LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Quatrième chambre de recours du 16 novembre 2023
Dans l’affaire R 1767/2023-4
BARRY CALLEBAUT FRANCE 5 boulevard Michelet Hardricourt Titulaire de l’enregistrement international / 78250 Meulan-en-Yvelines France Demanderesse au recours
représentée par LLR, 11, boulevard de Sébastopol, 75001 Paris, France
RECOURS concernant l’enregistrement international désignant l’Union européenne n° 1 689 968
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (Président), C. Govers (Rapporteur) et J. Jiménez Llorente (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Le 24 août 2022, BARRY CALLEBAUT FRANCE (« la titulaire de l’enregistrement international ») a désigné l’Union européenne pour son enregistrement international de la marque verbale
PLEIN ARÔME
pour les produits suivants :
Classe 30: Cacao; cacao en poudre; cacao soluble; chocolat; chocolat en poudre; confiserie; confiserie au chocolat; caramel mou au chocolat; chocolats fourrés; biscuits au chocolat; gâteau au chocolat; pâtisseries au chocolat; décorations au chocolat pour gâteaux; décorations au chocolat pour articles de confiserie; fourrages à base de chocolat; garnitures de chocolat pour produits de boulangerie-pâtisserie; nappages au chocolat; pâtes à tartiner au chocolat; sauce au chocolat; sirop au chocolat; pâte de chocolat; desserts au chocolat; crèmes glacées; boissons à base de chocolat; préparations pour boissons au chocolat; préparations pour boissons à base de chocolat.
2 En date du 8 novembre 2022, l’Office a adressé à la titulaire une notification de refus provisoire ex officio de protection conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), et l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, après avoir constaté que la marque en cause n’était pas admissible à l’enregistrement en ce qui concerne les produits mentionnés au paragraphe 1. L’examinatrice a observé comme suit:
− Le consommateur pertinent de langue française attribuera au signe la signification suivante : « débordant de parfum, d’odeur agréable ».
− Les significations susmentionnées des mots « PLEIN » et « ARÔME », dont la marque est composée, sont étayées par les références du Dictionnaire Le Robert reproduites dans la notification (https://dictionnaire.lerobert.com/definition/plein et https://dictionnaire.lerobert.com/definition/arome).
− Le public pertinent percevra donc le signe simplement comme fournissant des informations purement laudatives indiquant que les produits débordent de parfum, de bonne odeur et n’aura pas tendance à percevoir dans le signe une quelconque indication de l’origine commerciale, mais simplement des informations laudatives permettant de souligner les aspects positifs des produits.
3 La titulaire a maintenu sa demande de désignation en dépit du refus total provisoire ex officio de protection et ses arguments peuvent se résumer comme suit:
− La marque « PLEIN ARÔME » est exploitée par la titulaire depuis de nombreuses années.
− La marque a été considérée comme distinctive et a été acceptée à l’enregistrement par l’INPI pour les mêmes produits.
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4 Par décision rendue le 20 juin 2023 (ci-après, « la décision attaquée »), l’examinatrice a refusé la protection de l’enregistrement international, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, dans sa totalité. L’examinatrice a invoqué les motifs suivants :
− En ce qui concerne le fait que la même marque a été enregistrée par l’INPI sans objection préalable, l’Office n’est pas lié par des décisions intervenues au niveau national invoquées par la titulaire. De plus, le simple fait que l’INPI ait accepté le signe en tant que marque ne constitue pas en soi un argument suffisant pour modifier
l’appréciation du signe en question.
− Les produits visés sont ou contiennent du cacao. Le public pertinent percevra le signe « PLEIN ARÔME » comme fournissant des informations purement laudatives indiquant que les produits débordent de parfum, de bonne odeur.
− La titulaire indique que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage pour l’ensemble des produits concernés et a produit la preuve de l’usage :
• une copie des dix premiers résultats pour la recherche « PLEIN ARÔME » sur Google;
• une copie d’écran de la page « PLEIN ARÔME » du site Barry Callebaut accessible en 2022 ainsi que des copies du site datées de2008, 2012 et 2021 via le site Wayback Machine;
• 2 factures dont seule celle datée du 12 juin2021 mentionne la poudre de cacao dénommée « PLEIN ARÔME » et la vente de 30 kg de ce produit à un client en France;
• une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le site Meilleur du Chef recensant 8 avis datés depuis 2016;
• une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le site Cerf Dellier recensant 9 avis datés depuis 2013;
• une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le Cuisineaddict recensant 83 avis datés depuis 2012;
• un certificat d’enregistrement de la marque « PLEIN ARÔME » auprès de l’INPI français;
• catalogues de produits de la titulaire pour les années 2016, 2017, 2018 (2), 2020, 2021, 2022 et 2023 faisant référence à de la poudre de cacao dénommée « PLEIN
ARÔME ».
