LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 30 mars 2023
Dans l’affaire R 0445/2022-1
August Storck KG Waldstr. 27
13403 Berlin
Titulaire de l’enregistrement Allemagne international/requérante représentée par CMS HASCHE SIGLE PARTNERSCHAFT VON RECHTSANWÄLTEN UND STEUERBERATERN MBB, Stadthausbrücke 1-3, 20355 Hambourg (Allemagne)
Recours concernant l’enregistrement international no 1 593 537 désignant l’Union européenne
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), M. Bra (rapporteur) et C. Bartos (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
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Décision
Résumé des faits
1 Le 26 avril 2021, August Storck KG (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque figurative (ci-après l’ «enregistrement international»), revendiquant les couleurs: «marron et beige»
pour la liste de produits suivante:
Classe 30: Confiserie; chocolat; produits à base de chocolat; pâtisseries; crèmes glacées; préparations pour la fabrication des produits précités, comprises dans cette classe.
2 Le 14 juin 2021, l’examinateur a soulevé une objection au motif que la marque est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Les motifs invoqués étaient les suivants:
Si le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, des marques verbales ou figuratives comme des signes identificateurs d’un produit, il ne le sera pas nécessairement lorsque le signe se confond avec l’aspect du produit lui-même.
L’apparence de la marque en cause ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné. Les utilisateurs finaux prêtent généralement une plus grande attention à l’étiquette ou au nom du produit qu’à sa forme ou à son emballage.
Le signe consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation (la partie supérieure d’une tablette de chocolat foncé avec huit fleurs de chocolat blanc) qui serait considérée comme typique des formes et compositions de deux chocolats communément utilisés dans le commerce pour les produits, ou une variante de ceux- ci.
Cette forme et cet agencement des deux chocolats ne se différencient pas substantiellement de ceux communément utilisés dans le commerce des produits, mais ne constituent qu’une variation de ceux-ci, ainsi qu’il ressort des exemples suivants:
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(ci-après la «barre marbre»), https://www.woodhousechocolate.com/milk-chocolate-marble-bar
(ci-après la barre «white-lak-swirl» https://ilfracombechocolateemporium.co.uk/products/deluxe-white-milk- swirlchocolate-bar
(ci-après la barre des «blocs gommés») https://en.paperblog.com/new-cadbury-dairy-milk-winter-wonderland-tree- shapedchocolate- 647 523/ https://en.paperblog.com/new-cadbury-dairy-milk- winter-wonderland-tree-shapedchocolate- 647523/
Dès lors, le signe est dépourvu de caractère distinctif.
3 Le 18 octobre 2021, la titulaire de l’enregistrement international a maintenu sa demande malgré le refus provisoire ex officio de l’examinateur. Ses arguments peuvent être résumés comme suit:
Le signe est distinctif. Il consiste en la représentation d’une barre chocolatée avec huit nuanciers à quatre feuilles disposées de manière à être croisés par les bords cassés des morceaux de chocolat, qui sont en même temps les découpées en quatre feuilles individuelles de la feuille d’argile.
Un pochon à quatre feuilles est un symbole de luck et un charme lucky véhicule donc un message spécial et n’est pas simplement un motif floral décoratif/ornemental. Le signe est frappant et accrocheur et peut être facilement et immédiatement mémorisé.
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Le signe diverge de manière significative des normes et habitudes du secteur. La forme et la disposition des chocolats en noir et blanc se distinguent nettement des différentes formes et agencement de base des deux types de chocolat communément utilisés dans le commerce et ne constituent pas une simple variation de ceux-ci.
Le dessin est inhabituel. Les parties de chocolat blanches ne sont pas seulement des points blancs, mais présentent un dessin de feuilles de griffes, un motif floral particulier.
Il n’y a pas d’usage habituel de motifs floraux/plantes, en particulier de tiges, en utilisant du chocolat blanc sur du chocolat foncé. La combinaison de chocolat foncé et blanc comme intarsia dans une barre chocolatée est inhabituelle.
Les exemples cités par l’examinateur ne sont pas appropriés pour étayer l’objection. Dans les deux premiers exemples, le design est dû au fait que les deux types de chocolat sont dessinés lorsque le produit est à l’état liquide et que le résultat n’est pas comparable. Le troisième exemple, en forme de blocs en forme de treillis, est également totalement différent et il est également enregistré en tant que marque au
Royaume-Uni.
D’autres exemples de barres chocolatées sur le marché montrent qu’il est assez inhabituel de combiner du chocolat foncé et du chocolat blanc et, lorsque tel est le cas, il se présenterait sous la forme de dépôts ou de couches ou sous la forme de spots simples, sans motif spécifique. Ces éléments sont clairement différents de la représentation d’incrustation de la marque en cause.
Même s’il existe des barres chocolatées combinant du chocolat foncé et du chocolat blanc, elles utilisent des dessins différents. Le dessin nouveau et accrocheur en cause n’est pas une variante de dessins ou modèles existants mais se distingue clairement par des différences suffisantes et évidentes.
L’enregistrement en tant que marque n’est pas subordonné à un constat de créativité artistique. Le fait que la marque remplisse également une fonction décorative est dénué de pertinence. Il suffit que la marque permette d’identifier l’origine commerciale des produits. Tel est le cas en l’espèce.
4 Le 11 mars 2022, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») refusant la protection de l’enregistrement international dans son intégralité, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Les motifs peuvent être résumés comme suit:
Les produits s’adressent au grand public. Le niveau d’attention varie entre faible et celui d’un consommateur averti. Son niveau d’attention peut être relativement faible en ce qui concerne la représentation de produits habituellement vendus dans un emballage et en grandes quantités.
Le signe consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation: la partie supérieure d’une barre à chocolat foncé de huit formes de chocolat blanc ressemblant à des fleurs. Les consommateurs la verraient comme une forme et une disposition typiques de deux types de chocolat communément utilisés dans le commerce. La marque n’est pas sensiblement différente, mais une simple variante des formes et compositions de base de deux types de chocolat communément utilisés dans le commerce.
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Le point de vue de la titulaire selon lequel le public pertinent reconnaîtrait les éléments de chocolat blancs comme des feuilles de griffes ne saurait être suivi, étant donné qu’il n’y a pas de représentation exacte d’une feuille de clavier. Il est probable qu’une partie du public puisse percevoir une feuille de nulet modifiée, et une autre partie pourrait percevoir une fleur. La titulaire n’a pas présenté d’informations étayées ni d’éléments de preuve démontrant que le public pertinent verrait une feuille d’écran ou une disposition de celle-ci.
Le public pertinent percevrait les éléments de chocolat blanc comme de simples représentations décoratives/ornementales de fleurs. Ils ne sont pas frappants et n’attireront pas l’attention du consommateur en tant qu’indicateurs de l’origine.
Les consommateurs ne verront aucun élément distinctif, mais seulement une variation d’un design de chocolat et s’attendraient à ce que le produit combine deux goûts de chocolats.
La marque figurative en cause, une barre au chocolat foncé à huit formes de chocolat blanc ressemblant à des fleurs, ne diverge pas de manière significative de l’aspect attendu du produit.
