DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 131 936
Dr. Willmar Schwabe GmbH indirects Co. KG, Willmar-Schwabe-Str. 4, 76227 Karlsruhe (Allemagne),
un g a i ns t
Schepers Handels- en Domeinnamen B.V., Broekstraat 23, 7122 MN Aalten, Pays- Bas (demanderesse), représentée par Onel Trademarks, Leeuwenveldseweg 12, 1382 LX Weesp, Pays-Bas (mandataire agréé).
Le 15/06/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 131 936 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 305 506 est rejetée pour les produits contestés. Elle peut se poursuivre pour les autres produits.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 320 EUR.
MOTIFS
Le 01/10/2020, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 305 506 «Rodisan» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque Benelux no 946 552 «RODIZEN» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque Benelux no 946 552 «RODIZEN».

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La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 11/09/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au Benelux du 11/09/2015 au 10/09/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 21/06/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 26/08/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 24/08/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: une déclaration sous serment, datée du 04/08/2021, du directeur des services de santé et de marketing stratégiques mondiaux de l’opposante, présentant, entre autres, les chiffres de vente générés sous la marque «RODIZEN» en Belgique au cours des exercices 2015 à 2020 en ce qui concerne les produits pharmaceutiques;
Annexe 2: 17 factures, datées entre le 26/02/2015 et le 06/05/2021, adressées à VSM Belgium (devenue Schwabe Pharma Belgium) et portant, entre autres, sur des produits vendus sous la marque «RODIZEN», à savoir des «comprimés filmés enrobés de Rodizen»;
Annexe 3: cinq factures, datées entre le 28/02/2015 et le 06/04/2018, adressées à des pharmacies en Belgique et portant, entre autres, sur des produits pharmaceutiques vendus sous la marque «RODIZEN»;
Annexes 4 à 8: des photos, du matériel marketing et des captures d’écran de pages web montrant la marque «RODIZEN» telle qu’utilisée sur le produit final, à savoir un produit pharmaceutique.
La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves

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dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Les factures figurant aux annexes 2 et 3 montrent que le lieu de l’usage est la Belgique. Cela peut être déduit des adresses mentionnées dans les documents. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent. Ce point est également confirmé par la déclaration sous serment figurant à l’annexe 1, dans laquelle le signataire déclare que les produits portant la marque «RODIZEN» sont distribués en Belgique depuis 2015.
Une partie des éléments de preuve est datée en dehors de la période pertinente. Les éléments depreuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente.
En l’espèce, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente peuvent indirectement confirmer l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente. Il est fait référence, en particulier, aux factures figurant à l’annexe 2, datées entre le 26/02/2015 et le 10/08/2015, et aux factures figurant à l’annexe 3 datées du 28/02/2015. Étant donné que la période pertinente s’étend du 11/09/2015 au 10/09/2020 et que d’autres factures datées de cette période ont été produites, les factures ne relevant pas de la période pertinente, mais dont la date est proche du début de cette période, peuvent être prises en considération avec certitude dans l’appréciation de l’usage sérieux, étant donné qu’elles démontrent un usage continu de la marque depuis le début de la période pertinente.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence. L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.
Les documents produits fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Les factures jointes en annexe 3 datées du 31/01/2016 et du 06/12/2017 concernent des ventes de 287 produits «RODIZEN» en Belgique. Les factures figurant à l’annexe 2, dont la plupart datent de la période pertinente, montrent également des chiffres de vente significatifs pour, entre autres, des produits «RODIZEN» en Belgique. Bien que ces factures soient adressées à des intermédiaires, elles ne doivent pas être ignorées et peuvent être prises en considération conjointement avec les autres éléments de preuve. En effet, l’usage sérieux n’implique pas nécessairement un usage orienté vers les consommateurs finaux. Des éléments de preuve pertinents peuvent valablement découler de ventes à une entreprise intermédiaire, qui achète les produits à la titulaire de la marque pour les revendre aux consommateurs finaux.
En outre, dans la déclaration sous serment figurant à l’annexe 1, le signataire affirme que plus de 160 000 unités de produits «RODIZEN» ont été vendues entre 2015 et 2020 en Belgique. Ces chiffres sont significatifs. Bien que les documents provenant directement de la titulaire aient une valeur probante moindre, la déclaration sous serment peut néanmoins être examinée conjointement avec les autres éléments de preuve produits, en vue d’une appréciation globale des preuves de l’usage.

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À la lumière de ce qui précède et considérant qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, constitue également un usage sérieux l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
En l’espèce, la marque enregistrée est une marque verbale et la marque telle qu’utilisée dans le commerce l’est . Comme on peut le voir, la stylisation et la couleur sont banales et seront considérées comme purement décoratives; ils n’altèrent pas le caractère distinctif du signe. En outre, l’utilisation du symbole «®» ne sera pas considérée comme un indicateur d’origine; elle n’altère pas non plus le caractère distinctif du signe.
Il ressort des annexes 4 à 8 que la marque a été utilisée sur un produit pharmaceutique destiné à soulager des symptômes mentaux et physiques de stress et de surcharge, tels que fatigue, irritable et tension.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

