LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la quatrième chambre de recours du 14 août 2020
Dans l’affaire R 485/2020-4
NADH Handels GmbH Route noire 15/1/7
1090 Vienne
Autriche Demanderesse en nullité/requérante
représentée par Liesegang & Partner mbB, Rechtsanwälte, Kettenhofweg 1, 60325 Francfort-sur-le-Main, Allemagne
contre;
TP-Tumapharma Ltd. 1A Vjal Sir Michaelangelo Refalo
Titulaire de la marque de l’Union Balzan BZN 1602 Malte européenne /défenderesse
représentée par Sattler & Schanda, Stallburggasse 4/17, 1010 Vienne, Autriche
Recours concernant la procédure d’annulation no 29801 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 4897492)
a rendu
LA QUATRIÈME DÉCISION
composée de D. Schennen (président et rapporteur), C. Bartos (membre) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
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Décisions
En fait
1 Le recours concerne une demande en nullité pour des motifs absolus conformément à l’article 59, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE, contre la marque de l’Union européenneno 5347265
demandée le 13/02/2006 et enregistrée le 11/05/2007 pour les produits et services:

Classe 5 — Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits sanitaires à usage médical; produits diététiques à usage médical, aliments pour bébés; Pavés, matériel pour pansements; Médicaments à base de plantes médicinales, compléments alimentaires diététiques et compléments alimentaires à base de plantes à usage médical sous forme de poudre, de gélules, de comprimés ou de gel; Préparations de compléments vitaminiques et minéraux à usage médical, tous les produits précités compris dans la classe 5.
Classe 29 — Compléments alimentaires et compléments alimentaires à usage non médical sous forme de poudre, de capsules, de comprimés ou de gel, barres alimentaires, barres alimentaires comprises dans la classe 29.
Classe 32 — Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; Boissons de fruits et jus de fruits; Jus, sirops et autres préparations pour faire des boissons, boissons énergétiques non alcooliques à base de protéines et/ou de glucides, boissons minérales non alcooliques et boissons glacées, boissons en poudre.
2 La demande a été présentée le 19/11/2018. La demanderesse en nullité a estimé que la marque était trompeuse parce qu’elle contenait l’élément «prof. Birkmayer». Dans le contexte des litiges entre les parties, elle a fait valoir que, dans le cadre d’un contrat de licence conclu avec Formax Ltd, la titulaire de la marque de l’Union européenne avait le droit d’utiliser l’objet inventif des brevets dont le professeur J. Birkmayer était l’inventeur. Or, le contrat de licence aurait été résilié. La participation à l’utilisation des brevets du professeur Birkmayer n’aurait jamais été autorisée ou prévue. Le professeur Birkmayer n’aurait jamais travaillé pour la titulaire. Le professeur J. Birkmayer est l’inventeur de l’effet thérapeutique du NADH. Il est professeur de chimie médicale à l’université de Graz, professeur invité dans différentes universités des États-Unis d’Amérique et de Chine (annexe LP2) et auteur de nombreuses publications scientifiques (annexes LP4 — LP 18). L’utilisation de la dénomination «Prof. Birkmayer Laboratoires» constituerait une indication trompeuse relative au produit. La marque de l’Union européenne donnerait au public ciblé l’impression que les produits commercialisés en l’espèce ont été développés et fabriqués de manière déterminante avec la participation du professeur J. Birkmayer. Or, le professeur J.
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Birkmayer n’aurait pas fait usage de son savoir-faire et n’aurait pas non plus travaillé d’une manière ou d’une autre pour la titulaire.