La réalité du marché montre que de nombreux produits combinent du noir avec des éléments de chocolat blanc. La titulaire distingue la marque des exemples cités en soulignant qu’elle présente huit nuages blancs à quatre feuilles dans le cadre d’un arrangement particulier. Toutefois, ces différences sont insignifiantes. Les huit points de chocolat blanc, qui pourraient être perçus comme des points ou ressemblant à des fleurs qui ne sont pas identiques, seraient perçus comme des éléments graphiques plutôt que comme des éléments distinctifs.
En outre, il est rare que le chocolat soit vendu sans emballage. Les consommateurs achètent généralement du chocolat et des produits connexes sans les ouvrir, de sorte qu’il est peu probable qu’ils soient confrontés à la marque apposée sur des produits non emballés ou à déembrer un chocolat pour s’assurer qu’elle contient du chocolat foncé à huit points blancs similaires à une fleurs.
La question de savoir si ces éléments figuratifs seront perçus comme une indication d’origine doit être appréciée sur la base de l’impression d’ensemble produite par l’apparence du signe. Une variation de détails insignifiants ou peu perceptibles ne saurait avoir une incidence déterminante sur cette appréciation. Le signe figuratif en cause ne se différencie pas substantiellement de l’aspect de divers produits liés au chocolat communément utilisés dans le commerce des produits, mais apparaît comme une simple variante de ceux-ci.
Il n’y a rien d’inhabituel dans la combinaison de chocolat foncé et blanc dans une tablette chocolatée, une telle combinaison étant notoirement connue sur le marché pertinent. En outre, il est habituel d’utiliser différents dessins/motifs sur un chocolat; la technologie de fabrication du chocolat permet de le faire soit manuellement (dans les petits magasins de chocolat), soit avec un équipement spécial (dans la production en masse).
Les exemples fournis par la titulaire, en particulier (annexes A1 et A2), étayent ces conclusions car elles montrent la diversité des produits à base de chocolat blanc et foncé.
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Étant donné que les différences alléguées sont insignifiantes et/ou que les éléments blancs (de tailles et de formes différentes) ne sont pas aisément perceptibles comme une fleur ou feuille exacte, ces éléments ne se distinguent pas suffisamment des autres formes/éléments communément utilisés pour les produits et ne permettront pas au public pertinent de distinguer de façon immédiate et certaine les produits de la titulaire de ceux ayant une autre origine commerciale.
En résumé, la marque figurative consiste en une combinaison d’éléments qui sont typiques des produits et qui ne permettraient pas à un consommateur pertinent de distinguer les produits de la titulaire de ceux d’autres entreprises. Elle est donc dépourvue de caractère distinctif.
La titulaire n’a fourni aucune information spécifique et étayée démontrant que la marque possède un caractère distinctif dans le secteur de marché pertinent pour réfuter l’analyse de l’Office fondée sur des faits résultant de l’expérience générale.
La titulaire ne peut invoquer l’enregistrement de la barre chocolatée en forme d’arbre en tant que marque au Royaume-Uni. En effet, le seul fait que cette marque combine du chocolat noir et blanc ne la met pas sur un pied d’égalité avec la marque contestée. Le caractère enregistrable de la marque en tant que marque de l’Union européenne ne peut être apprécié que sur la base de la réglementation de l’Union européenne. L’Office n’est pas lié par les enregistrements dans des pays tiers et les marques enregistrées au Royaume-Uni ne peuvent justifier l’enregistrement de la marque en cause.
5 Le 21 mars 2022, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours demandant l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 6 juillet 2022.
Moyens du recours
6 Les arguments soulevés par la titulaire de l’enregistrement international dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
La marque figurative n’est pas dépourvue de caractère distinctif pour les produits. L’examinateur s’est principalement concentré sur le fait que la conception du produit ne différait pas des formes habituelles dans ce domaine, en soulignant qu’une partie du public ne reconnaîtrait pas les motifs de chocolat blancs comme des feuilles de clavier étant donné qu’ils ne sont pas une représentation exacte de ceux-ci et que la titulaire n’a pas prouvé que le public les reconnaîtrait comme tels.
Toutefois, la forme de la feuille de creux est clairement reconnaissable. Même si les motifs étaient uniquement reconnus comme fleurs ou blossoms, ils s’écartent clairement des formes habituelles en raison des autres caractéristiques graphiques et sont distinctifs.
L’examinateur n’a pas suffisamment pris en considération les caractéristiques concrètes de la marque, ni les habitudes et pratiques habituelles du marché dans l’utilisation des marques en général et des marques tridimensionnelles ou figuratives, en particulier.
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Caractère distinctif
La reproduction naturelle d’un produit peut être enregistrée à condition que ses caractéristiques aillent au-delà de celles typiques des produits et ne soient pas simplement décoratives. Aucun critère différent ou plus strict ne s’applique. Le facteur déterminant est de savoir si son design diffère des normes du secteur, de sorte qu’il peut agir en tant que marque.
La jurisprudence relative aux marques 3D constituées par l’apparence du produit lui- même vaut également pour une marque figurative ou un dessin sur la surface d’un produit. La marque diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et remplit sa fonction essentielle. Elle n’est pas dépourvue de caractère distinctif.
Éléments caractéristiques de la marque
Le signe représente une tablette chocolatée avec huit nuanciers à quatre feuilles disposées de manière à être croisées par les bordures obliques des morceaux de chocolat qui marquent également la division en quatre feuilles individuelles de la feuille d’argile.
Les nuages à quatre feuilles ne sont pas seulement des motifs floraux purement ornementaux, mais un symbole de luck (charm lucky) qui contient un message spécial. Le dessin est frappant et accrocheur et sera facilement et immédiatement mémorisé et immédiatement perçu comme une marque.
L’examinateur conteste de manière surprenante la perception évidente des éléments de chocolat blanc comme une feuille de griffe, étant donné qu’il ne s’agit pas d’une représentation exacte de ceux-ci, de sorte que (seulement) une partie du public pertinent percevrait une feuille de clavier, mais une autre partie percevrait une fleur. Toutefois, la perception évidente d’une feuille de clavier ou d’une disposition de celle-ci n’est guère appropriée pour être étayée par des éléments de preuve, même par des sondages d’opinion coûteux.
L’examinateur n’a pas apprécié la marque telle qu’elle apparaît dans l’illustration de couleur jointe à la demande, qui montre clairement tous les détails. Lors de l’appréciation de la perception des motifs blancs, l’examinateur a ignoré les lignes de séparation clairement anguleuses, qui sont plutôt inhabituelles pour les fleurs et seront généralement associées aux feuilles de clavier par n’importe quel observateur impartial, étant donné qu’il n’y a pas de pistil floral entre les feuilles. Même de par leur nature, les feuilles de clover diffèrent légèrement l’une de l’autre et sont agencées si étroitement que les lignes de séparation entre elles forment une croix, étant donné qu’elles apparaissent également dans la marque (voir zoomed dans les illustrations de feuilles de clover tirées de Wikipédia, par rapport à la marque).
