EUIPO, 4 juillet 2022, n° 000049527

EUIPO 4 juillet 2022

Arguments

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Accepté
Non-usage de la marque
La division d'annulation a constaté que la titulaire de la marque n'avait pas prouvé l'usage sérieux de la marque pour certains produits et services, entraînant la déchéance de la marque pour ces catégories.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 4 juil. 2022, n° 000049527
Numéro(s) :	000049527
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	MUE partiellement annulée
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Texte intégral

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DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 49 527 (REVOCATION)
ePlus Inc., 13595 Dulles Technology Drive, 20171-3413 Herndon, États-Unis d’Amérique (demanderesse), représentée par FRKELLY, 27 Clyde Road Ballsbridge, Dublin 4, Irlande (mandataire agréé)
un g a i ns t
Telefónica Germany GmbH indirects Co. OHG, Georg-Brauchle-Ring 50, 80992 Munich (titulaire de la MUE), représentée par Lorenz Seidler Gossel Rechtsanwälte
Patentanwälte Partnerschaft mbB, Widz Seidler Gossel Rechtsanwälte
Patentanwälte Partnerschaft mbB, Widz Seidler Gossel Rechtsanwälte
Patentanwälte Partnerschaft mbB, Widz Seidler Gossel Rechtsanwälte
Patentanwälte Partnerschaft mbB. 23, 80538 Munich (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 04/07/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie en partie.
2. À compter du 12/04/2021, la titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 1 132 299 pour une partie des produits et services contestés, à savoir:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs.
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission de messages; services à valeur ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.

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Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction, programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits et services restants, à savoir:
Classe 9: Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
4. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 12/04/2021, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque
de l’Union européenne no 1 132 299 (marque figurative) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits et services désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs; Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications, en particulier services de radiotéléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, en particulier des réseaux de radiotéléphonie mobile; transmission de messages; services à valeur ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction,

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programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
L’affaire pour le demandeur
La demanderesse a fait valoir que la marque de l’Union européenne contestée n’avait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans pour l’ensemble des produits et services contestés et devait être déclarée déchue de ses droits. Elle a ajouté que la titulaire avait renoncé aux services en classes 35, 37, 39 et 42. Par conséquent, les produits et services restants couverts par la marque sont ceux des classes 9 et 38.
La requérante a indiqué que les éléments de preuve produits par le titulaire ne démontraient pas un usage sérieux de la marque dans une mesure suffisante pour aucun des produits et services de l’enregistrement autres que les cartes SIM. La demanderesse a examiné en détail chacun des différents éléments de preuve. Elle a considéré que la renommée historique de la marque n’était pas pertinente dans le cadre de la présente procédure. Elle a fait valoir que la titulaire n’avait fourni aucune preuve à l’appui de sa revendication de renommée et que la marque n’avait pas fait l’objet d’un usage intensif depuis que Telefonica a acquis E-Plus Gruppe en 2014. La marque a été supprimée après cette acquisition et remplacée par la marque «O2», comme indiqué à l’annexe 1. Les éléments de preuve produits à l’annexe 2 datent largement de 2016 et antérieurs. La référence à «E-plus» à l’annexe 3 n’est pas faite à la marque mais à son ancien titulaire, la société «E-plus Gruppe». En outre, les tableaux ne précisent pas le nombre d’abonnés aux services proposés sous la marque. La part de marché est indiquée comme celle de la combinaison Telefonica et E-Plus et il est donc impossible de déterminer si la marque a été utilisée au cours de cette période. La plupart des éléments de preuve produits à l’annexe 8 sont antérieurs à la période pertinente. Les décisions de l’EUIPO produites n’ont aucune incidence sur le présent recours en annulation. L’un (B 3 111 022) fait l’objet d’un recours (28/10/2021, B) et fait uniquement référence à la renommée de l’enregistrement allemand no DE 302015061444 de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Le simple fait que la division d’opposition ait considéré que les éléments de preuve étaient suffisants en l’espèce ne les rend pas automatiquement pertinents, et encore moins suffisants, aux fins de la présente procédure d’annulation. L’annexe 24 fait référence à une décision d’annulation (21/04/2022, C 48 367) faisant l’objet d’un recours de la demanderesse en nullité (R 0951/2022-1, déposée le 30/05/2022). Dès lors, la décision ne saurait être invoquée.
La demanderesse a produit les documents suivants:
Annexe 1: post blog, datée du 03/02/2016, intitulée «Telefonica Deutschland Transfert BASE et E-Plus vers le monde O2 de la marque». Annexe 2: Captures d’écran du site internet «Bundesnetzagentur» (Agence fédérale des réseaux);

