471 415 pour la classe 9, la MUE no 18 083 679 «ELIXIR» pour la classe 19 et la MUE no 18 399 261 «ROUGE ELIXIR» pour la classe 3. D’autres contiennent un élément distinctif qui leur confère le caractère distinctif nécessaire, comme l’enregistrement international no 1 494 500 «Dr. Meral’ s Elixir» (l’élément distinctif est «Meral»), la MUE no 18 555 691 «MGK MANA Elixir» (l’élément distinctif est «MGK MANA») et la MUE no 18 429 182 «QUADRO ELIXIR» (l’élément distinctif est «QUADRO»). Certains de ces enregistrements contiennent des éléments figuratifs distinctifs, tels que la marque de l’Union
européenne no 3 657 244 et la marque de l’ Union
européenne no 3 768 132 , qui les rendent distinctifs.

33 Par ailleurs, les chambres de recours ont confirmé l’absence de caractère distinctif du terme «elixir» pour des produits compris dans la classe 32 [17/07/2017, R 789/2017-4, confirmant le refus de l’enregistrement international no 1 312 288 «THE SUPER ELIXIR NOURISHING PROTEIN (fig.), pour des produits compris dans les classes 5 et 32] ou d’autres produits (05/05/2021-5, R 1804/2020-5, Elixr, pour 3; 18/09/2012, R 2583/2011-2, ELIXIR ESSENTIEL, pour les classes 3, 5 et 44; 28/07/2011, R 2294/2010-4, ELIXIR DE VIDA, pour la classe 3).

34 La chambre de recours a tenu compte des enregistrements précédents cités par la demanderesse, mais conclut que la marque contestée est dépourvue du caractère distinctif intrinsèque minimal pour toutes les raisons susmentionnées.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

Rejette le recours;
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann S. Rizzo
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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