LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 13 février 2023
Dans l’affaire R 1025/2022-5
Brauerei Schimpfle GmbH & Co KG Objet principal 16
86459 Gessertshausen
Allemagne Titulaire remanié/requérante
représentée par Weickmann & Weickmann Patent- und Rechtsanwälte PartmbB, Richard- Strauss-Straße, 81679 Munich, Allemagne
contre;
Brasserie Hacklberg Place de Bräuhaus 3
94034 Passau Demanderesse en nullité/défenderesse Allemagne
représentée par Louis Pöhlau Lohrentz Patentanwalt Partnerschaft mbB, Merianstr. 26, 90409 Nuremberg, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 43385 C (marque de l’Union européenne no 6120042)
a rendu
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente et rapporteure), Ph. von Kapff (membre) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 12 juillet 2007, la brasserie Josef Schimpfle KG, après changement de nom Brauerei Schimpfle GmbH & Co KG (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), a sollicité l’enregistrement de la
CROCHET
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 21: Récipients pour le ménage ou la cuisine (non en métaux précieux ou en plaqué); Verrerie, porcelaine et faïence, compris dans la classe 21;
Classe 25: Vêtements, chaussures, chapellerie;
Classe 32: Bière, boissons mélangées à de la bière; Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; Boissons de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
2 La demande a été déposée le 3 Le 1er décembre 2007 et l’enregistrement de la marque le
15 avril 2008. Le 20 avril 2017, la marque a été renouvelée.
3 Le 30 avril 2020, la brasserie Hacklberg (ci-après la «demanderesse en nullité») a introduit une demande en déchéance contre la marque enregistrée pour tous les produits. Elle a fondé sa demande sur l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 Après prolongation du délai, la titulaire de la marque de l’UE a produit, dans les délais, les documents suivants, dont la titulaire de la marque de l’UE a demandé un traitement confidentiel, à titre de preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits, le 9 novembre 2020:
˗ Annexes 1a-1r: 18 déclarations sur l’honneur du gérant de la titulaire de la marque de
l’UE du 14 octobre 2020. Ainsi, les bières portant les étiquettes suivantes
, et les chiffres d’affaires annuels au cours de la période pertinente, ont été présentés de manière variable, avec des montants allant
du bas à quatre chiffres à la fourchette basse de l’euro à six chiffres. Le chiffre d’affaires d’une bière étiquetée pour la période allant de mai 2019 à décembre 2019
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est indiqué avec un faible montant à cinq chiffres. Les chiffres d’affaires annuels
réalisés au cours de la période pertinente des bières portant les étiquettes
, sont indiqués de manière variable, avec des montants allant du bas niveau à six chiffres au bas des millions d’euros. Le chiffre d’affaires annuel, au cours de la période pertinente, d’une boisson à bière mélangée
sans alcool portant l’étiquette est chiffré dans une fourchette de 5 à 6 chiffres.
˗ En outre, sur les étiquettes suivantes , les Limonades indiquent avoir réalisé des
chiffres d’affaires élevés en euros à cinq chiffres au cours de la période allant
de mars 2020 à septembre 2020. La limonade portant l’étiquette représente un chiffre d’affaires élevé à cinq chiffres au cours de la période allant de janvier 2020 à
septembre 2020. La limonade a généré un chiffre d’affaires moyen à quatre chiffres de l’euro entre avril 2020 et septembre 2020. Au cours de la période allant de
mars 2019 à septembre 2020, la limonade a généré un chiffre d’affaires par
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année civile dans le domaine de l’euro à six chiffres. Les chiffres d’affaires indiqués pour deux des bières en bouteilles citées auraient été réalisés en Allemagne et en Italie. Les chiffres d’affaires restants se rapporteraient exclusivement à l’Allemagne.
˗ Annexes 2a à 2i: Brochures «Bois de neige». La banderole «Lösch-Zwerg», reproduite
sur les étiquettes, se trouve, en tant que partie du signe suivant, dans les brochures elles-mêmes et sur les articles promotionnels qui y sont conçus à des fins publicitaires, sous la forme, notamment, d’affiches, de flyers et de cartes postales, de carnets de bons, d’autocollants, de sacs de boulanger, de baguettes, d’enveloppes, d’autocars, de lunettes de soleil, de crayons à lèvres et d’autres mesures
promotionnelles, par exemple .
˗ Annexes 3a et 3b: Des photos, datant de 2016 et 2018, de l’attribution gratuite de bières gratuites «Lösch-Zerg würzig (5,2 % alk.)» et de «Lösch-Zwerg Naturradler» dans, entre autres, des magasins de vêtements, des installations sportives de pointe, des magasins de bicyclettes, des magasins de coiffure dans, entre autres, des studios de Tattoo. Les étiquettes des bières en bouteille sont identiques à celles figurant à l’appendice 1.