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L’affaire concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne
La titulaire a produit des éléments de preuve afin de prouver l’usage de la marque contestée pour les cartes SIM comprises dans la classe 9 et tous les services compris dans la classe 38. Elle indique que les produits et services sont fournis dans le passé par E-Plus Service GmbH Bimbo Co. KG, qui fusionne avec la titulaire. Les légères
variations – ; E-Plus; ; eplus — dans laquelle la marque contestée a été utilisée, elle n’altère pas son caractère distinctif. L’usage a eu lieu en Allemagne. Les éléments de preuve montrent un usage pour des bons dans le secteur prépayé, des sacs de démarreurs prépayés, des cartes
SIM, des paquets SIM, qui relèvent de la catégorie plus large des cartes SIM (Module d’identification des abonnés). Les éléments de preuve démontrent également l’usage des services compris dans la classe 38. La titulaire a produit plusieurs captures d’écran de la page d’accueil d’E-Plus Service GmbH télétravail Co. KG de 1999 à 2016 (annexe 2). Elle a fait valoir que le signe était utilisé pour des services de télécommunications mobiles et a présenté un aperçu de l’Agence fédérale allemande du Net, datée de mars 2017, concernant le développement des participants dans les communications mobiles (annexe 3). Elle fait référence à des graphiques, datés du 30/09/2017, concernant le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne, à partir d’un rapport sur les télécommunications mobiles (annexe 4). Elle a produit des captures d’écran du site web www.eplus.de de 2014 à 2017 faisant référence à des services de communications mobiles, en particulier des services prépayés. Elle a fait valoir qu’elle avait utilisé la marque sur des bons dans le secteur prépayé (annexe 6) et que la marque était visible depuis 1997 dans environ 50 000 points de vente en Allemagne. Elle a fait valoir qu’elle utilisait le
bon marqué en Allemagne entre les années 2017 et 2020, pour un chiffre d’affaires moyen de 266 millions d’euros par an. Elle utilisait également la marque en Allemagne depuis 2015 sur des points en argent et en ligne pour un chiffre d’affaires moyen de 100 millions d’EUR. La marque E-Plus est utilisée depuis 2017 et reste utilisée, dans une large mesure, pour la vente de services de communications mobiles prépayées, via 4 000 succursales Aldi. La titulaire avait également utilisé la marque par l’intermédiaire de sa filiale Ortel Mobile, qui offrait des appels de téléphones portables à des pays européens et internationaux à titre prépayé.
De 2016 à 2020, Ortel Mobile GmbH a vendu environ 1.6 millions de sacs SIM par an en Allemagne. La titulaire s’est référée aux décisions de l’EUIPO et à une décision du tribunal de district de Cologne de 2019 indiquant que la marque contestée était notoirement connue. Enfin, la titulaire a fait valoir que, hormis les cartes SIM, la marque contestée était utilisée pour les autres produits compris dans la classe 9. Elle a relevé que la demanderesse confond l’usage des marques e-plus avec l’utilisation de la dénomination sociale correspondante. Bien que la société E-Plus ait disparu avec la fusion, la marque notoirement connue e-plus a été maintenue par le nouveau propriétaire, Telefonica. Enfin, la titulaire a répondu à chacune des critiques formulées par la demanderesse à l’égard de chaque annexe individuelle et a soumis un plus grand nombre de décisions de l’EUIPO.

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MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37, 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 05/03/2002. La demande en déchéance a été déposée le 12/04/2021. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours des cinq années précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 12/04/2016 au 11/04/2021 inclus, pour les produits et services contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 09/06/2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: une déclaration sur l’honneur du titulaire, datée du 08/04/2021;