Ledit élément figuratif s’écarte clairement des normes et des habitudes ainsi que des formes connues dans le secteur des produits concerné. Cela est vrai, même pour les consommateurs qui ne les percevraient pas comme des nuages à quatre feuilles, mais uniquement comme des fleurs à quatre feuilles. Néanmoins, la représentation se caractérise par des plantes disposées d’une manière telle que les feuilles sont séparées par les lignes de démarcation de la barre.
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Ainsi, le public pertinent ne percevra pas les éléments de chocolat blancs comme une simple décoration, mais comme des éléments distinctifs. L’impression d’ensemble est frappante et peut attirer l’attention du consommateur.
La forme et la disposition de deux chocolats se distinguent nettement des formes et arrangements de base communément utilisés dans le secteur et non d’une simple variation de ceux-ci. Le dessin n’est pas banal mais inhabituel.
Les exemples fournis par l’examinateur sont dénués de pertinence ou non concluants. Les éléments de chocolat blanc de la marque ne sont pas seulement des points blancs, mais présentent un design particulier de feuilles de clover, en tant que motif floral particulier. Il n’y a pas d’utilisation habituelle de motifs floraux/végétaux dans le chocolat blanc/foncé et ce seul est déjà nouveau et inhabituel dans le secteur du marché. En outre, la combinaison de chocolats blancs/foncés à l’intérieur ou à côté de l’autre, de manière à créer une surface plate dans différentes couleurs (intarsia) de motifs floraux incrustés, notamment de feuilles de clichés, n’est pas habituelle dans le secteur des tablettes en chocolat.
L’examinateur n’a pas répondu à ces arguments et n’a pas fourni d’exemples montrant la nature habituelle d’une telle œuvre d’incrustation en chocolat blanc/foncé avec des motifs floraux ou des shamrocks.
Exemples cités par l’examinateur
Les deux premiers exemples donnés par l’examinatrice («barre marbre» et barre «white-milk swirl») ne sont plus cités dans la décision attaquée, car ils n’étaient pas aptes à étayer l’objection. Le troisième exemple décrit comme des «blocs uniques en forme de treillis» (voir annexes 1, 2 et pièce A1) est très différent de la marque. En tout état de cause, un exemple d’un seul produit montrant un arbre (et non une feuille de bras ou une fleur) et qui (à l’exception du motif utilisant du chocolat clair et foncé) ne présentent aucune caractéristique de design correspondant à la marque ne saurait prouver l’usage habituel de motifs floraux/végétaux dans du chocolat blanc/noir, en particulier sous la forme d’une incrustation.
L’affirmation de l’examinateur selon laquelle les éléments ne sont pas aisément perceptibles en tant que plante ou feuille de fleurs exacte semble indiquer que seuls des motifs répétés à l’identique, ou des représentations de nature, seraient enregistrable. De telles exigences sont dénuées de pertinence sur le plan juridique.
L’argument de l’examinateur selon lequel seuls quelques produits à base de chocolat sont vendus sans emballage et que les consommateurs les achètent généralement sans les ouvrir est trop restrictif et juridiquement inapproprié, car cela signifierait que l’image de produits habituellement emballés ne pourrait jamais être enregistrée. Cet argument est illogique étant donné que les produits, par exemple, les crèmes glacées peuvent être vendus dans un emballage transparent et/ou qu’une image du produit peut être représentée sur l’emballage, comme c’est une pratique courante pour ces produits (29/03/2016, R-590/2015 4, 3D mark, § 24).
D’autres exemples de barres chocolatées disponibles sur le marché, fournis en réponse à l’objection, montrent que les combinaisons de chocolat foncé/blanc dans une tablette de chocolat sont plutôt inhabituelles et seraient plutôt combinées sous forme de rembourrages ou de couches, par exemple:
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ou en tant que taches simples sans motif spécifique, comme par exemple
(ci-après, la barre chocolatée «cuillée»).
La plupart des chocolats sont monocolorés (chocolat brun ou blanc pleins). Les quelques modèles multicoustis sont clairement différents du modèle d’incrustation de quatre feuilles de la titulaire, mis en évidence par les lignes de démarcation, qui s’écarte clairement de la gamme habituelle de formes.
Autres principes de jurisprudence constante
Le fait qu’un secteur soit caractérisé par une grande variété de formes de produits ne signifie pas que toute forme nouvelle sera nécessairement perçue comme l’une d’entre elles (14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE À LÈVRES OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 50). Même si certaines barres chocolatées combinent du chocolat foncé et blanc dans différents dessins, le dessin nouveau et accrocheur de la marque en cause n’est pas simplement une variante de celles-ci, car il se distingue clairement de ces dessins par des différences suffisantes et évidentes.
L’enregistrement du signe en tant que marque n’est pas subordonné à la constatation d’un certain niveau de créativité artistique ou d’imagination. La question de savoir si la marque peut ou non (également) servir un but ornemental est dénuée de pertinence. Un signe qui remplit d’autres fonctions que celle d’une marque au sens
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10 classique n’est distinctif (que) s’il peut être perçu d’emblée comme une indication d’origine des produits afin de permettre au public pertinent de distinguer sans confusion possible les produits de ceux qui ont une autre provenance commerciale
[29/09/2009, T-139/08, Device of smile of SMILEY (fig.), EU:T:2009:364, § 30]. Cette exigence est remplie en l’espèce.
Habitudes d’étiquetage habituelles dans le secteur de la confiserie
Lors de la définition des habitudes dans le secteur des confiseries, il convient de tenir compte de la perception du public, en particulier, du fait que les titulaires de marques s’efforcent de différencier leurs produits de ceux des rivaux par des motifs frappants et mémorisables. Dès lors, la marque possède le caractère distinctif nécessaire et doit être enregistrée pour tous les produits.
Motifs
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
8 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Le caractère distinctif d’une marque signifie que cette marque permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de les distinguer de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, C-456/01 P, Tablette de détergent squared de couleur blanche (fig.), EU:C:2003:678, § 34;
09/12/2010, 253/09-indirects T 254/09-, Motorgehäuse einer Pumpe (fig. + couleur),
EU:T:2010:507, § 17).
9 Les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont ceux qui ne permettent pas au public pertinent de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative (21/10/2004, C-64/02 P, DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT, EU:C:2004:645, § 33). L’intérêt général qui sous-tend cette disposition se confond avec la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service, en lui permettant de les distinguer sans confusion possible de ceux qui ont une autre provenance
[29/07/2022, T-51/22, FORME DE PRESSE AGRUMES (3D), EU:T:2022:490, § 33, et la jurisprudence citée].
10 Il est constant que la jurisprudence développée en ce qui concerne les marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même s’applique également en l’espèce étant donné que la marque est une représentation bidimensionnelle de la face supérieure d’une barre chocolatée qui est une forme typique de chocolat et un ingrédient de base des produits à base de chocolat demandés en tant que tels ou en tant que catégories plus larges [14/12/2011, T-237/10, Device of clasp lock (marque figurative),
EU:T:2011:741, § 20 et jurisprudence citée; 05/02/2020, T-573/18, FORME EINES
SCHNÜRSENKELS (3D), EU:T:2020:32, § 34; 22/06/2006, C-25/05 P,
Bonbonverpackung (fig.), EU:C:2006:422, § 29).