− Après un examen attentif des documents, l’Office considère que les preuves fournies ne sont pas suffisantes pour établir que le signe « PLEIN ARÔME » est effectivement perçu, par le public pertinent, comme une indication de l’origine commerciale des produits désignés au dépôt.
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− La titulaire n’a pas fourni de preuves directes, mais seulement des éléments probants secondaires. Les documents ne sont pas suffisants et ne constituent que des indices nécessitant d’être corroborés par d’autres éléments probants et permettant d’établir sans ambiguïté que l’expression « PLEIN ARÔME » est perçue par le public pertinent comme un signe identifiant les produits pour lesquels la protection est demandée comme provenant d’une entreprise déterminée.
− En l’absence d’autres précisions (par exemple, des statistiques des sites sur le nombre de visiteurs, la géolocalisation des visiteurs, la distribution des catalogues), rien ne permet de savoir si, et dans quelle mesure, les pages sur les sites internet et les catalogues, ont effectivement atteint le public pertinent situé dans le territoire de l’Union européenne visé par l’objection. Les documents ne permettent donc pas de tirer des conclusions au sujet de l’usage du signe dans les pays de référence, ou de sa perception par le public pertinent desdits territoires.
− Aucune facture pour un client en France et aucun document contenant des informations sur la part de marché détenue par la marque verbale « PLEIN ARÔME », ou sur les chiffres de ventes des produits concernés, l’intensité et l’importance des investissements faits par la titulaire pour promouvoir cette marque n’ont été apportés.
Aucun rapport annuel avec un chiffre d’affaires concernant la marque, aucune étude de marché avec des sondages ou des enquêtes auprès des consommateurs, aucune déclaration émanant de chambres de commerce n’ont été transmis.
5 Le 18 août 2023, la titulaire a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le même jour.
Moyens du recours
6 La titulaire invoque les arguments suivants dans son mémoire :
− Tous les produits désignés par la demande d’enregistrement ne sont pas ou ne contiennent pas du cacao. Les « crèmes glacées » par exemple peuvent totalement exclure cet ingrédient de leur composition.
− La dénomination « PLEIN ARÔME » correspond à une association de deux termes qui ne sont pas communément utilisés ensemble dans le langage courant. Une simple recherche sur internet suffit pour démontrer cela : seuls des résultats en lien avec Barry Callebaut France ressortent.
− Bien que chaque terme ait effectivement une signification dans la langue française, la distinctivité de la dénomination « PLEIN ARÔME » se situe justement dans cette association inhabituelle qui doit être considérée, tout au plus, comme évocatrice des produits désignés.
− La marque « PLEIN ARÔME » a été considérée comme distinctive par l’INPI en France puisqu’elle a été acceptée à l’enregistrement pour les mêmes produits.
− Les preuves apportées démontrent pourtant un usage dans l’Union européenne, notamment en France, continu et de longue durée depuis 2008.
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− Des éléments de preuve additionnels sont fournis :
• les chiffres de vente des produits « PLEIN ARÔME » réalisés depuis 2022;
• une facture additionnelle datée du 2 février 2021 démontrant l’achat de 402 kilos de produit « PLEIN ARÔME » livrés par la société BARRY CALLEBAUT
BELGIUM N.V., faisant partie du Groupe Barry Callebaut de la même manière que la titulaire Barry Callebaut France.
Motifs de la décision
7 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au RMUE
(UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
8 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE. Il est recevable.
Admissibilité des pièces présentées pour la première fois devant la Chambre de recours
9 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
10 L’article 27, paragraphe 4, du RDMUE dispose que conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la Chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes : a) ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire ; et b) ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision, objet du recours.
11 La titulaire a présenté devant la Chambre les chiffres de vente des produits « PLEIN
ARÔME » réalisés depuis 2022 ainsi qu’une facture additionnelle datée du 2 février 2021.
12 Ces documents présentés pour la première fois devant la Chambre sont pertinents pour l’issue de l’affaire et viennent compléter les preuves déjà déposées devant l’examinatrice.