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Annexe 2: compilation de captures d’écran de la page d’accueil de www.eplus.de, de E-Plus Service GmbH télétravail Co. KG, de 1999 à 2016 et de traductions partielles;
Annexe 3: rapport de la Federal Net Agency («Bundesnetzagentur»), daté du 02/03/2017, concernant le développement de la titulaire dans les communications mobiles, accompagné de traductions pertinentes;
Annexe 4: des graphiques concernant le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne pour le T3 2017, datés du 30/09/2017, et extraits d’un rapport sur les télécommunications mobiles disponible à l’adresse www.smartweb.de;
Annexe 5: captures d’écran de www.eplus.de datées de 3, 5 et 18/07/2014; 20/01/2015; 5 et 06/02/2015; 28/08/2015; 05/09/2015; 22/07/2016; 03/08/2016; 29 et 30/04/2017; et 21 et 26/06/2017, prises à l’aide de la Wayback Machine «archive.org»;
Annexe 6: captures d’écran des sites web https://www.lidl.de/de/e-plus-code-ueber- 15/p262079 et https://kartenwelt.rewe.de/e-plus.html, datées du 23/10/2019;
Annexe 7: une déclaration sous serment du directeur du partenaire de la titulaire, Sales parue Voucher Partner, datée du 21/01/2021;
Annexe 8: une déclaration sous serment du responsable du contrôle de BTP auprès d’E-Plus Mobilfunk GmbH télétravail CO. KG, datée du 23/04/2015;
Annexe 9: déclaration sous serment du responsable partenaire de la titulaire, datée du 30/01/2019;
Annexe 10: une impression du site web www.rossmann.de de la chaîne de chimiste «Rossmann», datée du 29/01/2019, montrant la publicité d’E-Plus de cartes de téléphones mobiles prépayées;
Annexe 11: un échantillon de reçus, datés du 30/01/2019, pour l’achat d’un bon E-Plus dans un magasin de chimiste DM à Düsseldorf et un reçu pour l’achat d’un bon E-Plus dans une station d’essence de Shell à Düsseldorf;
Annexe 12: photo d’un distributeur automatique de Volksbank Stuttgart eG, qui porte
également la marque;
Annexe 13: une déclaration sous serment datée du 20/01/2021 de la titulaire de la marque de l’Union européenne, datée du;
Annexe 14: une déclaration sur l’honneur du directeur général d’Ortel Mobile GmbH, datée du 20/01/2021;
Annexe 15: Ortel Mobile Poters utilisé en janvier 2019;
Annexe 16: capture d’écran datée du 31/01/2019 du site web www.telefonica.de;
Annexe 17: Décision de l’EUIPO (27/07/2017, B 2 712 811);

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Annexe 18: Décision de l’EUIPO (23/11/2017, B 2 514 449);
Annexe 19: Décision de l’EUIPO (20/12/2017, B 2 790 577);
Annexe 20: Décision de l’EUIPO (20/12/2017, B 2 739 640);
Annexe 21: décision du tribunal de district de Cologne (07/05/2019, 31 O 228/18), et traductions pertinentes;
Annexe 22: décision de la cinquième chambre de recours [17/06/2019, R 656/2019-5, E + EMAIS TAILOR (fig.)/e· plus (marque fig.) et al.].
OBSERVATIONS LIMINAIRES
Éléments de preuve supplémentaires
Les 03/12/2021, 04/05/2022 et 09/06/2022, après l’expiration du délai imparti, la titulaire de la MUE a produit des éléments de preuve supplémentaires, à savoir:
Annexe 23: Décision de l’EUIPO (28/10/2021, B 3 111 022); Annexe 24: Décision de l’EUIPO (21/04/2022, C 48 367). Annexe 25: Décision de l’EUIPO (09/06/2022, C 48 367).
Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est tenu de produire la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des preuves pertinentes ont été produites en temps utile et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées. Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Le fait que les éléments de preuve supplémentaires n’aient été produits qu’après l’expiration du délai, comme il ressort des dates des documents, justifie le dépôt tardif de ces éléments de preuve.
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc de tenir compte des éléments de preuve supplémentaires.

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Toutefois, la question de savoir si l’Office peut ou non exercer le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour tenir compte des éléments de preuve supplémentaires peut rester en suspens, étant donné que les éléments de preuve produits dans le délai imparti suffisent à prouver l’usage sérieux requis de la marque contestée, au moins pour une partie des produits et services, et que les éléments de preuve supplémentaires ne changeraient pas l’issue de l’affaire. Il n’est donc pas nécessaire de rouvrir la phase contradictoire de la procédure. En outre, ces décisions ne sont pas définitives (deux d’entre elles font l’objet d’un recours et la troisième est toujours dans le délai de recours). La décision B 3 111 022 faisait uniquement référence à l’enregistrement de la marque allemande no 30 2015 061 444 «E-Plus» et énumérait des éléments de preuve antérieurs à la période pertinente, à savoir des éléments de preuve de 2011 à 2015. En outre, les décisions C 48 367 et C 48 389, qui sont très similaires, sont fondées sur des motifs différents [article 59, paragraphe 1, point b)]. Seul l’usage de la marque a été reconnu sans préciser les produits et services, étant donné que cela n’était pas nécessaire aux fins de ces décisions.
Déclarations sous serment
En ce qui concerne les déclarations sous serment, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. La valeur probante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve. En l’espèce, les déclarations sont accompagnées de preuves telles que des photos, des emballages et des publicités. À la suite des explications fournies par la titulaire de la marque de l’Union européenne et des données visibles dans d’autres éléments de preuve, une partie des informations contenues dans les déclarations sous serment peut être recoupée avec d’autres éléments de preuve trouvés dans d’autres documents.