11 Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles ou figuratives constituées par l’apparence d’un produit ne sont pas différents ou ne sont pas plus stricts que ceux à appliquer aux autres catégories
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de marques (18/06/2002, 299/99-, Philips, EU:C:2002:377, § 48; 20/10/2011, C-344/10
P, Forme et couleur de bouteille, EU:C:2011:680, § 45; 25/09/2014, T-171/12, BETONVERSCHALUNG (3D), EU:T:2014:817, § 33).
12 Toutefois, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque constituée par l’apparence du produit lui-même que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. Les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il peut donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative, indépendamment de l’apparence du produit lui-même (10/11/2004, T-396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 35, 36; 20/10/2011, C-344/10 P, Forme et couleur de bouteille, EU:C:2011:680, § 46; 25/10/2007, C-238/06 P, Plastikflaschenform,
EU:C:2007:635 80; 22/06/2006,-25/05, Bonbonverpackung, § 29 et 32;
12/02/2004,-218/01, Perwoll-Flasche, § 52; 30/11/2005, T-12/04, Limonadenflasche,
EU:T:2005:434, § 24; 25/09/2014, T-171/12, BETONVERSCHALUNG (3D), EU:T:2014:817, § 34).
13 Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE [-29/04/2004, 456/01-P et 457/01, red-blanc et gris -blanc, Tablette de détergent squared (fig.), EU:C:2004:258, § 39; 07/10/2004, C-136/02 P, Torches,
EU:C:2004:592, § 31; 20/10/2011, 344/10-P et 345/10-P, Forme et couleur de bouteille,
EU:C:2011:680, § 47; 14/12/2011, T-237/10, représentation d’une serrure (marque figurative), EU:T:2011:741, § 53; 25/09/2014, T-171/12, BETONVERSCHALUNG
(3D), EU:T:2014:817, § 35, 41).
14 Le Tribunal a confirmé que la jurisprudence précitée est également applicable aux marques tridimensionnelles ou figuratives constituées par la forme d’une partie du produit concerné, dès lors qu’une telle marque n’est pas non plus indépendante de l’aspect du produit qu’elle désigne, dans la mesure où le public pertinent la percevra, immédiatement et sans réflexion particulière, comme une représentation d’un détail particulièrement intéressant ou attrayant du produit en cause plutôt que comme une indication de son origine commerciale (14/12/2011, T-237/10, Device of clasp lock (fig.),
EU:T:2011:741, § 24).
15 Ainsi, lorsque la marque consiste en l’apparence ou la forme du produit ou d’une partie du produit, le simple fait que cette forme soit une «variante» de l’une des formes habituelles de ce type de produits ne suffit pas à établir que ladite marque n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Il convient toujours de vérifier si une telle marque permet au consommateur moyen de ce produit, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises [14/07/2021, 488/20-, FORME D’UN ROUGE À LÈVRE OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 19;
29/07/2022, T-51/22, Forme DE PRESSE AGRUMES (3D), EU:T:2022:490, § 38 et jurisprudence citée).
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16 Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié par rapport aux produits ou services concernés et par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (12/02/2004,-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 34; 25/09/2014, T-
171/12, BETONVERSCHALUNG (3D), EU:T:2014:817, § 30; 29/07/2022, 29/07/2022,
T-51/22, FORME DE PRESSE AGRUMES (3D), EU:T:2022:490, § 32).
Public pertinent
17 Il convient de prendre en compte la perception de la marque par le consommateur moyen des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. La perception d’une marque par le consommateur moyen est influencée par son niveau d’attention, qui est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (10/11/2004-, 396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 37, confirmé par 22/06/2006,-24/05 P; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
18 L’examinateur a considéré à juste titre que le niveau d’attention du consommateur pertinent peut être relativement faible en ce qui concerne l’apparence des produits habituellement vendus dans des emballages et en grandes quantités.
19 En effet, il est constant que les produits en cause sont des produits alimentaires de masse, qui s’adressent potentiellement à tout consommateur moyen, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Toutefois, selon la jurisprudence, le niveau d’attention du consommateur moyen est réputé assez faible en ce qui concerne les produits de grande consommation qui sont largement disponibles à des prix abordables, tels que ceux en cause (03/10/2017-, 695/15, comfit box, EU:T:2017:684, § 37; 10/10/2012, T-569/10, Bimbo Doughnuts, EU:T:2012:535, § 99;
20/05/2020, R 2003/2019-1, MADE FROM RUBY COCOA BEANS NO COLOR
ADDED NO BERRY FLAVOR ADDED (fig.), § 20).
20 En outre, selon la jurisprudence, dans le cas de produits de consommation courante tels que ceux en cause, il est peu probable que le consommateur accorde beaucoup d’attention à la forme et à la couleur d’une barre chocolatée et, par conséquent, il est peu probable que le choix du consommateur moyen soit déterminé par la forme ou l’apparence de la barre (10/11/2004-, 396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 39).
21 En outre, la marque en cause étant une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux, le public concerné ne se limite à aucune partie de l’Union définie par la compréhension d’une langue particulière et comprend le public de tous les États membres [25/09/2014, T-171/12, Betonverschalung (3D), EU:T:2014:817, § 45; 10/05/2016, T-806/14, Représentation d’un emballage en forme carrée (fig.), EU:T:2016:284, § 54).
Appréciation de la marque en cause
22 Afin d’apprécier si une marque, y compris une marque constituée par l’apparence des produits, est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble produite par ses caractéristiques (-10/11/2004, 396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 38). Toutefois, il peut être utile, au cours de l’appréciation globale, d’examiner chacun des éléments constitutifs de la marque concernée [29/07/2022, T-51/22, FORME DE PRESSE AGRUMES (3D), EU:T:2022:490, § 39 et jurisprudence citée].
23 L’examinateur a considéré que la marque était dépourvue de tout caractère distinctif, étant donné que, dans une impression d’ensemble, elle consiste simplement en une
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13 combinaison d’éléments de présentation — la partie supérieure d’une barre à chocolat foncé avec huit formes de chocolat blanc ressemblant à des fleurs — que les consommateurs pertinents percevraient comme typiques des formes et des agencements de deux types de chocolat communément utilisés dans le commerce.
24 La titulaire de l’enregistrement international affirme que la marque est distinctive, étant donné que la marque représente de toute évidence une barre chocolatée avec huit nuages
à quatre feuilles, ce qui est un symbole de bon charme luck/lucky, ce qui la distingue de manière substantielle des normes ou habitudes du secteur et est distinctive. La requérante reproche à l’examinateur de ne pas avoir examiné les caractéristiques spécifiques de la marque telle que représentée dans la demande et de fournir des exemples appropriés de produits à base de chocolat sur le marché ayant une apparence similaire à celle de la marque demandée.
25 À la suite de la critique formulée par la titulaire de l’enregistrement international à l’encontre de l’examinateur, la chambre de recours juge utile d’examiner en premier lieu les caractéristiques individuelles de la marque.