13 Dans ces circonstances, en application des dispositions de l’article 27, paragraphe 4, du
RDMUE, la Chambre considère que ces documents sont recevables.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les signes qui sont dépourvus de caractère distinctif sont refusés à l’enregistrement. Les signes évoqués à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont, notamment, des marques qui ne permettent pas au consommateur de faire, lors d’une acquisition ultérieure des produits ou services concernés, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre
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choix si elle s’avère négative (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).
15 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34; et la jurisprudence citée ; 12/07/2012, C-311/11 P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 24 et la jurisprudence citée).
16 En outre, sont dépourvues de caractère distinctif les marques dont le contenu sémantique sera pour l’essentiel perçu par le consommateur pertinent comme un véhicule d’information plutôt qu’une indication de l’origine commerciale des produits (03/07/2003, T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 30).
17 L’enregistrement de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29 § 45 ;
11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663, § 15). Toutefois, une marque qui, tel un slogan publicitaire, remplit d’autres fonctions que celle d’une marque au sens classique n’est distinctive, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, que si elle peut être perçue d’emblée comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services visés afin de permettre au public concerné de distinguer sans confusion possible les produits ou les services du titulaire de la marque de ceux qui ont une autre provenance commerciale (17/01/2013, T-582/11 & T-583/11, Premium XL /
Premium L, EU:T:2013:24, § 14).
18 Si la Cour n’a pas exclu la possibilité que la jurisprudence puisse, dans certaines circonstances, être pertinente pour des marques verbales constituées de slogans publicitaires, il a toutefois déclaré que les difficultés à établir le caractère distinctif pouvant être associé à des marques verbales consistant en des slogans publicitaires, pour des raisons de nature même — dont il est légitime à tenir compte — ne justifient pas de fixer des critères spécifiques suppléant ou dérogeant au caractère distinctif tel qu’interprété dans la jurisprudence (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645,
§ 36).
19 Par ailleurs, le simple fait qu’une marque est perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et que, eu égard à son caractère élogieux, elle pourrait en principe être reprise par d’autres entreprises n’est pas en tant que tel suffisant pour conclure que cette marque est dépourvue de caractère distinctif (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 44 ; 12/02/2014, T-570/11, La qualité est la meilleure des recettes, EU:T:2014:72, § 26).
20 À cet égard, il convient notamment de souligner que la connotation élogieuse d’une marque verbale n’exclut pas que celle-ci soit néanmoins apte à garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services qu’elle désigne. Ainsi, une telle marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services. Il en découle que, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle soit simultanément, voire même en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif
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(21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 45 ; 12/02/2014,
T-570/11, La qualité est la meilleure des recettes, EU:T:2014:72, § 27).
21 D’autre part, un signe verbal est dépourvu de caractère distinctif lorsque son contenu sémantique indique au consommateur une caractéristique du produit ou du service qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire que le public pertinent percevra en premier lieu en tant que telle, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services en cause (30/06/2004,
T-281/02, Mehr fürIhr Geld, EU:T:2004:198, § 31; 12/03/2008, T-128/07, Delivering the essentials of life, EU:T:2008:72, § 20; 06/06/2013, T-126/12, Inspired by efficiency,
EU:T:2013:303, § 25).
22 L’appréciation du caractère distinctif d’une marque doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par la marque, mais rien n’empêche l’Office d’examiner séparément chacun des éléments individuels de la marque (09/12/2010, T-282/09, Carré convexe vert, EU:T:2010:508, § 18). Le caractère distinctif de la marque doit en outre être apprécié uniquement sur la représentation telle que déposée et, le cas échéant, sur la description incluse dans ladite demande (30/11/2005, T-12/04, Limonadenflasche, EU:T:2005:434,
§ 42).
23 C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la titulaire, l’examinatrice a violé l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE en concluant, dans la décision attaquée, que le signe demandé était dépourvu de caractère distinctif.
Sur le public pertinent
24 Le principe selon lequel, afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit, pourrait être remis en cause si le seuil de distinctivité d’un signe dépendait, d’une manière générale, du degré de spécialisation du public pertinent (26/10/2022, T-776/21, GAME
TOURNAMENTS (fig.), EU:T:2022:673, § 23).