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Examen des différents éléments de preuve
La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage pour les produits et services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Usage par un tiers
Aux termes de l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
Le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait produit des preuves de l’usage de sa marque par un tiers montre implicitement qu’elle a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225). En outre, la titulaire de la MUE a précisé que, bien que la société E-plus ait disparu avec la fusion avec la société Telefonica, la marque a été maintenue par le nouveau titulaire de la marque.
Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation considère que l’usage par cette autre société a eu lieu avec le consentement de la titulaire de la marque de l’Union européenne et, par conséquent, équivaut à un usage par la titulaire de la MUE elle-même.
Sur la renonciation partielle
Le 23/04/2021, la titulaire de la MUE a déclaré renoncer partiellement à son enregistrement pour certains produits et services, à savoir tous les services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42.
Dans sa communication du 03/05/2021, l’Office a informé la titulaire que la demande de renonciation partielle pour les services susmentionnés avait été transmise à la demanderesse pour examen, en vue d’un éventuel retrait de la demande en déchéance.
Le 22/10/2021, la demanderesse a répondu que, selon elle, une fois qu’une décision sur le fond est devenue définitive, la renonciation sera enregistrée pour les produits et/ou services pour lesquels la déchéance de la MUE contestée n’a pas été prononcée, le cas échéant.
Le 26/10/2021, l’Office a informé la demanderesse que, la demande en déchéance ayant été maintenue, la suspension de la renonciation partielle était également maintenue et la procédure se poursuivra jusqu’à ce qu’une décision définitive sur le fond soit rendue.
Par conséquent, aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée, la division d’annulation tiendra compte de tous les produits et services contestés mentionnés dans la demande en déchéance.

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APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS
Durée de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période pertinente.
Tous les éléments de preuve ne datent pas de la période pertinente. Les preuves relatives à l’usage en dehors de la période pertinente ne sont pas prises en considération, à moins qu’elles ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente.
En ce qui concerne la durée de l’usage, il est important de rappeler que seules les marques dont l’usage sérieux a été interrompu pendant une période ininterrompue de cinq ans sont soumises aux sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Par conséquent, il suffit pour éviter ces sanctions qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie seulement de cette période [16/12/2008-, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52 09/07/2009, R 623/2008 4-, Walzer Traum (fig.)/Walzertraum, § 28].
Les éléments de preuve de l’usage produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours de la période pertinente, tels que des captures d’écran de sites internet, des reçus d’achat et des publicités (affiches), contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer que la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne [voir article 18, paragraphe 1, du RMUE et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE].
Tous les documents montrent que le lieu de l’usage est l’Allemagne. Cela peut être déduit de la langue des documents (l’allemand), de la devise mentionnée et de certaines adresses du pays.
Le Tribunal a jugé, à de nombreuses reprises, que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un seul État membre de l’Union européenne (par exemple, en Allemagne), voire dans une seule ville d’un État membre, est suffisant pour satisfaire au critère de l’étendue territoriale [07/11/2019-, 380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 81].
Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Nature de l’usage: usage en tant que marque
La nature de l’usage exige, entre autres, que la marque de l’Union européenne contestée soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de distinguer les produits et les services de différents fournisseurs.