26 Selon la titulaire de l’enregistrement international, la marque représente la surface d’une barre chocolatée avec huit nuanciers à quatre feuilles, en chocolat blanc, disposés de telle manière qu’ils sont croisés par les bords pleins prédéterminés des morceaux de la barre de chocolat marron, ce qui marque également la division en quatre feuilles individuelles de chaque feuille de griffe.
27 En ce qui concerne les caractéristiques constitutives de la marque à prendre en considération pour l’appréciation de son caractère distinctif, la chambre de recours note tout d’abord que la titulaire ne prétend pas que, à elle seule, le corps de la barre chocolatée représentée dans la demande — un bloc divisé en 6x4 égale à parts égales — présente un quelconque caractère distinctif par rapport aux produits en cause.
28 En outre, la demande ne revendique une protection que pour les couleurs «marron et beige», sur la surface de la barre chocolatée telle que représentée dans la demande, mais ne contient aucune description de la marque en cause. Quant aux couleurs revendiquées, il est constant qu’elles seront perçues par le public pertinent comme une combinaison de chocolat marron/foncé et blanc/beige, donc comme une indication que la barre chocolatée combine deux saveurs de chocolat.
29 La critique de la titulaire de l’enregistrement international à l’égard de l’examinateur découle essentiellement de la prétendue «perception évidente» des éléments de chocolat blancs, disposés sur les intersections de la surface de la barre au chocolat foncé, sous la forme de quatre feuilles de griffes (shamrocks).
30 Toutefois, les allégations de la titulaire de l’enregistrement international concernant la perception prétendument «évidente» des éléments de chocolat blancs dans la disposition spécifique, en tant qu’agrafes stylisées à quatre reprises (shamrocks), ne sont étayées par aucun élément du dossier. La demande elle-même ne décrit pas les éléments blancs sur la surface de la barre de chocolat marron, comme représentant des shamrocks ou tout type particulier de plante, de fleur ou tout autre élément de béton. Même en tenant compte de leur agencement sur les intersections de la barre chocolatée, les motifs créés par la distribution irrégulière du chocolat blanc sur les quatre barres sont loin d’être une représentation évidente et sans équivoque des griffures stylisées de quatre griffes, qui se caractérisent généralement par quatre feuilles en forme de cœur de taille égale (telles que
). En outre, même en tenant compte de leur agencement, les éléments de chocolat
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blancs sur la surface de la barre sont loin de représenter de la réalité à la vie des shamrocks, qui, outre les feuilles de forme de cœur de taille uniforme, sont naturellement de couleur verte. Dès lors, la comparaison des huit éléments blancs irréguliers sur les intersections de la barre chocolatée, avec des représentations truites de feuilles de clichés dans Wikipédia, ne prouve pas le point de vue de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel tout consommateur «impartial» supposerait sans équivoque et sans équivoque que ces motifs irréguliers de chocolat blanc représentent quatre griffures.
31 Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de l’enregistrement international, même en tenant compte de tous les détails de la représentation figurative de la marque déposée avec la demande, la perception des éléments de chocolat blancs sur les intersections de la barre comme «shamrocks» reste loin d’être évidente ou sans équivoque. En effet, en l’absence de toute indication supplémentaire indiquant clairement un quelconque chiffre ou dispositif spécifique, ces éléments blancs sur les intersections de la barre pourraient être perçus, comme une représentation abstraite de toute plante ou fleur à quatre fois, dans n’importe quelle couleur, voire comme de simples spots irréguliers sur les intersections de la barre chocolatée, qui ne sont pas destinés à — et ne véhiculent aucun concept particulier —.
32 Bien que l’examinateur ait explicitement attiré l’attention sur cette possibilité, la titulaire de l’enregistrement international n’a fourni, même dans le cadre du recours, aucun élément objectif, tel que des sondages d’opinion, à l’appui de la perception prétendument «évidente» des éléments de chocolat blancs sur les intersections de la barre chocolatée, comme n’importe quelle figure spécifique, en particulier, comme un pantalon.
33 Par conséquent, les éléments de preuve et arguments versés au dossier sont insuffisants pour étayer l’allégation de la titulaire selon laquelle les huit éléments de chocolat blanc irréguliers dans l’intersection de la barre de chocolat marron seraient «manifestement» perçus par tout observateur «impartial» comme «shamrocks».
34 Étant donné que ces motifs ne véhiculent aucun concept immédiatement évident et sans équivoque, leur perception par les consommateurs pertinents reste incertaine. Dès lors, il ne saurait être reproché à l’examinateur d’avoir considéré que, pour certains consommateurs, ces motifs pourraient évoquer vaguement des fleurs, pour d’autres, des shamrocks, tandis que d’autres consommateurs les percevraient simplement comme de simples spots.
35 Toutefois, de l’avis de la chambre de recours, il est peu probable que la prétendue perception de quatre «shamrocks» ou de fleurs «shamrocks» vienne dans l’esprit d’une grande majorité ou, à tout le moins, d’une partie significative des consommateurs moyens. En effet, une telle perception nécessiterait de procéder à un examen analytique de la barre, en accordant une attention particulière à ses détails. Un tel examen approfondi et réfléchi ne saurait être attendu de la part d’un consommateur moyen, d’autant plus lors de l’achat de produits alimentaires de consommation courante peu coûteux tels que ceux en cause, qui sont souvent achetés par les consommateurs rapidement et sans faire preuve d’une grande attention (12/02/2014-, 570/11, La qualité est la meilleure des recettes, EU:T:2014:72, § 30-31). Il est très peu probable que la grande majorité, ou du moins une partie significative des consommateurs moyens, prenne le temps d’analyser en détail l’apparence d’une barre chocolatée ou de chercher à déterminer si un concept particulier pourrait ou non être vaguement évoqué par huit éléments de chocolat blancs irréguliers sur les intersections de la barre chocolatée.
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36 Par conséquent, de l’avis de la chambre de recours, en l’absence de toute caractéristique ou élément additionnel, entraînant une perception immédiatement évidente et inivocale comme n’importe quel élément concret, il est peu probable que la grande majorité ou, à tout le moins, une partie significative des consommateurs moyens tentent de tirer profit d’une déduction conceptuelle, mais verraient simplement une barre chocolatée, avec huit éléments de chocolat blanc irréguliers, dans les intersections des morceaux de la barre brune.
37 La critique de la titulaire de l’enregistrement international selon laquelle l’examinateur n’a pas fourni d’exemples appropriés de barres similaires découle essentiellement de la prétendue «perception évidente» des éléments en chocolat blanc comme des shamrocks, en raison de leur conception et de leur disposition sur la barre. Toutefois, selon la chambre de recours, il est très peu probable que cette perception se produise, pour la grande majorité, ou au moins une partie significative du public pertinent, comme expliqué.
38 En outre, selon une jurisprudence bien établie, l’examinateur n’était pas tenu de fournir des exemples de produits d’apparence identique disponibles sur le marché pour conclure que l’apparence du produit visé par la demande était dépourvue de caractère distinctif
[28/06/2019, T-340/18, SHAPE OF A FLYING V GUITAR (3D), EU:T:2019:455 36;
26/03/2020, T-570/19, FORME EINES KÄSESTRANGS (3D), EU:T:2020:127, § 21).