3 La titulaire de la marque de l’Union européenne s’est opposée à la demande en nullité. À l’époque, le professeur J. Birkmayer avait développé des produits
NADH sous les noms d’ENADA, d’ENACHI, de BIRMADIL et d’IPPOCHI dans les «laboratoires du professeur Birkmay». À l’exception d’IPPOCHI, ceux-ci auraient été fabriqués par son entreprise «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte
GmbH» et commercialisés sous les signes «Prof. Birkmayer
Gesundheitsprodukte», «Prof. Birkmayer Health Products» ou «Prof. Birkmayer
Healthprodukte». En 2005, Ernst Wilhelm Engelen a acquis des parts dans «Prof.
Birkmayer Vet-produkte GmbH» et la même année la «Ernst Wilhelm Engelen
Handel und Projektentwicklung GmbH» (mentionnée dans la marque de l’Union européenne elle-même) a été créée. La même année, les entreprises du professeur
J. Birkmayer, y compris «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH», ainsi que son patrimoine privé, ont également fait l’objet d’une procédure de faillite.
En 2006, Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH a acquis auprès de l’administrateur judiciaire de «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH» notamment: le droit de porter le nom «Birkmayer Gesundheitprodukte», y compris les dénominations commerciales utilisées par la débitrice faillie, et notamment le cœur vert, ainsi que tous les autres droits de propriété industrielle et brevets. L’affirmation de la demanderesse selon laquelle aucun brevet n’a été transféré serait inexacte. L’entreprise «Ernst Wilhelm Engelen Handel und
Projektentwicklung GmbH» a pris en charge non seulement la vente des produits ENADA, ENACHI et BIRMADIL, mais également l’installation du local commercial et les clients de «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH». Les produits NADH développés à l’origine par le professeur J. Birkmayer seraient toujours fabriqués par la titulaire sur la base des résultats de ses recherches, c’est- à-dire de la formulation originale de «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH». Par ailleurs, la marque de l’Union européenne contestée contient en outre, bien qu’elle ne l’exige pas juridiquement, la référence à la nouvelle titularité dans l’ajout: «INH. Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH». Le public ne s’attendrait pas à ce que le professeur J.
Birkmayer lui-même continue à participer personnellement et à tout développement ultérieur de produits. La requérante n’a d’ailleurs été fondée qu’en 2013 par le professeur J. Birkmayer et Menuco International Ltd. et, plus récemment, elle commercialise elle-même des produits NADH sous la dénomination «Prof. Georg Birkmayer NADH». C’est probablement la raison pour laquelle cette demande d’annulation a été introduite, qui vise probablement à annuler les conséquences de la faillite à l’époque.

4 Les deux parties ont produit des éléments de preuve, tels qu’énumérés aux pages 3 à 5 de la décision attaquée. Le rapport intermédiaire du liquidateur, présenté par la titulaire elle-même en tant qu’annexe LP 20, contient également la section suivante: «Les stocks restants, composés principalement du produit «ENACHI», pouvaient être vendus à la société Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH et l’autorisation de porter le nom commun de produits de santé et les dénominations commerciales non protégées au titre du droit des marques a également été accordée.»
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5 Par décision du 8 janvier 2020, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité avec condamnation aux dépens. Elle a nié l’existence d’un risque de tromperie au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous g), lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE. En substance, elle a considéré que la marque de l’Union européenne contestée contenait non seulement l’élément «Prof. Birkmayer», mais également la référence au nouveau titulaire de la marque,
«Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH». Le public n’ignore pas la référence à ce nouveau titulaire; cela plaiderait déjà contre l’existence d’un caractère trompeur. La marque de l’Union européenne ne serait pas composée uniquement du nom d’une personne. Souvent, le sort du nom de l’entreprise diffère du sort de la personne qui l’a nommé; le commerce est familiarisé avec cette circonstance. Il existe en outre un lien entre l’entreprise
«Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH» et «Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH»; il n’est pas contesté que cette dernière a repris des parts sociales dans la première dans le cadre de l’insolvabilité des premiers. La marque de l’Union européenne ne véhiculerait donc précisément aucune erreur d’appréciation, mais indiquerait correctement, sur le fond, l’association de la première et de la seconde. Il n’est pas possible de constater que les consommateurs ont été induits en erreur.