˗ Annexe 4: Des photos et des informations de 2014 à 2018 sur la participation à des manifestations, à des foires et à des publicités dans la presse écrite et sur les réseaux sociaux, ainsi que sur la représentation de produits de la titulaire de la marque de l’UE dans le magazine du secteur «Boissons spécialisé». On peut voir des produits portant
les étiquettes figurant à l’annexe 1 et le signe suivant .
˗ Annexe 5: Communiqués de presse et articles de presse sur le commerce des boissons de 2015 à 2020. Dans le communiqué de presse intitulé "Le petit jeune: «L’agent d’extinction commercialise Kellerbier sur le marché», du 13 janvier 2015, la titulaire de la marque de l’Union européenne indique entre autres que «l’agent d’extinction de Kellerbier est […] disponible dans la bouteille de Steinie de 0,33 litre». Les étiquettes
de l’annexe 1 et les symboles et symboles suivants sont visibles
.
˗ Annexe 6: Frais professionnels mai/juillet 2016 et août/septembre 2020 pour les colonnes entières et les affiches. Une photo montre l’affiche suivante dans une rue
.
˗ Annexe 7: Informations sur la participation de la brasserie Schimpfle au salon des clients «Sudstar-Online salon» d’avril 2015.
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˗ Annexe 8: Formulaire d’inscription à la Bourse des marchandises Rewe 2016 dans la Mitsubishi Electric Halle Düsseldorf. La titulaire de la marque de l’UE a
enregistré des dénominations d’articles.
˗ Annexe 9: Demandes à la foire des consommateurs LÖSCH-Zwerg/Brauerei Schimpfle «BrauKunstLive» 2017-2020 (annexes 9a à 9d).
˗ Annexe 10: Catalogue d’assortiments valable à partir d’avril 2019. Les produits de bière présentés à l’annexe 1 et, en partie, les produits limonades également présentés
à l’annexe 1 figurent dans le catalogue. Les signes et
les signes doivent être vus.
˗ Annexes 11a-11f: Factures de la titulaire de la marque de l’UE adressées à des clients en Allemagne. 8 factures datent de 2015 (11a), 12 de 2016 (11b), 10 de 2017 (11c), 16 de 2018 (11d), 14 de 2019 (11e) et 17 de 2020 (11f). Les noms d’articles figurant sur les factures sont, entre autres: «Lösch-Zwerg Wergürzig», «Lösch-Zwerg Radler»,
«Lösch-Zwerg Naturradler», «Lösch-Zwerg Pils», «Lösch-Zwerg Cola blé», «Lösch-
Zwerg blé Zitrone Af», «Lösch-Zwerg KA», «Lösch-ZwergEnergyKA», «Lösch-
Zwerg Energy Cola-Orange» et «Lösch-Zwerg Steinie 0.33 ltr».
˗ Annexe 12: Accord de licence de marque conclu avec la Stadtbrauerei Spalt KdöR le 7 mai 2020 et le 29 juin 2020, notamment en ce qui concerne la marque de l’Union européenne no 6120042 «Zwerg» dans le signe «Hopfen-Zwerg» en Allemagne pour la bière. Le contrat de licence est entré en vigueur rétroactivement le 1er janvier 2020.
˗ Annexes 13: Primpressum du preneur de licence Stadtbrauerei Spalt KdöR.
˗ Annexe 16: Capture d’écran du 6 novembre 2020 du site web https://spalter-bier.de du preneur de licence Stadtbrauerei Spalt KdöR, qui montre les informations suivantes
sur le produit .
˗ Annexes 15a à 15e: Des captures d’écran du site web du preneur de licence pour les années 2015 à 2019, réalisées à l’aide de la «waybackmachine», qui montrent les
informations suivantes sur le produit . En revanche, la capture d’écran de mai 2020 montre l’annexe 14 de la bouteille.
˗ Annexe 16: Trois observations d’acheteurs portant sur le «Spalter Hopfen Zwerg» du 1er janvier 2014, du 26 juillet 2014 et du 1er avril 2020.
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˗ Annexe 17: Captures d’écran d’offres de vente pour «Spalter HOPFENZWERG» de différents fournisseurs en 2016. Selon une capture d’écran du 7 mai 2016, la bière «Spalter Hopfenzwerg» occupe la 5736 place parmi les bières les plus populaires d’Allemagne.
˗ Annexe 18: Facturation par le preneur de licence d’un montant élevé à trois chiffres d’euros, conformément à l’accord de licence de marque du 29 juin 2020. Ce montant résulte de plus de 8000 boîtes «werg de HopfenZerg» livrées pour la période allant du
1er janvier 2020 au 30 septembre 2020.