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Il y a usage «pour des produits» lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne sur les produits qu’il commercialise. En outre, même en l’absence d’apposition du signe, il y a usage «pour des produits ou des services» au sens de cette disposition lorsque le tiers utilise ce signe de telle manière qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne du tiers et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers (11/09/2007, 17/06-, Céline, EU:C:2007:497, § 21-23).
Les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne montrent que le signe est utilisé sur des bons, des emballages, des points de vente, des reçus d’achat, en haut des pages internet, et sur les cartes ou affiches SIM.
Par conséquent, il existe suffisamment d’indications pour démontrer que le signe est utilisé pour indiquer l’origine commerciale des produits et services et qu’il est utilisé en tant que marque.
Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée
La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE nécessite en outre la preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci qui, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée.
La marque contestée est enregistrée en tant que marque figurative et a
été utilisée sous le nom d’E-Plus; E-Plus; ; et
.
L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle elle a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière, dans l’exploitation commerciale de celle-ci, de la modifier de manière à ce que, sans en modifier le caractère distinctif, elle puisse être mieux adaptée aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (-23/02/2006, 194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
Il convient d’examiner si la forme sous laquelle la marque contestée est utilisée comporte des différences qui affectent son caractère distinctif ou si, malgré les différences, la marque utilisée et la MUE contestée possèdent le même caractère distinctif.
L’omission de la couleur ou la légère modification de la couleur n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée, étant donné que l’élément verbal reste l’élément proéminent. Le symbole supplémentaire «+» est une représentation de l’élément «PLUS», qui renforce ce mot. Elle est perçue comme une

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différence mineure qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
Par conséquent, l’usage de la marque de l’Union européenne contestée sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif est démontré.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (voir, par exemple, 08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
La Cour a jugé qu’ «il n’est pas nécessaire que la marque soit toujours quantitativement importante pour être qualifiée de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).
Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis ne peut, dès lors, être fixée. Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (-27/01/2004, 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).
Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que le titulaire de la marque de l’Union européenne apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37).
Les quantités mentionnées dans les déclarations sous serment montrent que des quantités importantes de cartes de téléphones portables prépayées ont été vendues au cours de la période pertinente, atteignant ainsi un chiffre d’affaires important. Par exemple, 50 000 cartes SIM ont été vendues entre 2016 et 2020 (annexe 1); le nombre de bons émis par les systèmes de points de vente s’élevait à 59 millions d’EUR entre 2017 et 2020 et le chiffre d’affaires s’élevait à environ 1 063 millions d’EUR pour la même période. En outre, le chiffre d’affaires via les cashpoints et la banque en ligne s’élevait à 301 millions d’EUR entre 2018 et 2020 (annexe 7), et 8.1 millions de pièces de jeux SIM ont été vendues entre 2016 et 2020 (annexe 14). Par conséquent, les déclarations sous serment, ainsi que les captures d’écran de sites internet (annexes 2 (pour l’année 2016), 5, 6 et 10); le rapport de la Federal Net Agency («Bundesnetzagentur») montrant que le nombre d’abonnés était d’environ 44 millions par trimestre en 2016 pour Telefonica et E-Plus (annexe 3); les graphiques montrant que les parts de marché des opérateurs de réseaux mobiles en 2017 en Allemagne étaient de 38 % pour O2 et E-Plus (annexe 4); certaines recettes pour l’achat de bons E-Plus en 2019 (annexe 11); des publicités (affiches) datées du 04/2019 (annexe 15); ainsi que le nombre important de supermarchés exploités par dm Drogeriemarkt, Penny, REWE, Rossmann et Lidl en Allemagne (annexes 7, 10 et 11) et des cashpoints (annexe 12), prouvent l’usage du signe en Allemagne tout au long de la période pertinente.

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Par conséquent, il existe suffisamment d’informations concernant le volume commercial, la durée et la fréquence de l’usage pour démontrer que la titulaire de la marque de l’Union européenne a sérieusement essayé de maintenir ou de créer une position commerciale en Allemagne. À tout le moins pour une partie des produits et services, comme expliqué ci-dessous.
Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
La marque de l’Union européenne contestée est enregistrée pour les produits et services suivants:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs; Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications, en particulier services de radiotéléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, en particulier des réseaux de radiotéléphonie mobile; transmission de messages; services à valeur ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction, programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
Toutefois, les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, lorsqu’il n’existe des causes de déchéance que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, le titulaire n’est déchu de ses droits que pour ces produits et services.

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Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.
En outre, admettre qu’une marque antérieure ne soit réputée enregistrée que pour la partie des produits ou des services pour laquelle un usage sérieux a été établi […] doit se concilier avec l’intérêt légitime du titulaire de pouvoir à l’avenir étendre sa gamme de produits ou de services, dans la limite des termes décrivant les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée, en faisant usage de la protection que l’enregistrement de la marque lui confère.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288)
Le consommateur recherchant principalement un produit ou un service pour répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause est essentielle pour déterminer son choix. Par conséquent, il revêt une importance fondamentale dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services (13/02/2007-, 256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 29).
La titulaire de la marque de l’Union européenne a admis que les services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42 n’avaient pas été utilisés et n’a pas présenté d’observations ou de preuves ni invoqué de justes motifs pour le non-usage de ces services spécifiques. Il y a donc lieu de prononcer la déchéance de la marque contestée pour ces services.