6 Le 5 mars 2020,la demanderesse en nullité a formé un recours contre cette décision, par lequel elle poursuit sa demande d’annulation de la marque de l’Union européenne pour violation de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE et qu’elle a motivé dans les délais comme suit: C’est précisément dans le domaine des produits compris dans la classe 5 que le public ciblé associe les produits revêtus de la marque contestée au professeur Jörg George Birkmayer et part du principe que celui-ci est impliqué dans la fabrication et le développement des produits et que les produits commercialisés ici ont été fabriqués avec son savoir- faire et ses recettes. Les constatations de la division d’annulation relatives à la perception de la marque sont erronées. Les produits de la classe 5 seraient vendus dans de petits emballages, de sorte que la marque contestée ne serait-ce que de petite taille sur l’emballage. Le public supposera que les produits revêtus de la marque contestée ont été fabriqués avec le concours du professeur Jörg George
Birkmayer, que ce dernier a participé au développement des produits et/ou que les produits ont été fabriqués avec son savoir-faire et ses recettes. Malgré les contestations de la requérante, la titulaire n’a produit aucune preuve du transfert à Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH de droits de brevet, de savoir-faire ou de recettes incarnant les connaissances et l’expertise de
M. Jörg George Birkmayer. Il ressortirait du rapport de faillite produit par la titulaire de la marque contestée que, à la connaissance du 29/05/2007, aucun droit de brevet n’est enregistré sur la société Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH.

7 La titulaire de la marque de l’Union européenne conclut au rejet du recours, avec condamnation aux dépens. La division d’annulation aurait reproduit de manière incorrecte le contenu de l’élément de preuve de la demanderesse en nullité LP 3. Indépendamment de cela, elle adhère à la décision attaquée et considère que la demande en nullité est dénuée de tout fondement. Par ailleurs, l’histoire du succès
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de NADH serait liée non seulement au professeur Jörg Birkmayer, mais également à son père, M. Walther Birkmayer, qui s’est également présenté comme un «médecin télévisé» au sein de l’ORF. L’élément en cause de la marque serait «Prof. Birkmayer Labor Labor» et serait perçu comme une référence à un site de production.

8 Les deux parties ont discuté de l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-259/04, Elizabeth Emanuel.


Considérants

Pertinence de la demande

9 Sur le recours de la demanderesse en nullité, la chambre doit procéder à un nouvel examen complet du bien-fondé de la demande en nullité(23/09/2003, T- 308/01, Kleencare, EU:T:2003:241, § 26; 14/12/2011, T-504/09, Völkl, EU:T:2011:739, § 54, 55; 18/03/2019, R 2470/2017-4, Aspiron/Aspirin, § 13. Elle peut et, le cas échéant, doit rejeter la demande en nullité pour d’autres motifs que ceux de la décision attaquée. La charge de la preuve des faits invoqués à l’appui de la demande en nullité sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE incombe à la demanderesse en nullité (25/11/2014, T-450/09, Cube with surfaces, EU:T:2014:983, § 103; 21/04/2015, T-359/12, motif à damier braun-beige, EU:T:2015:215, § 58, 62).

10 Ni la demanderesse en nullité ni la titulaire de la marque de l’Union européenne ne portent le nom «Birkmayer». La marque de l’Union européenne ne contient aucun lien avec un homme ayant le prénom Jörg. La liste des produits et services de la marque de l’Union européenne contestée ne contient aucune référence à des produits tels que NADH, ENADA, ENACHI ou BIRMADIL.

11 Le seul grief tiré de l’aptitude de la marque de l’Union européenne contestée à être protégée est l’argument selon lequel la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas autorisée à utiliser des brevets délivrés au profit du professeur Jörg Birkmayer.

12 Toutefois, l’existence de tels brevets n’a pas été étayée. Aucun numéro, date de dépôt ou autre brevet n’a été mentionné.

13 Indépendamment de l’existence ou non de tels brevets, ce grief n’est pas concluant à tous égards. Sous aucun point de vue juridique, la titulaire d’une marque de l’Union européenne attaquée par une demande en nullité n’est tenue de prouver qu’elle est autorisée à utiliser des brevets éventuellement utilisés ou nécessaires à la fabrication des produits revendiqués. La liste des produits elle- même ne permet pas de savoir si et, le cas échéant, lesquels sont nécessaires à la fabrication des produits. La charge de l’allégation et de la preuve de l’existence ou de l’inexistence de tels brevets incombe à la demanderesse en nullité, et non à la titulaire de la marque de l’Union européenne.