5 Après l’expiration du délai, la titulaire de la marque de l’UE a produit les éléments de preuve suivants le 2 juin 2021:
˗ Annexe 19: Mention relative au mot «werg» dans le dictionnaire Duden.
˗ Annexe 20: Capture d’écran d’une recherche d’images à l’aide du moteur de recherche sur Internet Google du 2 juin 2021.
˗ Annexe 21: Mention relative au mot «Hopfen» dans le dictionnaire Duden.
˗ Annexe 22: Accord de licence de marque conclu avec Mauerwerk GmbH le 11 novembre 2020 et le 20 novembre 2020, notamment en ce qui concerne la marque de
l’Union européenne no 6120042 «Zwerg» dans le signe allemand pour la bière. Le contrat de licence est entré en vigueur rétroactivement le 1er janvier 2020. Le point 15.2 du contrat de licence dispose que «[l]es parties s’accordent sur le fait qu’il n’y a plus lieu de statuer dès la conclusion de toutes les actions réciproques des parties concernant la contrefaçon de leurs marques «Zwerg» et «Löschzwerg» (mise en demeure du 8 septembre 2020) que le donneur de licence a fait valoir à l’égard du preneur de licence».
6 Le 13 octobre 2021, également après l’expiration du délai, la titulaire de la marque de l’UE a produit les éléments de preuve suivants:
˗ Annexe 23: Signification de «suppression» sur Wikipédia.de.
˗ Annexe 24: Mention relative au mot «Durst» dans le dictionnaire Duden.
˗ Annexe 25: Décision du DPMA du 19 septembre 2019 selon laquelle aucun motif de refus ne s’oppose à la demande de marque no 30 2019 100 740 «werg» en ce qui concerne les produits de la classe 32.
7 Par décision du 13 avril 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la déchéance totale de la marque contestée avec effet au 30 avril 2020. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
˗ Les preuves produites tardivement peuvent être considérées comme complémentaires et peuvent être considérées comme complémentaires.
˗ Pour des raisons d’économie de procédure, l’usage sérieux de la marque contestée sera d’abord examiné par rapport à la nature de l’usage.
˗ Dans les éléments de preuve, la marque n’apparaît pas en tant que telle, mais toujours avec l’élément verbal «LÖSCH». Il n’apparaît pas qu’il s’agisse de l’usage de deux marques indépendantes.
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˗ Les éléments verbaux sont de même rang et utilisés dans une combinaison. Aucun des éléments verbaux ne doit être considéré comme une marque faîtière. Même si l’élément «Lösch» peut être associé à Durst, d’autres étapes de réflexion sont nécessaires dans le cadre de la présente forme d’usage.
˗ Le signe «Lösch-Zwerg» est perçu dans son ensemble. La signification du signe composé est totalement différente, ce qui modifie le caractère distinctif de la marque enregistrée.
˗ Cela vaut en particulier également en raison de la représentation du signe avec l’élément figuratif, qui représente un témoin qui apparaît avec des équipements de pompiers (casque de pompiers et tuyau d’extinction). Celle-ci souligne la perception des éléments verbaux dans leur composition, c’est-à-dire y compris l’élément «Lösch-
».
˗ La marque qui est utilisée conjointement avec un autre élément verbal de même rang et avec d’autres éléments figuratifs n’est guère perçue. La combinaison verbale et les éléments figuratifs en couleur sont des modifications qui ne doivent pas être considérées comme mineures.
˗ Les différences entre la marque et le signe utilisé ne sont pas négligeables et la marque enregistrée et le signe utilisé ne sauraient être considérés comme largement équivalents au sens de la jurisprudence. Les différences entre la marque en cause et le signe sont telles qu’elles altèrent le caractère distinctif de la première (15/12/2015, T-
83/14, ARTHUR & ASTON, EU:T:2015:974; ARTICLES 22 À 24).
˗ La titulaire de la marque de l’Union européenne indique que le signe a également été utilisé en tant que «support de houblon» et «mauer Zerg» également en vertu d’accords de licence. Bien que les accords de licence de marque aient été présentés, l’étendue de l’usage n’a pas été étayée par des factures, des chiffres d’affaires, des bons de livraison, des notes de caisse, etc. Ces considérations sont donc inopérantes.
˗ La marque n’a pas été enregistrée comme enregistrée et n’a donc pas fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits.