25 Compte tenu de la nature des produits en cause, ils s’adressent au grand public, à savoir au consommateur moyen, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, mais également aux professionnels, comme restaurateurs. Le degré de connaissance et d’attention des consommateurs visés, par rapport aux produits en cause de la consommation quotidienne, sera moyen.
26 En outre, le signe étant constitué de mots de la langue française, le public pertinent au regard duquel le caractère distinctif de la marque doit être examiné est le consommateur francophone de l’Union européenne, à savoir en France, en Belgique et au Luxembourg
(27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 30).
27 Il convient donc de vérifier la signification du signe au regard de ce public pertinent.
Le signe demandé
28 L’expression verbale du signe contesté est composée de deux éléments, à savoir « PLEIN » et « ARÔME », mots d’usage courant en langue française et qui forment une expression
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dans son ensemble. L’examinatrice fait référence au dictionnaire de langue française
Dictionnaire Le Robert :
• PLEIN : « Plein de : qui contient, qui a beaucoup de. »;
• ARÔME : « Odeur agréable qui émane de certaines substances. ».
29 L’expression « PLEIN ARÔME » transmet donc un message qu’il s’agit de produits qui débordent de parfum, de bonne odeur.
30 Le contenu sémantique de chacun des termes composant le signe verbal est clair, précis et n’est pas modifié de façon perceptible lorsque ces termes sont combinés en un seul signe (24/04/2018, T-297/17, WE KNOW ABRASIVES, EU:T:2018:217, § 40).
31 De plus, la marque demandée est constituée de mots courants qui forment une expression grammaticalement et sémantiquement correcte en français.
32 Contrairement aux arguments avancés par la titulaire, la signification de la marque est claire et précise et elle est transmise dans une expression succincte, véhiculant un message direct et simple pour les consommateurs qui ne nécessitent aucun effort d’interprétation ou de processus cognitif.
33 Concernant la signification du terme « ARÔME », comme l’examinatrice a correctement constaté, il désigne l’odeur d’un produit. Le fait pour certains aliments d’avoir un arôme est une qualité recherchée par de nombreux consommateurs. En effet, dans le contexte du domaine alimentaire, pour certains produits comme le café ou le vin, et particulièrement des produits en cause, à savoir le cacao sous différentes formes, l’intensité du parfum est une qualité positive.
34 Partant, dans son intégralité, le signe est facilement compris comme désignant un produit émanant un parfum intense et agréable, de bonne odeur. Le public concerné n’aura donc pas tendance à percevoir dans le signe une quelconque indication de l’origine commerciale, mais simplement une information laudative permettant de souligner les aspects positifs des produits.
35 La marque véhicule un message simple, clair et non équivoque qui sera donc compris facilement par les consommateurs francophones comme un signifiant, du fait de son exactitude linguistique et de son caractère direct (25/05/2016, T-422/15 & T-423/15, THE
DINING EXPERIENCE (fig.), EU:T:2016:314, § 67).
36 La Chambre constate que cette appréciation de non-distinctivité de la marque demandée est invariablement applicable à la totalité des produits objet du recours qui englobent du cacao et du chocolat sous différentes formes.
37 La titulaire argumente qu’il ne peut pas être affirmé que tous les produits désignés par la demande d’enregistrement soient ou contiennent du cacao. Ainsi, les « crèmes glacées » par exemple pourraient totalement exclure cet ingrédient de leur composition. La Chambre remarque que, bien qu’il soit vrai que les crèmes glacées peuvent exclure le cacao comme ingrédient, cela n’empêche pas qu’elles puissent quand même avoir un parfum ou une odeur agréable.
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38 En tout état de cause, on rappellera que pour constater l’absence de caractère distinctif, il suffit que le contenu sémantique de la marque en cause indique au consommateur une caractéristique du produit ou du service relative à sa valeur qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire que le public pertinent percevra en tant que telle, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale du produit ou du service en cause (05/02/2019, T-88/18, ARMONIE, EU:T:2019:58, § 23 et la jurisprudence citée).
39 Le fait que la marque remplisse une simple fonction de publicité ne saurait permettre au public pertinent de mémoriser facilement et immédiatement le signe en tant que marque distinctive pour les services en cause. Par conséquent, la marque demandée ne peut remplir sa fonction d’indicateur d’origine, c’est-à-dire qu’elle ne peut distinguer les produits proposés par la titulaire de ceux d’une autre entreprise (14/07/2016, T-491/15,
ConnectedWork, EU:T:2016:407, § 33).