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14 À supposer même que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’ait pas acquis de brevets auprès du professeur Jörg Birkmayer ou de l’une des entreprises auxquelles il a participé, il n’est pas nécessaire, sous aucun point de vue juridique, qu’un titulaire d’une marque de l’Union européenne dispose des brevets qui s’appliqueraient tout au plus à l’usage économiquement raisonnable de la marque pour les produits demandés et enregistrés. De tels motifs sont totalement en dehors du droit des marques et du champ d’application du RMUE. Ainsi que le prévoit expressément l’article 137, paragraphe 2, du RMUE, l’enregistrement de la marque de l’Union européenne n’exonère pas du respect d’autres lois, telles que la loi sur les brevets, mais de tels motifs ne constituent pas des motifs pouvant être opposés à la validité de la marque de l’Union européenne.

15 L’argumentation relative aux brevets n’est donc pas concluante. Elle n’est pas non plus concluante parce que les brevets (voir l’article 63 de la CBE), y compris les brevets nationaux, ont une durée maximale de 20 ans, de sorte qu’un brevet déjà déposé avant 2005 — et ce n’est qu’à ce moment-là — que la demanderesse en nullité pourrait être en mesure de produire jusqu’en 2025 au plus tard; ainsi que cela a été exposé, la demanderesse en nullité n’a pas cité de brevets concrets (numéros, date de dépôt).

Sur la personne du professeur Birkmayer

16 Il n’y a à aucun égard lieu de critiquer, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE, le fait que la marque de l’Union européenne contienne un élément qui (comme en l’espèce ne doit pas être compris autrement en raison du titre académique «Prof.») est perçu comme le nom d’une personne, et ce indépendamment de la question de savoir si une personne a toujours existé ou existe actuellement. Les éventuelles concordances entre la marque ou ses éléments et les noms de personnes physiques ne doivent être prises en considération que dans le cadre de motifs relatifs de refus d’enregistrement, étant entendu qu’il y a lieu de supposer que la partie requérante jouit également de ces droits.

17 Il n’est donc pas nécessaire de poursuivre la discussion ou l’enquête sur la question de savoir qui (prof.) était ou est Jörg Birkmayer, à quelle société il a participé et dans quel rapport juridique il était ou se trouve avec la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Conditions de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE

18 La demande en nullité était fondée uniquement sur les dispositions combinées de l’article 59, paragraphe 1, point a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE. Seule cette disposition doit être examinée. La décision attaquée était déjà entachée d’un malentendu fondamental quant à l’objet et au contenu normatif de cette disposition, même si cela n’a finalement pas eu d’incidence sur le résultat pour les raisons manifestement évidentes ayant motivé la décision attaquée.

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19 L’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE interdit l’enregistrement de marques qui sont de nature à tromper le public, par exemple sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit.

20 La participation d’une personne physique à la conception ou à la fabrication d’un produit n’est pas une caractéristique de la nature, de la qualité ou de la provenance géographique du produit.

21 L’espèce, la qualité ou la provenance géographique du produit sont les caractéristiques du produit visées à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Les termes «par exemple» dans le libellé de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE se rapportent à d’autres caractéristiques du produit qui sont couvertes par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
22 L’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE ne concerne donc que et exclusivement des indications qui, si elles étaient exactes, relèveraient de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, mais qui sont matériellement inexactes et qui, de ce fait, trompent le public sur ces mêmes caractéristiques des produits (voir 05/05/2011, T-41/10, ESF Ecole du Ski Français, EU:T:2011:200, § 65; 13/05/2020, T-86/19, Bio Insect Shocker, EU:T:2020:199, § 77-80).

23 La mention dans une marque du nom d’une personne — existante ou inexistante
— n’est pas une caractéristique des produits ainsi désignés.

24 Les idées qui, comme nous l’avons exposé en l’espèce, se réfèrent à une personne nommée par le professeur Birkmayer sont tout au plus celles relatives à la propriété de la marque et non à la nature ou à la qualité du produit.