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En ce qui concerne les autres produits et services compris dans les classes 9 et 38, la requérante conteste que la marque contestée ait été utilisée pour d’autres produits que les cartes SIM.
Toutefois, la division d’annulation ne peut être totalement d’accord avec cette affirmation. La titulaire de la marque de l’Union européenne a effectivement démontré qu’elle vendait des cartes SIM, mais aussi qu’elle fournissait des services de télécommunications mobiles.
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucun élément de preuve démontrant qu’elle avait fourni les produits et services restants. En effet, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 9 (à l’exception des cartes SIM (module d’identification SIM)), la titulaire n’a produit que deux photographies — l’une d’un téléphone portable, l’autre d’une carte Base UMTS Express card E800 — et a conclu que ces documents prouvent que la marque contestée est utilisée depuis des décennies pour tous les autres produits compris dans la classe 9. Il va de soi que deux photographies ne permettent pas de conclure que la titulaire a sérieusement essayé d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent pour des appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier les terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de conduites, appareils de rechargement sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de transmission automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs. Par conséquent, aucun usage sérieux de la marque contestée n’a été prouvé en ce qui concerne ces produits contestés.
La marque de l’Union européenne contestée est notamment enregistrée pour les télécommunications, en particulier les services de radiotéléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, en particulier des réseaux de radiotéléphonie mobile. Il est clair que ces catégories de services sont suffisamment larges pour que plusieurs sous-catégories soient identifiées en leur sein. Les éléments de preuve montrent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée uniquement pour des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile. Sur la base de la finalité des services utilisés, la division d’annulation conclut que l’usage pour des services et réseaux de téléphonie mobile, quirelève de la large catégorie des services de télécommunications, constitue un usage pour les sous-catégories de télécommunications, à savoirles services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
Il convient de préciser que le terme «en particulier» indique que les services spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle introduit une liste d’exemples non exhaustive (09/04/2003,-T 224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107). Par conséquent, lors de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque pour les services contestés, seul l’usage pour les catégories enregistrées identifiées par le terme précédant le mot «en particulier» (télécommunications et exploitation de réseaux de télécommunications) sera examiné, étant donné que les exemples énumérés après le terme «en particulier» (à savoir, les services de radiotéléphonie mobile et les réseaux de radiotéléphonie mobile) n’ont pas d’incidence sur l’étendue de la protection de la marque, qui couvre l’ensemble des catégories de télécommunications et d’exploitation des réseaux de télécommunications, indépendamment des exemples énumérés. Alors que le terme «à savoir» est utilisé pour montrer le rapport entre des services individuels et une catégorie plus large, il est exclusif et limite l’étendue de la protection aux seuls services spécifiquement énumérés.

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Les éléments de preuve et observations présentés, considérés dans leur ensemble, ne suffisent pas à prouver l’usage sérieux pour les autres services contestés compris dans la classe 38. En l’absence de preuves démontrant des ventes indépendantes de ces services, il est impossible, sans recourir à des probabilités et à des présomptions, d’établir que la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux pour ces services. La division d’annulation considère que les éléments de preuve ne contiennent pas d’indications à leur sujet et qu’ils ne prouvent donc pas l’usage de la marque contestée pour lesdits services.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des décisions de l’EUIPO et du tribunal de district de Cologne dans lesquelles il est indiqué que la marque contestée est notoirement connue. Toutefois, ces décisions concernent principalement une période antérieure à la période pertinente.
Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
La division d’annulation considère que l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour les facteurs pertinents de la durée, du lieu, de l’importance et de la nature de l’usage uniquement pour certains des produits et services contestés, comme indiqué ci-dessus.
Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits et services suivants, pour lesquels la déchéance doit donc être prononcée:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs.
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission de messages; services à valeur

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ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction, programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a prouvé l’usage sérieux pour les autres produits et services contestés; par conséquent, la demande n’est pas accueillie à cet égard.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 12/04/2021.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits et services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’annulation
Frédérique SULPICE Richard Bianchi Zuzanna STOJKOWICZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.