En effet, la simple nouveauté de cette forme ne suffit pas pour conclure à un tel caractère, le critère déterminant étant de savoir si cette forme est apte à remplir la fonction d’origine commerciale [05/02/2020, T-573/18, FORM EINES Schnürsenkels (3D), EU:T:2020:32,
§ 63, 64]. En outre, aux fins de la définition des normes et des habitudes du secteur, l’Office peut tenir compte de faits qui résultent de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne et qui sont notamment connus des consommateurs de ces produits ou services. Dans un tel cas, l’Office n’est pas tenu de fournir des exemples de cette expérience pratique (03/02/2011,-299/09-indirects T
300/09, combinaison des couleurs jaune genêt et gris argent, EU:T:2011:28, § 36 et jurisprudence citée).
39 Selon la jurisprudence, pour qu’un signe constitué par la forme ou l’apparence du produit lui-même (ou une partie de celui-ci) soit distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il faut qu’il diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné, de manière à attirer l’attention du consommateur et qu’il soit immédiatement pris en mémoire et gardé en mémoire comme une indication de l’origine commerciale des produits, plutôt que comme une variante de l’apparence des produits que les consommateurs ont l’habitude de voir sur le marché (14/07/2021, T- 488/20, FORME D’UN BLORES, § 48); 25/11/2020, T-862/19, FORME D’UNE BOUTEILLE (3D), EU:T:2020:561, § 56). L’élément déterminant est de savoir si une telle marque permettrait au consommateur moyen de ce produit de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises [14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE À LÈVRES OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 19;
29/07/2022, T-51/22, Forme DE PRESSE AGRUMES (3D), EU:T:2022:490, § 38 et jurisprudence citée).
40 Tel n’est pas le cas en l’espèce. Même si les barres chocolatées sont le plus souvent de couleur unique (marron ou beige), comme le prétend la titulaire de l’enregistrement international, les normes et habitudes du secteur ne peuvent être réduites à la forme
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statistique la plus courante, mais comprennent toutes les formes que le consommateur est habitué à voir sur le marché (14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE À LÈVRES OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 48; 25/11/2020, T-
862/19, FORME D’UNE BOUTEILLE (3D), EU:T:2020:561, § 56). Il est notoire de l’expérience générale que des barres chocolatées combinant deux (ou plusieurs) couleurs (marron, beige, ambre, rouge, etc.), indiquant la présence de différents arômes (chocolat foncé/marron/blanc, ou d’autres arômes, comme le caramel, les fruits rouges, etc.), dans différents agencements et motifs, ne sont pas rares dans le secteur de marché concerné. Ceci est également confirmé par les exemples d’une barre chocolatée «marbre» et d’une barre chocolatée «white-lak-swirl», cités par l’examinateur (page 3 ci-dessus).
41 Il ressort des exemples versés au dossier, cités tant par l’examinateur que par la titulaire de l’enregistrement international elle-même (aux pages 3 et 8 ci-dessus), que des barres chocolatées combinant deux couleurs de chocolat, en particulier des nuances de chocolat marron/foncé et blanc, sont l’une des combinaisons les plus courantes. Par conséquent, les couleurs brun et beige de la barre chocolatée, qui est la seule caractéristique expressément revendiquée dans la demande, est l’une des combinaisons les plus courantes que les consommateurs sont habitués à rencontrer sur le marché.
42 Il ressort également de tous les exemples figurant au dossier que la combinaison de couleurs marron/beige peut être obtenue en combinant les deux arômes de chocolat de différentes manières, par exemple en créant des couches ou des fourrages (voir exemples cités par la titulaire à la page 8) ou bien en mélangeant sur la surface de la barre de couleur brune et blanc les motifs juxtaposés sur la surface de la barre de couleur brillante (voir «barres chocolatées à l’instar de la requérante», cités par la titulaire et par l’examinateur), en mélangeant la barre chocolatée plus brune et blanc sur la surface de la barre blanche.
43 Dans la mesure où la titulaire de l’enregistrement international cherche à distinguer la marque en cause de ces exemples sur la base de l’ «effet d’intarsia» créé par une méthode prétendument différente de mélange de chocolat blanc et marron pour obtenir le dessin sur la surface de la barre, il convient de noter qu’un consommateur moyen, qui n’est ni un fabricant professionnel de chocolat ni un styliste, ne peut être réputé connaître les différentes techniques utilisées dans le secteur du chocolat, ni se concentrer sur des détails visuels minimes produits par différentes techniques de mixage de la saveur de chocolat. Dans la mesure où la méthode prétendument spécifique de combinaison des saveurs de chocolat n’entraîne pas une apparence nettement différente de la barre chocolatée de ceux que les consommateurs sont habitués à rencontrer sur le marché, il est peu probable que ces consommateurs se focalisent sur de simples détails de design ou qu’ils les retiendront en tant qu’élément de marque, à eux seuls.
44 Cela étant dit, il convient de noter que l’effet dit d’ «intarsia» résultant de la disposition du chocolat blanc sur les intersections de la surface de la barre de chocolat marron ne semble ni frappant, ni inhabituel dans le secteur pertinent. En réalité, un arrangement similaire créant l’ «effet d’intarsie» sur les intersections sur la surface de la barre (vraisemblablement selon une méthode/technique similaire pour mélanger du chocolat brun et blanc comme le soutient la titulaire de la propriété intellectuelle) peut être observé dans la «barre chocolatée à surface cuite» (voir dernier exemple à la page 8, ci-dessus), où trois points de chocolat blanc peuvent être observés à la surface des bords d’une ligne de chocolat marron.
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45 En outre, ainsi qu’il peut également être relevé à partir de la «barre chocolatée à surface comprimée» invoquée par la demanderesse, indépendamment de l’aspect du motif décoratif créé par les points blancs sur la surface de la barre (en l’espèce, évocateur à distance de quatre plantes ou fleurs lactées), l’agencement du chocolat blanc dans les intersections de la barre de chocolat marron a pour conséquence que chaque pièce de la barre combine du chocolat blanc et du chocolat marron.
46 Dans une impression d’ensemble, l’apparence de la barre chocolatée en cause consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation: la partie supérieure d’une barre à chocolat foncé à huit formes de chocolat blanc, qui ne diverge pas clairement des normes et des habitudes du secteur. En effet, il ressort des exemples de barres chocolatées au dossier que ni la combinaison de couleur marron/beige (qui est la seule caractéristique revendiquée dans la demande), ni la disposition d’éléments en chocolat blanc sur l’intersection de la barre de chocolat marron, ni même l’effet visuel dit «intarsia» (résultant de la manière de les mélanger ou de les combiner à la surface de la barre chocolatée) ne sont rares ou inhabituels dans le secteur du marché concerné. Que les éléments de chocolat blancs soient perçus comme de simples points décoratifs ou de quatre plantes ou fleurs lactées et/ou comme un moyen de distribuer deux arômes de chocolat sur chaque pièce de la barre, les consommateurs ne verront rien de plus qu’une simple variante des compositions de base de deux types de chocolat sur la surface d’une barre chocolatée. Dans l’ensemble, le signe serait perçu comme une variante d’une barre chocolatée typique, qui n’est pas sensiblement différente de celles fréquemment rencontrées sur le marché.