8 Le 10 juin 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 10 août 2022, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
9 Par mémoire du 10 octobre 2022, la demanderesse a présenté ses observations et demandé le rejet du recours.
10 Par lettre du 19 octobre 2022, la titulaire de la marque de l’UE a présenté une demande, à savoir la motivation du recours, afin de pouvoir compléter une réplique en ce qui concerne les observations de la demanderesse en nullité. La demande a été rejetée le 7 novembre 2022 au motif qu’elle n’indiquait aucune motivation quant à la nécessité de déposer un mémoire en réplique.
Exposé et arguments des parties
11 Les arguments avancés par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
˗ Les annexes 1a à 11f constituent une preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne contestée «Zwerg». Celles-ci
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concernent en effet une forme de marque différente licite, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui n’altère pas la forme de la marque contestée.
˗ Ainsi que la division d’opposition l’a récemment constaté, l’élément est sans aucun doute descriptif en allemand pour les enregistrements dans la classe 32 et n’est pas distinctif: «Lösch» signifie «Supprimer» en allemand et est associé à «Durst
Supprimer». Entre-temps, le mot Zwerg représente l’élément le plus distinctif du signe
«LÖSCH-Zwerg».
˗ Plus la marque est forte et plus l’ajout est faible, plus il est possible de considérer que le public ne voit dans la marque que l’indication de l’origine commerciale. Par conséquent, la combinaison de la marque enregistrée avec des ajouts textuels qui se bornent à décrire l’espèce, la destination ou d’autres caractéristiques des produits/services en cause n’est pas considérée comme une modification du caractère distinctif qui s’oppose à la reconnaissance de l’usage (grouleaux dans Ströbele/Hacker/Thiering, point 184; BGH GRUR 2013, 840 point 25 — PROTI II;
GRUR 2010, p. 799, point 18 — Mixi; GRUR 2006, 152, point 25 — GALLUP;
BPatG BeckRS 2009, 15437 — JUVITAL/Juvental-Henning; BeckRS 2018, 4638, point 21 — ETAX; BeckRS 2018, 29757 — Wellcomet).
˗ La configuration graphique de la bannière est usuelle et ne modifie en rien le caractère distinctif du signe «Zwerg». L’ajout d’éléments figuratifs ne modifie pas le caractère distinctif d’une marque verbale lorsqu’il illustre le message textuel [BGH GRUR-RS 2015, 08906 — PowerHorse; GRUR 2001, 58 (59) — COBRA CROSS; GRUR 2000,
1038 (1039) — Chambre à grains; GRUR 1999, 167 (168) — Karolus-Magnus.
˗ Par conséquent, le public ciblé n’attribuera pas au signe «LÖSCH-Zwerg» un effet distinctif déterminant propre, mais reconnaîtra, en tant que marque différente, la marque contestée «Zwerg».
˗ Les annexes 14, 15, 16, 17 et 18 montrent l’usage de la marque attaquée «Zwerg», qui étaye l’accord de licence conclu avec la Stadtbrauerei Spalt KdöR (annexe 12).
12 Avec le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les décisions d’opposition B 3129536 (annexe 26) et B 3129482 (annexe 27) du 28 juin 2022.
13 Les arguments développés par la demanderesse en nullité dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
˗ Les considérations exposées dans la motivation de la requête ne sont pas de nature à modifier le fait que la forme d’utilisation «LÖSCH-Werg» ne constitue pas un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque contestée. En effet, le signe sera perçu par le public pertinent dans son ensemble et donc comme un signe unitaire et ayant une signification totalement différente de celle du signe tel qu’il a été enregistré.
˗ Il convient d’observer que, dans les décisions déposées, qui ne sont ni définitives ni, en principe, contraignantes pour les chambres de recours, la division d’opposition a également constaté que les éléments verbaux du signe, pris dans leur ensemble, avaient un caractère distinctif normal.
˗ Les constatations relatives au risque de confusion ne peuvent pas non plus être automatiquement transposées à la présente procédure pour non-usage de la marque contestée.
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˗ Il convient également de noter que le terme «LÖSCH» figure au début du signe, qui fait généralement l’objet d’une plus grande attention. Pour cette seule raison, la dérogation doit être considérée comme non négligeable.
˗ Le trait d’union fait fusionner les éléments «LÖSCH» et «Zwerg» en une seule unité, de sorte qu’une décomposition artificielle du signe dans son ensemble est interdite. Le mot «LÖSCH» n’existe pas non plus en tant que tel et le public ne peut donc pas le considérer séparément du second terme. L’association avec «Supprimer la soif» n’apparaît donc pas à première vue.