40 En l’espèce, le public pertinent comprendra immédiatement et uniquement le signe
« PLEIN ARÔME » comme un slogan publicitaire par rapport aux produits en cause, faisant référence à des produits émanant un parfum intense et agréable, de bonne odeur.
Dès lors, la Chambre considère que le message promotionnel renvoyé par la marque demandée peut provenir de n’importe quelle entreprise proposant les produits concernés et qu’il ne constitue pas un indicateur d’origine d’une entreprise en particulier.
41 Au regard de ce qui précède, la Chambre conclut que la marque contestée ne permet pas au public pertinent d’identifier l’origine commerciale des produits en question lorsqu’il serait appelé à arrêter son choix lors d’un achat. Dès lors, elle doit être considérée comme étant dépourvue de caractère distinctif pour ces produits.
Enregistrement national (INPI)
42 En ce qui concerne le fait que la demande contestée soit enregistrée en France, il suffit d’observer que le système de la marque de l’UE est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques. Son application est indépendante de tout système national (12/12/2013, C-445/12 P, Baskaya, EU:C:2013:826, § 48).
43 Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié sur le fondement de la règlementation pertinente de l’Union européenne. L’Office et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par une décision intervenue de ce même signe en tant que marque nationale (25/03/2014, T-539/11, Leistung aus Leidenschaft, EU:T:2014:154, § 53).
44 En d’autres termes, les enregistrements déjà effectués dans d’autres juridictions sont des facteurs qui peuvent simplement être pris en considération, sans se voir attribuer un poids décisif. Il n’y a aucune obligation pour les Chambres de recours de tirer les mêmes conclusions que les autorités nationales dans des circonstances similaires (12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 49). Si la Chambre conclut que la marque ne peut pas être enregistrée en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, comme
c’est le cas en l’espèce, elle ne peut pas en décider autrement simplement parce qu’une marque tout aussi dépourvue de caractère distinctif a pu être enregistrée dans le passé ou par des autorités nationales.
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45 L’argument de la titulaire est donc rejeté.
Caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE
46 En vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, les motifs absolus visés à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), du RMUE, ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
47 Conformément à l’article 2, paragraphe 2, du RDMUE, la demande peut inclure une revendication selon laquelle le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, ainsi qu’une indication du caractère principal ou subsidiaire de cette revendication.
48 La titulaire doit apporter la preuve concrète et matérielle que la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait (30/11/2017, T-798/16, REAL (fig.), EU:T:2017:854, § 45, et la jurisprudence citée). L’usage du caractère distinctif acquis par l’usage ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions (29/06/2017, T-427/16, AN IDEAL WIFE, EU:T:2017:455, § 21).
49 De plus, la titulaire doit démontrer que la marque a acquis un caractère distinctif sur l’ensemble du territoire dans lequel elle était ab initio dépourvue de caractère distinctif (22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 83, 86; 07/09/2006, C-108/05, Europolis, EU:C:2006:530, §28; 29/09/2010, T-378/07, Représentation d’un tracteur en rouge, noir et gris, EU:T:2010:413, § 30), une partie de l’Union européenne étant entendue comme un ou plusieurs États membres (07/09/2006, C-108/05, Europolis,
EU:C:2006:530, § 28; 30/03/2000, T-91/99, Options, EU:T:2000:95, § 27).
50 L’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (23/02/2021, T-809/19, El Clasico, EU:T:2021:100, § 84).
51 Étant donné que la décision attaquée a conclu que la marque était ab initio dépourvue de caractère distinctif dans la partie francophone de l’Union européenne, à savoir en France, en Belgique et au Luxembourg, la titulaire devrait démontrer que la marque avait acquis un caractère distinctif pour une partie significative du public pertinent, dans ces États membres à tout le moins.
52 Aux fins de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, le signe doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement (12/12/2002, T-247/01, Ecopy, EU:T:2002:319, § 36), à savoir en l’espèce avant le 24 août 2022.
Appréciation des éléments de preuve
53 Aux fins d’apprécier, dans un cas d’espèce, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait, divers facteurs peuvent être pris en compte, tels que la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de
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commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. Ces éléments doivent être appréciés globalement (04/05/1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 49, 51; 07/07/2005, C-353/03, Have a break, EU:C:2005:432, § 31; 23/02/2021, T-809/19, El Clasico, EU:T:2021:100, § 85).