25 Comme dans le cadre de l’article 7, l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE dépend également de la perception du public auquel s’adressent les produits enregistrés (05/05/2011, T-41/10, ESF Ecole du Ski Français, EU:T:2011:200, § 51). Ceux-ci doivent être considérés comme normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés (19/11/2009, T-234/06, cannabis, EU:T:2009:448, § 26; 09/03/2011, T-190/09, 5 HTP, EU:T:2011:78, § 27.

26 Les produits litigieux compris dans les classes 5, 29 et 30 s’adressent au consommateur final général, tandis que ceux compris dans la classe 5 s’adressent également au public spécialisé en médecine.

27 Il n’a même pas été démontré par la demanderesse en nullité que ce public pertinent connaissait la personne du professeur Birkmayer et, dans l’affirmative, s’il connaissait également ses travaux de recherche dans le domaine médical et pharmaceutique. Ne serait-ce que pour cette raison, l’hypothèse selon laquelle le public ciblé aurait certaines attentes quant à la nature ou à la qualité des produits en ce qui concerne les produits litigieux est d’emblée exclue. La requérante n’a pas fait valoir que le public le plus large «Prof. Birkmayer» serait connu en tant que protagoniste d’un certain type de produits ou d’une méthode de traitement médical (voir, à cet égard, 11/10/2017, T-670/15, OSHO, EU:T:2017:716).

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28 L’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE présuppose une tromperie effective du consommateur ou un risque suffisamment grave de tromperie (13/05/2020, T- 86/19, Bio Insect Shocker, EU:T:2020:199, § 71; 30/03/2006, C-259/04, Elizabeth Emanuel, EU:C:2006:215, § 47). La requérante n’a avancé aucun argument concernant une telle tromperie effective.

29 Étant donné qu’il existe effectivement un professeur Birkmayer et que celui-ci a également acquis son titre académique dans le domaine de la science qui concerne les produits enregistrés, l’hypothèse d’un risque de tromperie n’est exclue qu’en raison de la gestion d’un titre de professeur.

30 Selon la jurisprudence de la Cour, la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur l’origine d’une entreprise déterminée. Celle-ci est différente de la fonction essentielle d’une dénomination sociale, de l’identité d’une société ou d’une entreprise (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497,
§ 21). Les éventuels principes de droit national relatifs au principe de la vérité de l’entreprise ne sont pas déterminants.
L’arrêt Elizabeth Emanuel

31 L’arrêt de la Cour du 30 mars 2006, Elizabeth Emanuel, C-259/04, EU:C:2006:215, a toutefois été mal compris.

32 Il convient de rappeler le contexte de la présente procédure préjudicielle, à savoir l’Hype autour de la décoration de la robe de mariage de Diana Spencer «Lady Di» en 1981 (les faits ne sont reproduits que de manière rudimentaire au point 5 de l’arrêt). Dans l’affaire au principal, Elizabeth Emanuel avait cédé sa dénomination sociale à une autre entreprise et s’était retirée peu après de la vie commerciale. La personne appointée a estimé qu’il pouvait être déterminant de savoir si l’acheteur d’une robe croyait invariablement que Elizabeth Emanuel avait personnellement participé à la conception ou à la création des produits.