˗ Le terme «werg», pris isolément, n’implique, dans l’esprit, qu’une petite forme de flacon ou, dans le sens véhiculé, un produit (en l’espèce une boisson) de petite taille, tandis que le terme «LÖSCH-Zerg» fait naître chez les consommateurs la signification d'«extrusion». À cet égard, la question de savoir si l’image d’une boisson de petite taille (douce) qui efface la soif ou d’un important qui a pour mission d’effacer la soif est secondaire est secondaire. Ce qui est déterminant, c’est que l’association entre le terme «intermédiaire» pris isolément et le terme composé est clairement différente.
˗ De même, les éléments figuratifs d’un élévateur muni d’un seul corps de pompiers, y compris le casque et le tuyau d’extinction, transforment visuellement la signification de l’élément verbal «LÖSCH-Zwerg» (c’est-à-dire une conception d’écran dans un équipement de pompiers comportant un casque de pompiers et un tuyau d’extinction, dont il s’agit donc, selon l’association qui s’ensuivra, d’un «support qui efface la soif»).
˗ En ce qui concerne d’éventuelles preuves à prendre en considération en ce qui concerne l’utilisation du signe «MauerZwerg», aucun argument n’a été présenté séparément.
˗ La titulaire de la marque n’avait pas prouvé qu’elle avait connaissance de l’usage des signes «Spalter Hopfen-Zwerg» par des tiers avant le 5 février 2020, ni qu’elle avait effectivement consenti à cet usage avant le 5 février 2020.
˗ Étant donné que, d’une part, les annexes nos 14, 15, 16, 17 et 18 citées par la requérante ne prouvent pas non plus la période d’utilisation correcte ou le consentement en temps utile à l’usage d’un tiers par la titulaire de la marque et, en outre, ne font état que d’un usage du signe «Hopfen-Zwerg» et non du signe «Zwerg», il reste à constater que l’usage du signe «Hopfen-Zwerg» par le preneur de licence, la Stadtbrauerei Spalt, constitue une différence importante du signe enregistré «Zwerg» et ne peut donc pas prouver un usage propre à assurer le maintien des droits du signe enregistré «Zwerg».
Considérants
14 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement
(UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
15 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
16 Cependant, le recours est non fondé.
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Demande de confidentialité
17 La titulaire de la marque de l’UE avait demandé à la division d’annulation de traiter de manière confidentielle les preuves produites.
18 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certains documents qui sont exclus de l’accès du public, par exemple des pièces du dossier pour lesquelles une partie a manifesté un intérêt particulier à la confidentialité (voir également l’article 6 du règlement de procédure des chambres de recours).
19 Lorsqu’un intérêt particulier à la confidentialité d’un document est invoqué en vertu de la présente disposition, l’Office doit vérifier si cet intérêt particulier est dûment justifié. Un tel intérêt particulier existe en raison du caractère confidentiel du document ou de son statut de secret industriel ou commercial. En l’espèce, un tel caractère confidentiel apparaît surtout en ce qui concerne les données relatives au chiffre d’affaires, les montants indiqués dans les factures et les offres de services ainsi que les données relatives aux clients.
20 La chambre de recours a déjà décrit les documents relatifs à l’usage produits ci-dessus
(voir points 4 à 6 ci-dessus) sans fournir d’informations sensibles, telles que les chiffres d’affaires, les montants des offres et des factures ainsi que les données relatives aux clients.
Déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point 1, sous a), du RMUE
21 Conformément au motif 24 du RMUE, la protection d’une marque de l’Union européenne n’est justifiée que dans la mesure où cette marque est effectivement utilisée.
22 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
23 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. Le caractère sérieux de l’usage d’une marque doit être apprécié en fonction de l’ensemble des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de la marque; parmi celles-ci figurent notamment les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché ainsi que l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 43).
24 La ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02,
Vitafruit, EU:T:2004:225, § 36 à 38).
25 Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Dès lors, un usage même minime, lorsqu’il est économiquement justifié, peut être considéré
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comme suffisant pour établir l’existence du caractère sérieux (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 13/04/2016, T-81/15, Synthesis, EU:T:2016:215, § 37).
26 Dans le cadre d’une procédure de déchéance en vertu de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la charge de la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne contestée incombe en principe au titulaire de la marque, car c’est à lui qu’incombe l’obligation de l’utiliser. Certes, il ressort du règlement que la demanderesse en nullité doit en principe motiver sa demande et présenter également des faits et des preuves à l’appui de son exposé dans le délai imparti. Toutefois, il ne ressort pas expressément du RMUE que le demandeur doit d’abord prouver l’absence de la marque sur le marché pour motiver sa demande en déchéance. En outre, il est beaucoup plus facile pour le titulaire de la marque de prouver l’usage de la marque. C’est d’ailleurs ce qui ressort également de la règle 40, paragraphe 5, du REMC (devenue article 19, paragraphe 1, du RDMUE), selon laquelle l’Office fixe au titulaire un délai pour prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits (26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912, § 61-64).