47 Même si les exemples versés au dossier ne permettent pas d’établir que la barre chocolatée en cause serait l’apparence la plus courante sur le marché, ni que des barres chocolatées avec exactement la même combinaison de couleurs et d’agencement étaient présentes sur le marché, il n’en demeure pas moins que l’apparence de la barre chocolatée en cause combine des éléments faisant partie des «normes et habitudes du secteur», qui comprennent tous les exemples de barres de chocolat que le consommateur est habitué à voir sur le marché, selon la jurisprudence précitée. Les variations de conception et de disposition du chocolat blanc sur les intersections de la surface de la barre relevées par la titulaire, qu’elles soient perçues comme un simple élément décoratif et/ou comme un moyen de distribuer deux arômes de chocolat sur chaque pièce de la barre, n’impliquent pas une telle divergence radicale par rapport aux normes ou aux habitudes du secteur. Dès lors, la simple variation de ces caractéristiques ne permet pas de conclure que la simple apparence de la barre chocolatée en cause créerait, aux yeux d’un consommateur moyen, une impression visuelle objective et inhabituelle, qui pourrait lui permettre de remplir la fonction essentielle d’une marque. En particulier, rien n’indique que, dans une impression d’ensemble, les huit éléments irréguliers en chocolat blanc sur les intersections de la barre chocolatée marron, qui ne véhiculent aucun concept clair ou inambigu comme expliqué ci-dessus, seraient perçus comme plus que comme une disposition décorative commune visant à distribuer les deux arômes de chocolat sur la barre, de sorte que chaque morceau de chocolat contient à la fois du chocolat blanc et du chocolat foncé.
48 Dès lors, les caractéristiques soulignées par la titulaire ne prouvent pas qu’un consommateur moyen «impartial», normalement informé et avisé, sans procéder à une analyse approfondie et sans faire preuve d’une attention particulière, percevrait l’apparence de la barre chocolatée, sur un motif brun et blanc tel que représenté dans la demande, comme une barre chocolatée qui, globalement, diverge de manière significative des normes et des habitudes du secteur, et non une simple variante de l’apparence des
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barres chocolatées communément utilisées sur le marché (14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE, EU:T:2021:443, § 19).
49 L’argumentation de la titulaire de l’enregistrement international à l’appui du caractère distinctif de la marque, fondée sur la perception prétendument «évidente» des éléments blancs comme des breloches/breloques luckies, concerne tout au plus certains consommateurs, faisant partie du public pertinent. Toutefois, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il suffit que le motif absolu de refus existe à l’égard d’une partie non négligeable du public pertinent [26/03/2020, T-572/19, FORM EINES KÄSESTRANGS (3D), EU:T:2020:129,
§ 16; 11/07/2019, T-601/18, FI Network, EU:T:2019:510, § 26).
50 Comme expliqué ci-dessus, de l’avis de la chambre de recours, cette perception est loin d’être évidente et il est même très peu probable qu’elle vienne spontanément à l’esprit de la grande majorité ou, à tout le moins, d’une partie significative du grand public, compte tenu du fait que les consommateurs moyens ont tendance à acquérir des aliments de grande consommation, assez rapidement et sans faire preuve d’une attention particulière.
Ainsi, il est très peu probable que la grande majorité ou au moins une partie significative des consommateurs moyens analyse la conception des éléments de chocolat blanc ou cherche à déduire un quelconque concept de leur disposition sur les intersections de la barre de chocolat marron. La plupart des consommateurs ne percevraient, dans une perception globale, rien de plus qu’une variante d’une apparence typique d’une barre chocolatée marron avec des taches décoratives de chocolat blanc (évocatrice à distance de plantes ou fleurs), disposées de manière à ce que chaque pièce contienne les deux arômes de chocolat.
51 L’apparence globale de la barre chocolatée en cause ne divergeant pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur, il est peu probable que la grande majorité ou au moins une partie significative des consommateurs moyens perçoive les détails de son apparence, à eux seuls, comme une indication de l’origine commerciale, en l’absence de tout élément verbal ou figuratif indépendant de l’aspect du produit de chocolat lui-même.
52 En notant, dans l’appréciation globale, qu’il est peu probable que l’apparence de la barre chocolatée en cause, dans son ensemble, perçoive le consommateur comme un indicateur de l’origine commerciale, et ce d’autant plus en ce qui concerne les produits qui sont habituellement vendus en grandes quantités et à l’intérieur d’un emballage, l’examinateur a correctement pris en compte deux circonstances pertinentes: premièrement, la perception par le consommateur de marques consistant en l’apparence d’aliments bon marché, qui sont souvent achetés en grandes quantités sans faire preuve d’une attention particulière, comme expliqué ci-dessus; d’autre part, les habitudes du consommateur sur la réalité du marché, qui rendent peu probable que le consommateur perçoive même la forme ou l’apparence du produit lui-même, avant de l’acquérir. En effet, de telles circonstances rendent d’autant plus improbable que les consommateurs aient tendance à se fier à l’apparence des produits en cause en tant qu’indicateur de l’origine commerciale, mais sont d’autant plus susceptibles de chercher plutôt à identifier leur origine par une marque verbale ou figurative indépendante de l’apparence des produits.
53 La titulaire n’a produit aucune preuve d’une pratique d’étiquetage particulière dans le secteur du chocolat. S’il est vrai que les producteurs de tous types de produits peuvent chercher à distinguer leurs produits de ceux d’autres concurrents de différentes manières,
y compris par un design attractif, ou en ajoutant des éléments décoratifs ou ornementaux,
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19 cela ne signifie pas qu’en raison d’une certaine pratique d’étiquetage particulière dans ce secteur, les consommateurs percevraient automatiquement l’apparence d’une barre chocolatée contenant un élément décoratif (en l’espèce, le sport vaguement évocateur de fleurs, feuilles), comme un indicateur d’origine commerciale uniquement en raison d’une légère variation du design sur sa surface, par rapport à d’autres barres de chocolat sur le marché.
54 À la connaissance de la chambre de recours, la pratique d’étiquetage dans le secteur du marché du chocolat ne diffère pas de la pratique d’étiquetage des produits de grande consommation, selon laquelle les producteurs cherchent généralement à distinguer leurs produits par des marques verbales et/ou figuratives indépendantes de l’apparence des produits eux-mêmes. Cela est également étayé par les exemples fournis par la titulaire elle-même (voir page 8 ci-dessus), dans lesquels l’apparence de la barre chocolatée n’est jamais représentée seule mais avec la marque verbale/figurative du producteur, qui apparaît toujours sur l’emballage du produit. Dès lors, même en admettant que la marque figurative en cause, consistant en l’aspect de la partie supérieure d’une barre chocolatée en cause avec huit éléments de chocolat blancs, est visible, par exemple, par l’emballage transparent d’une crème glacée, ou apparaît comme une image sur l’emballage, par exemple, de préparations pour faire des pâtisseries ou des confiseries ayant la saveur spécifique de deux chocolat, rien ne vient étayer la thèse de la titulaire selon laquelle les consommateurs se fieraient principalement ou principalement à l’apparence de la barre chocolatée elle-même, plutôt qu’à distinguer les produits de la marque figurative ou verbale de l’Holder.