33 La Cour a textuellement jugé ce qui suit (points 48 à 50 de l’arrêt): Bien qu’un consommateur moyen puisse être influencé par l’idée que la requérante au principal a participé à sa création lorsqu’il décide d’acheter un vêtement revêtu de la marque ELIZABETH EMANUEL, les caractéristiques et les propriétés de ce vêtement continuent d’être garanties en l’espèce par l’entreprise titulaire de la marque. Il s’ensuit que la dénomination Elizabeth Emanuel n’est pas, en tant que telle, de nature à tromper le public sur la nature, la qualité ou la provenance du produit qu’elle désigne. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale de vérifier si l’entreprise qui a demandé l’enregistrement de la marque ELIZABETH EMANUEL ne la présente pas dans l’intention de faire croire au consommateur que M^me Emanuel est toujours le concepteur des produits revêtus de cette marque ou participe à leur création. Un tel comportement pourrait être considéré comme frauduleux, mais ne constituerait pas une tromperie au sens de l’article 3 de la directive 89/104 et n’affecterait donc pas la marque elle-même ni, par conséquent, la possibilité de son enregistrement.»
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34 Le dispositif de l’arrêt se lit comme suit: «1. L’enregistrement d’une marque constituée par le nom du créateur et du premier fabricant des produits revêtus de cette marque ne saurait être refusé en raison de cette seule particularité, au motif qu’elle serait au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous g), de la directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 juin 1984, relative à l’harmonisation des législations des États membres relatives à l’harmonisation des législations des États membres relatives aux marques (JO L 78, p. 1). De tromper le public le 12 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques. Tel est notamment le cas lorsque le goodwill lié à la marque précédemment enregistrée sous une autre forme graphique a été transféré avec l’exploitation commerciale de la production des produits visés par la marque.

2. Une marque constituée par le nom du créateur et du premier fabricant des produits revêtus de cette marque ne saurait être déclarée déchue de ses droits en raison de cette seule particularité au motif qu’elle induit le public en erreur au sens de l’article 12, paragraphe 2, sous b), de la directive 89/104. Tel est notamment le cas lorsque le goodwill associé à cette marque a été transféré avec l’exploitation commerciale de la fabrication des produits visés par la marque.»
35 Le point 49 de l’arrêt a expressément rejeté le risque de tromperie quant à la mention du nom d’une personne. Le point 48 de l’arrêt doit être compris uniquement en ce sens que la fonction de garantie en cause se rapporte à la qualité du produit (de ses qualités objectives) et non à la personne du titulaire. Au paragraphe 50, il convient de lire qu’une supposition erronée quant à la participation de M^me Emanuel ne constituerait pas non plus une tromperie pertinente au regard du droit des marques [conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE], sans préjudice d’éventuels cas de tromperie dans le cadre d’autres normes juridiques, par exemple dans le droit contre la concurrence déloyale. Le dispositif de l’arrêt indique clairement qu’il n’y a pas de tromperie au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE dans le cas de figure de l’affaire au principal. Si l’on dit ensuite que «cela vaut en particulier…», cela ne signifie pas que le «suivi» (transfert d’une exploitation commerciale avec le goodwill) constituait une condition préalable à cette dernière ou que, dans le cas contraire, il serait inversé.

36 Même si ce dernier point devait être compris autrement, en l’espèce, il y a lieu de constater que la société«Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH» a fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité en 2005 (attestée par l’annexe 1 au mémoire de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 19 février 2019) et ensuite, en 2006, de l’ «Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH» (Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung GmbH) auprès de l’administrateur judiciaire de «Prof. Birkmayer Gesundheitsprodukte GmbH», entre autres, le droit de porter le nom «Birkmayer Gesundheitsprodukte» (annexe 14 au mémoire de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 19 février 2019; Le contrat a également pour objet «l’autorisation de porter le nom de l’entreprise commune et l’utilisation des dénominations sociales qui ne sont pas protégées par le droit des marques» et le «transfert d’éventuels droits de propriété industrielle»). Cela n’est pas contesté (voir mémoire de la requérante du 9
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décembre 2019); seule l’affirmation — non concluante — de la demanderesse en nullité, selon laquelle cela ne couvrait pas les droits d’utilisation des brevets, est litigieuse. Ainsi, «Ernst Wilhelm Engelen Handel und Projektentwicklung
GmbH» est le successeur en droit de la société en faillite «Prof. Birkmayer
Gesundheitsprodukte GmbH» et le prédécesseur en droit de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

37 L’arrêt a été mal compris dans la mesure où il fait référence à la fonction de garanatie de la marque. Toutefois, la fonction de garantie de la marque en ce sens que les produits ainsi désignés proviennent d’une entreprise déterminée (c’est-à- dire, en fin de compte, la fonction d’origine) n’est protégée que par des motifs relatifs de refus et de nullité. Le droit des marques ne connaît pas de fonction de garantie de telle sorte que les caractéristiques qualitatives des produits commercialisés sous la marque restent inchangées pendant les années et les décennies. Il s’agit à cet égard uniquement de la responsabilité du titulaire de la marque pour les produits commercialisés sous la marque, en ce sens que ceux-ci proviennent — uniquement — de l’exploitation commerciale de la titulaire de la marque. Celle-ci n’est nullement compromise en l’espèce.
38 En tout état de cause, il n’existe aucun arrêt du Tribunal qui, en cas d’utilisation du nom d’une personne physique, a reconnu l’existence d’un motif de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du RMUE.