27 Enfin, lors de l’examen du caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de garder à l’esprit que celui-ci ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-
39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36;
16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31.
28 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage fait référence au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée. Les conditions de preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits d’une marque, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature, doivent être remplies cumulativement, de sorte qu’il n’a pas été commis d’erreur de droit de conclure, pour des raisons d’économie de procédure, que l’usage propre à assurer le maintien des droits n’a pas été prouvé, dès lors que la nature même de l’usage n’a pas été prouvée.
29 En l’espèce, l’enregistrement de la marque contestée a eu lieu le 15 avril 2008. La demande en déchéance est parvenue à l’Office le 30 avril 2020. Dès lors, l’enregistrement de la marque contestée a eu lieu il y a plus de cinq ans avant la date de dépôt de la demande. La preuve de l’usage sérieux doit donc être apportée pour la période pertinente allant du 15 avril 2015 au 14 avril 2020 inclus.
30 Il n’est pas nécessaire que chaque élément de preuve prouve, pris isolément, le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure. Il suffit au contraire que les faits à prouver ressortent de l’ensemble des documents produits (17/04/2008, C- 108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36).
31 Un usage sérieux est un usage effectif de la marque (11/03/2003, C40/01, Minimax, ECLI:EU:C:2003:145, § 35). L'«usage sérieux» doit ainsi s’entendre d’un usage qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’usage sérieux doit être conforme à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. Un usage sérieux de la marque suppose que celle-ci soit utilisée sur le marché des produits ou des services protégés par celle-ci, et pas
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seulement au sein de l’entreprise concernée (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
ECLI:EU:C:2003:145, § 36-37).
Sur la valeur probante de la déclaration sous serment produite
32 Les déclarations sous serment produites par la titulaire de la marque de l’UE (annexes 1a- 1r) proviennent du gérant de l’entreprise de la titulaire de la marque de l’UE, c’est-à-dire de la sphère de la titulaire de la marque de l’UE elle-même.
33 Les déclarations sous serment constituent en principe des preuves recevables (16/07/2014,
T-196/13, la nana, EU:T:2014:674, § 30 et suiv.). Une déclaration sous serment de la titulaire de la marque de l’UE a toutefois une valeur probante moindre que celle des déclarations de tiers. Une déclaration sous serment ne saurait à elle seule constituer une preuve suffisante de l’usage de la marque (05/03/2020, T-80/19, Dekoback,
EU:T:2020:81, § 55; 10/06/2020, T-577/19, Leinfelder, EU:T:2020:259, § 35).
34 La force probante des informations contenues dans une déclaration sous serment dépend donc de manière déterminante de la mesure dans laquelle celles-ci sont étayées par d’autres éléments de preuve plus objectifs.
Utilisation par la titulaire de la marque de l’UE elle-même
35 La chambre suit l’approche de la division d’annulation et examine tout d’abord, pour des raisons d’économie de procédure, la nature de l’usage de la marque de l’Union européenne attaquée par la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même.
36 La nature de l’usage, au sens de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, exige une preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée, ou d’une variante de celle-ci qui conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’UE contestée. C’est ce que conteste la demanderesse en nullité.
37 L’objectif de cette disposition, qui évite d’imposer une stricte concordance entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle celle-ci a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière marque d’apporter au signe, dans le cadre de son exploitation commerciale, des modifications qui, sans affecter le caractère distinctif de celle-ci, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à la finalité de cette disposition, son champ d’application matériel doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette marque est utilisée à des fins commerciales. Dans de telles situations, ladite disposition prévoit que, lorsque le signe utilisé dans le commerce ne diffère que par des éléments mineurs de la forme sous laquelle il a été enregistré et que les deux signes peuvent donc être considérés comme globalement équivalents, l’obligation d’usage de la marque peut être satisfaite en apportant la preuve de l’usage du signe qui constitue la forme de la marque enregistrée utilisée dans le commerce (07/12/2022, T-747/21, Fohlenelf, EU:T:2022:773, § 80, 82; 13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM
(fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 36; 13/09/2016, T-146/15, Représentation d’un polygone, EU:T:2016:469, § 27; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
38 Pour établir le caractère distinctif de la marque enregistrée par la forme utilisée, il convient d’examiner le caractère distinctif et la dominance des éléments ajoutés, en se fondant sur les caractéristiques intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur leur rôle respectif
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dans la configuration globale de la marque (08/06/2022, T-293/21, Um, EU:T:2022:345,
§ 114; 12/03/2014, T-381/12, PALMA MULATA, EU:T:2014:119, § 30; 20/07/2017, T- 309/16, Art’s Cafè, EU:T:2017:535, § 16; 10/06/2010, T--482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 31; 24/11/2005, T-135/04, Online Bus, EU:T:2005:419, § 36, 40). L’examen doit être effectué du point de vue du public ciblé par les produits et services pertinents (10/06/2010,-T 482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 33).