55 Les autres critiques formulées par la titulaire de la propriété intellectuelle résultent d’une interprétation manifestement erronée du raisonnement et de la méthodologie de l’examinateur et ne sauraient modifier les conclusions ci-dessus.
56 Contrairement à ce qu’affirme la titulaire, l’examinateur n’a pas considéré que l’apparence des produits en cause ne peut jamais être enregistrée en tant que marque, ni que seule une marque présentant une répétition de motifs identiques ou des représentations réelles de plantes ou de brasseries serait enregistrable, mais a correctement apprécié le caractère distinctif de la marque en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents. En particulier, le fait que les consommateurs n’ont pas tendance à présumer l’origine commerciale des produits sur le marché, simplement sur la base de leur apparence, à moins que leur apparence ne diverge de manière significative des normes ou des habitudes du secteur dans une mesure telle qu’elle attirerait immédiatement les consommateurs en tant que marque, qui remplit la fonction essentielle d’indication de l’origine commerciale.
57 Dans ce contexte, il ne saurait être reproché à l’examinateur d’avoir principalement fondé son appréciation du caractère distinctif sur l’impression d’ensemble produite par la marque figurative en cause, plutôt que sur une analyse exhaustive des détails de son apparence soulignés par la titulaire de l’enregistrement international. L’approche de l’examinateur est d’autant plus légitime qu’il est peu probable qu’un consommateur moyen, qui n’a pas tendance à accorder une attention particulière lors de l’achat de produits peu onéreux de grande consommation, tels que ceux en cause, se concentre sur les détails d’un motif cuté sur une barre chocolatée lorsqu’il achète des produits à base de chocolat sur le marché. En outre, étant donné que les éléments de chocolat blanc à la surface de la barre chocolatée ne véhiculent pas immédiatement de concept clair ou non équivoque, c’est à bon droit que l’examinateur a rejeté les arguments de la titulaire de l’enregistrement international, sur la base de la perception prétendument «évidente» de
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shamrocks, soulignant que cette perception serait tout au plus celle d’une partie du public.
En effet, comme expliqué ci-dessus, même si certains consommateurs les surfaces en chocolat blanc pourraient être vaguement évocateurs de fleurs ou de plantes, de l’avis de la chambre de recours, il est peu probable que la grande majorité ou au moins une partie significative des consommateurs pertinents tentent même de deviner un concept spécifique, mais percevra simplement des points décoratifs qui visent à distribuer les deux saveurs sur chaque pièce de la barre. Ainsi, il est peu probable que la grande majorité des consommateurs attribue une importance de marque aux éléments de chocolat blancs sur les intersections de la barre chocolatée.
58 S’il est vrai que le fait qu’un secteur soit caractérisé par une grande variété de formes (ou de dessins) de produits ne signifie pas que toute forme nouvelle sera nécessairement perçue comme une variante non distinctive des formes courantes (14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE À LÈVRES OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 50), cela ne signifie pas non plus que toute nouvelle «variante» d’un dessin ou modèle, qui ne diverge pas de manière significative du marché, ne serait pas non plus perçue comme une variante du marché. Cela est également évident lorsque l’affirmation du Tribunal au point 50 de l’arrêt «Lipstick» est lue en combinaison avec d’autres considérations de cet arrêt (14/07/2021, T-488/20, FORME D’UN ROUGE À LÈVRES OBLONGUE, conique ET CYLINDRIQUE (3D), EU:T:2021:443, § 40 et suivants), dans lequel la Cour a rappelé que la simple nouveauté du dessin ou modèle d’un produit ne signifie pas nécessairement que l’apparence de ce produit permettra de distinguer l’origine ab initio du produit. En l’espèce, même si le dossier ne contient pas d’exemples de barres chocolatées avec exactement la même apparence de la combinaison de couleurs dans l’agencement spécifique, le dossier contient de nombreux exemples pertinents de barres chocolatées combinant du chocolat foncé/brun et blanc dans différents agencements et motifs. En particulier, la «barre chocolatée de surface cutée» qui combine différentes caractéristiques similaires à celles du signe en cause appuie la conclusion de l’examinateur selon laquelle l’apparence de la barre chocolatée de la titulaire de l’enregistrement international ne diverge pas de manière significative des normes et habitudes du secteur, mais constitue une simple variante de l’apparence des barres chocolatées que le consommateur pertinent est habitué à voir sur le marché. Les arguments de la titulaire de l’enregistrement international découlant de la prétendue «perception évidente» de shamrocks ne sont pas étayés par les éléments de preuve et les arguments versés au dossier et ne peuvent être suivis, comme expliqué ci-dessus. Par conséquent, rien ne vient étayer le point de vue de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel le signe présenté à l’enregistrement serait perçu comme autre chose qu’une simple «variation» de l’apparence des barres chocolatées combinant du chocolat foncé/brun et du chocolat blanc/beige dans un motif décoratif visant à distribuer les deux arômes sur chaque pièce de la barre, que les consommateurs sont habitués à rencontrer sur le marché.
59 S’il ne peut être exclu que le consommateur pertinent puisse percevoir l’apparence d’une barre chocolatée en tant que telle comme une indication d’origine, cela présuppose néanmoins que son apparence diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, soit susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine. Tel a pu être le cas de la «barre chocolatée à l’état brut», dont la forme et le motif ont pu être jugés suffisants pour lui conférer le minimum de caractère distinctif requis pour son enregistrement en tant que marque au Royaume-Uni. Toutefois, la marque en cause en l’espèce n’est ni identique ni équivalente à la «barre chocolatée à
30/03/2023, R 0445/2022-1, DEVICE OF A DARK CHOCOLATE BAR WITH EIGHT SHAPES IN WHITE (fig.)

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l’état brut», comme l’a relevé à juste titre la titulaire de l’enregistrement international elle-même.
60 En l’espèce, c’est à juste titre que l’examinateur a conclu que l’apparence globale de la barre chocolatée en cause en l’espèce n’est pas sensiblement différente des normes et habitudes du secteur. Par conséquent, la grande majorité (ou du moins une partie substantielle) du consommateur percevra la barre chocolatée de la titulaire de l’enregistrement international comme une simple variante de l’apparence de barres chocolatées typiques qu’il est habitué à rencontrer sur le marché et non comme une indication de l’origine commerciale des chocolats de la titulaire de l’enregistrement international et des produits connexes.
61 Par conséquent, c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu, dans la décision attaquée, que la marque demandée est incapable de remplir la fonction essentielle en tant que marque, de sorte qu’elle est totalement dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
62 Le recours doit être rejeté.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête: Rejette le recours;


Signature Signature Signature
G. Humphreys M. Bra C. Bartos
Greffier:
Signature
H. Dijkema
30/03/2023, R 0445/2022-1, DEVICE OF A DARK CHOCOLATE BAR WITH EIGHT SHAPES IN WHITE (fig.)