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Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, les documents fournis par l’opposante, bien que n’étant pas particulièrement exhaustifs, satisfont le critère minimal requis pour établir un usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent;
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque antérieure pour tous les produits qu’elle désigne.
Le Tribunal a jugé que si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée (14/07/2005, T 126/03-, Aladin, EU:T:2005:288, § 45; voir également 16/07/2020, 714/18-P, tigha/TAIGA, EU:C:2020:573, § 43).
En outre, le Tribunal a considéré que l’indication thérapeutique d’un médicament est un critère clé pour définir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46). Par conséquent, en l’espèce, il peut être conclu avec certitude que l’usage n’a été démontré que pour la sous-catégorie des «produits pharmaceutiques pour soulager les symptômes mentaux et physiques produits par stress».
En outre, comme indiqué ci-dessus, la preuve que la marque n’a fait l’objet d’un usage sérieux que pour une sous-catégorie autonome des produits visés ne constitue un usage sérieux que pour cette sous-catégorie spécifique.
Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits, le public pertinent et son niveau d’attention
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels la preuve de l’usage a été apportée sont les suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques pour soulager les symptômes mentaux et physiques produits par stress.

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Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Préparations désinfectantes; savons médicinaux; produits et articles hygiéniques; désinfectants.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits pour la désinfection contestés; savons médicinaux; produits et articles hygiéniques; lesdésinfectants sont des articles liés à l’hygiène et à la désinfection utilisés dans le secteur de la santé, dans les hôpitaux, les cliniques dentaires, les salles de conseil et à la maison. Ces produits sont similaires à un faible degré aux produits pharmaceutiques de l’opposante pour soulager les symptômes mentaux et physiques produits par stress, étant donné que ces produits peuvent être fabriqués par les mêmes entreprises et sont distribués au même public pertinent par les mêmes canaux. A cet égard, il y a lieu de considérer qu’une entreprise pharmaceutique peut fabriquer une variété de médicaments avec diverses indications thérapeutiques ainsi qu’une variété d’articles hygiéniques (y compris des désinfectants ou savons médicinaux). Par conséquent, il ne serait pas inconcevable pour le public que la même entreprise propose, par exemple, des désinfectants et des médicaments antiébullition.
Les produits susmentionnés s’adressent à la fois au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010,-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, 288/08-, Zydus, EU:T:2012:124, § 36), étant donné que ces produits peuvent affecter l’état de santé de l’utilisateur. Il en va de même pour le reste des produits compris dans la classe 5 autres que les produits pharmaceutiques, étant donné que ces produits peuvent également affecter la santé de l’utilisateur.
b) Les signes et le caractère distinctif de la marque antérieure
Rodisan RODIZEN
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est le Benelux.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

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Aucune des marques en cause n’a de signification pour le public pertinent. Par conséquent, ils possèdent un caractère distinctif intrinsèque.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque, qui est normal.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par la séquence de lettres «RODI * * N». Ils diffèrent par leurs cinquième et sixième lettres, respectivement «ZE» et «SA». Ces différences ne sont pas suffisantes pour neutraliser les similitudes, étant donné que les signes partagent cinq lettres sur sept dans les mêmes positions; qu’ils coïncident par leurs débuts, qui constituent la partie du signe sur laquelle les consommateurs ont tendance à se concentrer; et que les lettres différentes «Z» et «S» seront prononcées de manière similaire par au moins une partie du public pertinent. Par conséquent, ils présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
c) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 16).
Ilest tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, Ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
En l’espèce, les produits sont similaires à un faible degré et ciblent à la fois le grand public et les clients professionnels. Le niveau d’attention est élevé. Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal;
Les signes ont été jugés similaires à un degré supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique, étant donné qu’ils ont en commun un grand nombre de lettres et coïncident par leurs débuts. L’aspect conceptuel reste neutre.
L’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. En particulier, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). En l’espèce, les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré supérieur à la moyenne, ce qui neutralise le degré de similitude plus faible entre les produits.

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Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition considère que les différences entre les signes ne suffisent pas à neutraliser les similitudes et à exclure avec certitude tout risque de confusion. En effet, les signes ont en commun cinq lettres sur sept dans les mêmes positions et ont en commun leurs débuts. En outre, les lettres différentes «Z» et «S» seront prononcées de manière similaire au moins par la partie francophone et néerlandophone du public en Belgique, au Luxembourg et aux Pays- Bas. Par conséquent, il peut être raisonnablement conclu que les consommateurs, malgré leur niveau d’attention apprécié, ne seront pas en mesure de distinguer les marques sur la base du souvenir imparfait qu’ils ont gardé en mémoire des signes et compte tenu, entre autres, du degré de similitude apprécié entre les marques et du principe d’interdépendance.
Compte tenu de ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et, par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque Benelux no 946 552 de l’ opposante. Ils’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés. Elle peut se poursuivre pour les autres produits.
L’opposition étant pleinement accueillie sur la base du motif visé à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’y a pas lieu d’examiner davantage l’autre motif de l’opposition, à savoir l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé. En l’espèce, l’opposante n’a pas désigné de représentant professionnel au sens de l’article 120 du RMUE et n’a donc pas engagé de frais de représentation.
De la division d’opposition
Karin KLÜPFEL Vito pati Astrid Victoria WÄBER
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre,

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un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.