39 Le fait que la marque enregistrée soit parfois utilisée avec et parfois sans éléments supplémentaires peut constituer l’un des critères permettant de conclure que le caractère distinctif n’est pas altéré (10/06/2010, T 482/08-, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 36; 08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 35).
40 La marque enregistrée peut être utilisée avec d’autres marques ou avec le nom du fabricant
(06/11/2014,-T 463/12, MB, EU:T:2014:935, § 43; 14/12/2011, T-504/09, Völkl,
EU:T:2011:739, § 100; 08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34). Si, par exemple, la marque est apposée sur le produit à une certaine distance d’autres signes tels que la marque domestique ou le nom du fabricant, il y a lieu de supposer que le consommateur y voit un usage de plusieurs marques ou signes (-29/02/2012, T 77/10-& T
78/10, L112, EU:T:2012:95, § 53; 08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch,
EU:T:2005:438, § 35 et 36)
41 Le caractère distinctif d’une marque est altéré lorsque les consommateurs ne reconnaissent plus la marque utilisée comme une marque enregistrée (21/06/2012,-T 514/10, Fruit,
EU:T:2012:316, § 40).
42 En l’espèce, la marque contestée est la marque verbale «Zwerg». Il ressort des preuves produites des annexes 1 à 11 que la titulaire de la marque de l’UE n’a jamais utilisé la marque en tant que telle au cours de la période pertinente.
43 La titulaire de la marque de l’Union européenne a toujours précédé l’élément «Zwerg» par le mot «LÖSCH» et a en outre toujours lié les deux éléments par un trait d’union, comme en témoignent les exemples d’usage suivants:
, et.
44 La forme d’usage «LÖSCH-Werg» exclut que, du point de vue du public général visé par les produits compris dans la classe 32, cette forme soit perçue comme une utilisation simultanée de plusieurs marques. Au contraire, il est évident que, du point de vue du public ciblé, les éléments liés au trait d’union sont perçus comme formant un contenu conceptuel unique. Le terme composé est formé selon les règles de la langue allemande, car, en l’espèce, l’élément «Zwerg» sert de mot de base, qui est précisé par l’élément précédé «LÖSCH». Il convient de noter que, dans la langue allemande, lors de la formation de composite, la forme la plus courante est la combinaison de deux éléments. dans le même temps, l’association de deux éléments au moyen d’un trait d’union n’est en aucun cas perçue comme inhabituelle. Le terme «werg», pris isolément, n’est ni descriptif, ni dépourvu de caractère distinctif, bien que le terme «werg» puisse être perçu comme évocateur d’une éventuelle petite taille du produit.
45 Du point de vue du public ciblé, il s’agit d’un fait notoire que la suite de lettres «LÖSCH» ne constitue pas en soi un mot autonome et exclusivement dans des termes composés, tels
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que:
Papier, tuyau, véhicule, utilisation.
46 Dans ce contexte, il est indubitable que, lorsqu’il rencontre la forme d’usage «LÖSCH- Zerg», le public ciblé ne considère précisément pas l’élément «LÖSCH» de manière isolée. Par conséquent, dans le contexte des produits compris dans la classe 32, l’élément «LÖSCH» dans la forme d’usage en cause n’est pas directement assimilé aux significations des extincteurs de soif ou de la soif. Le public général ne parvient à ces significations descriptives pour des produits de la classe 32 qu’au moyen d’étapes de réflexion supplémentaires. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la marque de l’UE, l’élément «LÖSCH» ne peut donc pas être considéré comme purement descriptif et dépourvu de caractère distinctif.
47 En outre, du point de vue du public général ciblé, la signification concrète de l’unité conceptuelle «LÖSCH-Zwerg» dans le contexte des boissons n’apparaît en aucun cas d’emblée, c’est-à-dire sans qu’il soit nécessaire de procéder à d’autres étapes de réflexion.
48 Le contenu conceptuel du mot «werg» et, partant, le caractère distinctif de la marque contestée telle qu’enregistrée ne sont pas altérés de manière négligeable par l’élément précédé «Lösch». Le signe «LÖSCH-Zwerg» utilisé dans le commerce par la titulaire de la marque de l’UE ne s’écarte donc pas seulement d’un élément mineur de la forme enregistrée de la marque contestée.
49 Les preuves produites ne prouvent pas l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée par la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même.