39 Enfin, il convient encore de s’opposer à l’exposé du contenu normatif de l’article
7, paragraphe 1, sous g), du RMUE dans la décision attaquée. Il y était indiqué qu’il y avait lieu de présumer un usage non trompeur de la marque, dans la mesure où celui-ci était possible. Cela ne correspond pas à l’état de la jurisprudence. La formulation de la décision attaquée reviendrait à se demander s’il est possible d’associer le professeur Birkmayer à la fabrication des produits revendiqués. Cette question n’a aucun sens et n’a pas non plus été examinée dans la décision attaquée. En effet, la décision attaquée a reconnu l’opposition à l’affirmation — quoique exacte, qui peut être citée — de nombreux constructeurs automobiles, tels que Renault, Citroen, Porsche, Opel, Audi, Chrysler, qu’il est normal et habituel que les entreprises continuent à porter le nom du fondateur sans modification pendant des décennies après le décès de celui-ci, car, dans ce dernier cas, il ne serait précisément plus possible d’associer le nom du titulaire du nom à la fabrication du produit. Il est vraisemblable que: L’opposition qui fait l’objet de l’examen en l’espèce est celle qui existe entre les indications figurant dans la marque et les produits et services tels qu’ils sont formulés dans la demande d’enregistrement. S’il existe plusieurs modes d’utilisation de la marque ou en rapport avec la commercialisation du produit (voir également à ce sujet le
12/09/2019, C-541/18, Hashtag, EU:C:2019:725, § 22-24), il convient tout d’abord de supposer qu’il s’agit d’une utilisation non trompeuse; cela découle déjà de la charge de la preuve qui incombe au demandeur dans le cadre de la procédure d’annulation. Si la marque est déjà utilisée et que toutes les utilisations effectivement effectuées sont trompeuses, la marque doit être annulée comme étant trompeuse, même si — logiquement — il peut subsister des modes d’utilisation théoriquement non trompeurs (02/03/2020, R 1499/2016-G, La Irlandesa, § 27, 28; voir 27/10/2016, T-29/16, CAFFÈ NERO, EU:T:2016:635, §
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48, 49; voir également, en dernier lieu,13/05/2020, T- 86/19, Bio Insect Shocker,EU:T:2020:199,§ 84.
40 Cette question n’est cependant pas pertinente en l’espèce, ne serait-ce que parce que la preuve d’une utilisation trompeuse n’a pas été apportée.

41 Il résulte de ce qui précède que la demande en nullité n’était pas fondée, de sorte qu’il y a lieu, en définitive, de confirmer la décision attaquée.

Coûts

42 Conformément à l’article 109, paragraphe 1,du RMUE, la demanderesse en nullité (requérante)a succombé dans les procédures d’annulation et de recours et doit supporter les dépens des deux instances.

43 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, la chambre de recours fixe dans sa décision le montant des frais à rembourser lorsque ces frais se limitent aux taxes payées à l’Office et aux frais de représentation. Conformément à l’article 18, paragraphe 1, points c) ii) et iii), du règlement d’application, il y a lieu de fixer les frais de représentation pour la procédure d’annulation à 450 EUR et la procédure de recours à hauteur de 550 EUR, soit 1 000 EUR au total, en faveur du défendeur ayant obtenu gain de cause (demandeur).

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Rejette le recours.
2. Condamner la requérante aux dépens de la procédure, qui sont fixés en faveur de la défenderesse à 1 000 EUR.
Signés Signés Signés
D. D. donation C. Bartos E. Fink
Greffier:

Signés
p.o. P. Nafz
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