54 Par ailleurs, pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, la Chambre doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque a acquis la capacité de permettre au public pertinent d’identifier les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises (23/02/2021, T-809/19, El Clasico,
EU:T:2021:100, § 86).
55 Il est rappelé que la titulaire a soumis les documents suivants:
− une copie des dix premiers résultats pour la recherche « PLEIN ARÔME » sur Google;
− une copie d’écran de la page « PLEIN ARÔME » du site Barry Callebaut accessible en 2022 ainsi que des copies du site datées de 2008, 2012 et 2021 via le site Wayback
Machine ;
− deux factures dont seule celle datée du 12 juin 2021 mentionne la poudre de cacao dénommée « PLEIN ARÔME » et la vente de 30 kg de ce produit à un client en
France;
− une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le site Meilleur du Chef recensant 8 avis datés depuis 2016;
− une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le site Cerf Dellier recensant 9 avis datés depuis 2013;
− une copie de la page de vente du produit « PLEIN ARÔME » sur le Cuisineaddict recensant 83 avis datés depuis 2012;
− un certificat d’enregistrement de la marque « PLEIN ARÔME » auprès de l’INPI français;
− catalogues de produits de la titulaire pour les années 2016, 2017, 2018 (2), 2020, 2021, 2022 et 2023 faisant référence à de la poudre de cacao dénommée « PLEIN
ARÔME »;
− chiffres de vente des produits « PLEIN ARÔME » réalisés depuis 2022;
− une facture additionnelle datée du 2 février 2021 démontrant l’achat de 402 kilos de produit « PLEIN ARÔME » livrés par la société BARRY CALLEBAUT BELGIUM
N.V., faisant partie du Groupe Barry Callebaut de la même manière que la titulaire
Barry Callebaut France.
56 S’agissant de la force probante des éléments de preuve produits, il ressort de la jurisprudence que certains éléments sont considérés comme jouissant d’une force probante plus importante que d’autres. En particulier, les chiffres de ventes et le matériel publicitaire ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le
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cas échéant, les preuves directes du caractère distinctif acquis par l’usage, telles que rapportées par des enquêtes ou des études de marché ainsi que des déclarations d’associations professionnelles ou des déclarations du public spécialisé (09/09/2020, T-187/19, Colour Purple – 2587C (col.), EU:T:2020:405, § 94).
57 La Chambre partage l’avis de l’examinatrice et considère que les pièces soumises, ne suffisent toutefois pas à prouver suffisamment l’acquisition du caractère distinctif de la marque par l’usage qui en est fait.
58 Pour apprécier si les motifs de refus édictés à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d) du RMUE doivent être écartés en raison de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, seule est pertinente la situation existant dans la partie du territoire de l’Union où les motifs de refus ont été constatés (10/12/2008, T-365/06, BATEAUX MOUCHES,
EU:T:2008:559, § 36 et la jurisprudence citée).
59 Ainsi qu’il a été établi auparavant, dans le cas en l’espèce, le signe demandé fait l’objet d’un refus provisoire en raison de sa signification dans la langue française. Le caractère distinctif acquis par l’usage doit donc être démontré dans chacun des États membres dans lesquels cette langue est officielle à savoir en Belgique, en France et au Luxembourg.
60 Cependant, la Chambre constate, ainsi que l’a fait l’examinatrice, que les éléments de preuve fournis par la titulaire constituent des éléments probants secondaires, et pas des preuves directes.
61 Ainsi, les résultats de la recherche de « PLEIN ARÔME » sur Google, les copies des pages de vente et les catalogues attestent simplement de l’usage du signe contesté dans le commerce, mais ne sont pas suffisants pour établir que le signe « PLEIN ARÔME » est effectivement perçu, par le public pertinent, comme une indication de l’origine commerciale des produits désignés au dépôt. Ainsi que l’a relevé à juste titre l’examinatrice, ces éléments de preuve n’étant pas précisés par d’autres, comme par exemple, des statistiques des sites sur le nombre de visiteurs, la localisation géographique des visiteurs ou la portée des catalogues, la Chambre n’est pas en mesure de déterminer si les pages sur les sites internet et les catalogues, ont effectivement atteint le public pertinent situé dans le territoire de l’Union européenne visé par l’objection.
62 En outre, la titulaire n’a pas précisé les parts de marché qu’elle détient, les investissements qu’elle a déployés aux fins de la promotion de la marque.