Usage conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE
50 Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement de la titulaire est réputé avoir été fait par la titulaire. Il appartient à la titulaire de la marque d’apporter la preuve qu’elle a consenti à l’usage de la marque par un tiers avant le début de l’usage (11/05/2006-, C 416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 44; 13/01/2011, T--28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 60). Une autorisation a posteriori n’est pas suffisante. Toutefois, la preuve d’un consentement préalable peut également résulter des circonstances de l’espèce et ne doit pas être démontrée explicitement (11/05/2006,-C 416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 70).
Utilisation par Mauerwerk GmbH
51 L’accord de licence de marque conclu le 11 novembre 2020 et le 20 novembre 2020 avec Mauerwerk GmbH, joint en annexe 22, énonce au point 15.2: «Les parties s’accordent sur le fait qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la conclusion de toutes les actions réciproques des parties concernant la contrefaçon de leurs marques «Zwerg» et «Löschzwerg» (mise en demeure du 8 septembre 2020) que le donneur de licence a fait valoir à l’égard du preneur de licence.»
52 Il ressort donc explicitement de l’accord de licence lui-même que l’enregistrement de l’usage du signe «Mauer Zwerg» par Mauerwerk GmbH au cours de la période pertinente était contraire à la volonté de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Par conséquent, l’annexe 22 constitue en l’espèce un élément de preuve inapte à prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période pertinente.
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Utilisation par la Stadtbrauerei Spalt KdöR
53 L’accord de licence de marque avec la Stadtbrauerei Spalt KdöR, joint en annexe 12, a été signé par les parties le 7 mai 2020 et le 29 juin 2020, et donc la période pertinente. Toutefois, l’accord de licence indique expressément que l’accord entre en vigueur rétroactivement le 1er janvier 2020 et qu’il s’applique donc également, au moins en partie, à la période pertinente, à savoir du 15 avril 2015 au 29 avril 2020.
54 Le décompte présenté par le preneur de licence en annexe 18 montre que, conformément à l’accord de licence de marque figurant à l’annexe 12, un montant élevé à trois chiffres d’euros doit être versé à la titulaire de la marque de l’UE. Selon le décompte, ce montant est calculé sur la base d’un total de plus de 8000 boîtes «werg de HopfenZerg» livrées pour la période allant du 1er janvier 2020 au 30 septembre 2020. Elle indique également la moyenne arithmétique du nombre de coffrets vendus, résultant de la période allant du 1er janvier 2020 au 30 septembre 2020 et du nombre total de boîtes vendues. En revanche, un tableau séparé par mois, indiquant le nombre de boîtes effectivement vendues par mois ou d’autres informations concrètes sur les boîtes vendues au cours de la période pertinente, fait totalement défaut.
55 Même si les annexes 15a-15e, 16 et 17 font apparaître l’existence d’une bière légère portant le nom «Spalter Hopfen Zwerg», l’interaction de ces annexes avec le décompte de l’annexe 18 ne permet pas de démontrer, sur la base de circonstances concrètes et objectives, une utilisation effective et surtout suffisante du signe «Hopfen Zwerg» au cours de la période pertinente. Toutefois, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure ne peut précisément pas être démontré par des probabilités ou des présomptions
(12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36; 16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus Mozart Premium,
EU:T:2013:250, § 31.
56 Pour cette seule raison, les preuves produites concernant l’usage par la Stadtbrauerei Spalt
KdöR — indépendamment de la question de savoir si cette forme d’usage satisfait aux exigences de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE — ne peuvent pas constituer une preuve suffisante de l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne attaquée.
Résultat
57 La division d’annulation a constaté à juste titre qu’en l’espèce, les preuves dans leur ensemble ne prouvent pas suffisamment l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne no 6120042 «werg».
58 Par conséquent, le recours n’est pas fondé.
Coûts
59 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la titulaire de la marque de l’UE, en tant que partie perdante, doit supporter les frais de la procédure d’annulation et de recours.
60 Conformément à l’article 109, paragraphes 1 et 7, du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, points c) ii) et iii), du REMUE, il y a lieu de fixer, en faveur de la demanderesse en nullité, les frais de représentation à 450 EUR pour la procédure de nullité et à 550 EUR pour la procédure de recours ainsi que la taxe d’annulation à hauteur de 630 EUR, soit un total de 1 630 EUR.
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Contenu de la décision; Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Rejette le recours.
2. La titulaire de la marque de l’Union européenne doit supporter les frais de la demanderesse en nullité dans les procédures d’annulation et de recours, pour un montant total de 1 630 EUR.
Signés Signés Signés
V. Melgar P. von Kapff A. Pohlmann
Greffier
Signés
H. Dijkema
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