63 En ce qui concerne les pièces fournies par la titulaire pour la première fois devant la
Chambre, il s’agit des chiffres de vente des produits « PLEIN ARÔME » réalisés depuis 2022 ainsi qu’une facture additionnelle datée du 2 février 2021.
64 Premièrement, les chiffres de vente sont à partir de l’année 2022, et donc uniquement les ventes produites entre le 5 janvier et le 24 août 2022 peuvent être prises en considération.
Ce document reproduit des dates, des quantités en kilos et des codes, dont le code
DCP-22GT-BY-E0-760 correspond à un produit « PLEIN ARÔME » selon les catalogues fournis devant la Division d’Examen notamment à une poudre de cacao. Différentes communes de France sont citées, telles que Salon de Provence, Saint Barthélémy d’Anjou,
Luisant, Villemandeur, Montreuil-sur-Mer, Pavie ou Beauvallon, entre autres, et certaines villes comme Paris, Bordeaux et Toulouse. D’autres villes qui n’appartiennent pas au territoire francophone sont également citées, telles que Mallorca, Barcelona, Mataró
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(Espagne), Hinnerup (Danemark), Dublin (Irlande), ou qui n’appartiennent pas à l’UE, comme Cumbria (Suisse), et Newhaven, Londres, Essex et Dagenham (Angleterre) (voir l’exemple suivant).
65 Premièrement, en ce qui concerne les chiffres de vente, ils ne montrent pas des valeurs suffisantes qui puissent établir la part de marché détenue par la marque, en ce qui concerne les produits concernés, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque.
66 En outre, ces chiffres de vente mélangent des données concernant les territoires pertinents avec des données concernant des territoires non-francophones voire extérieurs à l’UE, et ne permettent pas à la Chambre d’identifier l’étendue spécifique de l’usage exclusivement dans le territoire francophone de l’UE.
67 Finalement, afin d’apprécier la valeur probante de ce document, il convient de prendre en considération sa vraisemblance, la personne qui a émis le document, les circonstances de son élaboration, son destinataire, etc. (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200,
§ 42; 16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 46 et suiv.). Cependant, la
Chambre note que toutes ces informations sont inexistantes dans le cas présent. Ainsi, sans détails supplémentaires pour les corroborer, ce document devient trop général pour permettre de tirer des conclusions spécifiques quant à l’usage de la marque, ce qui compromet la valeur probatoire du document. La Chambre n’est donc pas en mesure d’attribuer une valeur probatoire à ce document.
68 Deuxièmement, la Chambre considère la facture présentée insuffisante pour démontrer qu’une partie significative du public identifie la marque demandée comme provenant de
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la titulaire. De plus, cette facture est adressée à un client en Thaïlande et donc hors de l’Union européenne et du territoire dans lequel le français est la langue officielle à savoir en Belgique, en France et au Luxembourg.
69 En effet, même pris globalement, les documents présentés ne suffisent pas à démontrer que la marque demandée est devenue apte à identifier les produits en cause au regard du public francophone comme provenant d’une entreprise déterminée puisqu’ils ne démontrent pas l’usage de la marque dans les territoires correspondants. La titulaire aurait dû prouver, par des informations supplémentaires concernant, par exemple, la part de marché détenue par la marque, l’intensité et l’étendue géographique de son usage, l’importance des investissements réalisés pour la promouvoir (par exemple, publicité dans l’Union européenne antérieure à la demande de marque), des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles, qu’une fraction significative du public pertinent identifie les produits comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque (07/07/2005, C-353/03, Have a break, EU:C:2005:432,
§ 31). En l’absence de tel documents de preuve, la Chambre ne peut pas évaluer la perception qu’en aurait le public sur le marché pertinent.
70 En conclusion, il ne ressort pas des documents soumis qu’une proportion des milieux intéressés, en raison de la marque demandée, identifie les produits comme provenant de la titulaire.
71 Pour toutes les raisons évoquées ci-dessus, la condition établie à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, ne saurait être considérée comme remplie (10/12/2008, T-365/06, BATEAUX
MOUCHES, EU:T:2008:559, § 35, et la jurisprudence citée).
Conclusion
72 À la lumière des considérations qui précèdent, le recours est rejeté.
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Dispositif Par ces motifs,
déclare et décide :

Le recours est rejeté.
Signé
N. Korjus
Greffier:
Signé
H. Dijkema
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LA CHAMBRE
Signé Signé
C. Govers J. Jiménez Llorente
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