LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 16 août 2021
In case R 2141/2020-5
Lotte Co., Ltd. 20-1, Nishi-Shinjuku 3-chome,
Shinjuku-ku
Titulaire de l’enregistrement Tokyo 160-0023 Japon international/requérante représentée par Boehmert majoritaire Boehmert Anwaltspartnerschaft Mbb — Patentanwälte Rechtsanwälte, Hollerallee 32, 28209 Bremen (Allemagne)
Recours concernant l’enregistrement international no 1 507 527 désignant l’Union européenne
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
16/08/2021, R 2141/2020-5, DEVICE OF A KOALA (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Le 11 novembre 2019, Lotte Co., Ltd. (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque figurative

(ci-après l’ «enregistrement international contesté») pour, entre autres, les produits suivants (ci-aprèsles «produits contestés»):

Classe 30 — Chocolat; Bonbons à usage alimentaire; Caramels; Biscuits; Cookies; Crackers;
Gâteaux; Chips (produits céréaliers); Crèmes glacées; Confiserie; Pâtisserie
2 Le 7 janvier 2020, la marque demandée a de nouveau été publiée par l’Office.

3 Le 4 février 2020, l’examinateur a émis un refus partielex officiode protection partiel au titre del’article 193 du RMUE pour les produits pertinents étant donné que la marque a été jugée dépourvue de tout caractère distinctif pour les produits contestés et, partant, non susceptible d’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Le refus provisoire indiquait, en substance, ce qui suit:

Le signe consiste simplement en une représentation figurative d’un koala dessiné en position assise (avec un nez billé) que le consommateur pertinent percevrait comme typiques des formes, formes de conditionnement ou décorations des produits en cause, et il ne se différencie pas substantiellement des autres formes de ces produits qui utilisent couramment diverses formes de base, formes de conditionnement ou décorations.

À l’appui de cette conclusion, l’examinateur a inclus les résultats d’une recherche sur l’internet montrant des bonbons et des biscuits sous la forme de (koala) et des emballages de produits montrant des koala humanoïdes.

4 Par lettre du 24 avril 2020, la titulaire de l’enregistrement international a maintenu sa désignation. Elle a notamment indiqué ce qui suit:
L’enregistrement international contesté n’est pas la forme obligatoire des produits. L’enregistrement international pourrait également être utilisé en tant que marque figurative «normale» sur l’emballage des produits.

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Ce mode habituel d’usage de la marque pour des marques figuratives utilisant un personnage de bandes dessinées figure sur l’emballage des produits, ce qui, selon l’arrêt «récépissé darferdas?», devrait être pris en considération (12/09/2019, C-541/18, approfondissement darferdas, EU:C:2019:725).
Le public est habitué aux marques de personnage d’animaux ou de bandes dessinées, utilisées de manière proéminente sur l’emballage des produits.
L’enregistrement international contesté sera perçu comme une indication de l’origine plutôt que comme une simple décoration, comme le montre l’utilisation de l’enregistrement international sur le site web de la titulaire de l’enregistrement international:

5 Le 16 septembre 2020, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») refusant partiellement la protection de l’enregistrement international, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, à l’égard des produits contestés énumérés au paragraphe 1. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:

Le signe est une représentation figurative (bidimensionnelle) d’un koala cartographié (avec un nez billé) en position assise.

Les produits sont des produits de consommation générale de gamme à bas prix, qui sont normalement achetés rapidement et sans grande attention.

Tous les produits sont des produits alimentaires qui, en raison de leur consistance, peuvent être moulés ou découpés en formes. Ils sont couramment proposés sous une grande variété de formes (y compris sous forme d’animaux et de formes d’animaux) avec un large éventail d’éléments décoratifs utilisés comme ornements pour attirer l’attention du consommateur, en particulier les plus jeunes. Parmi ces formes et éléments décoratifs, les formes d’animaux (qui présentent très souvent un animal soit à un zoo soit à un cirque, comme un lion, un tigre, un ours ou un éléphant) et les décorations sont particulièrement populaires étant donné qu’elles sont utilisées pour manger et attirent les enfants.
Dès lors, le signe consiste simplement en la représentation d’un koala de dessin animé que le consommateur pertinent percevrait comme typiques des formes, formes d’emballage ou décorations des produits en cause. Cette

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représentation figurative ne se différencie pas substantiellement de certaines formes de base, formes de conditionnement ou décorations communément utilisées dans le commerce pour les produits en cause; Il s’agit simplement d’une variante de ceux-ci.

Les caractéristiques spécifiques du signe seront perçues comme purement ornementales, c’est-à-dire comme de simples caractéristiques décoratives ou esthétiques, mais pas comme des indicateurs d’origine. D’autant plus que les caractéristiques prétendument uniques ne sont pas facilement perceptibles.
Quelques impressions du site internet de la titulaire de l’enregistrement international sur lesquelles figure le signe utilisé en combinaison avec d’autres mots ne suffisent pas, à elles seules, à démontrer que le consommateur pertinent associerait le signe demandé à l’entreprise de la titulaire de l’enregistrement international (sans avoir été auparavant habitué à le faire par un usage intensif). Le consommateur pertinent prêtera attention à d’autres éléments sur les produits, tels que des noms ou des inscriptions, afin d’identifier leur origine spécifique.

La marque demandée a non seulement été considérée comme représentant la forme des produits concernés, mais aussi comme un élément figuratif pouvant être utilisé sur les produits ou leur emballage. Les consommateurs la considéreront simplement comme une forme décorative d’un koala, qui, toutefois, n’attirera pas davantage leur attention ou ne fera pas l’objet d’une analyse particulière.
Dans les exemples cités par la titulaire de l’enregistrement international, il est évident que les signes figuratifs ne sont pas utilisés en tant que tels comme indicateurs de l’origine commerciale étant donné qu’ils comprennent tous des éléments verbaux distinctifs (tels que «HARIBO» ou «M gée M») pour aider les consommateurs à les différencier de produits alimentaires similaires fabriqués par d’autres entreprises.

L’Office convient que la forme des aliments du type de ceux visés par la demande n’est certainement pas une forme techniquement conditionnée. Ce qui importe alors, c’est de savoir si ces formes sont inhabituelles dans ce domaine de produits. L’affirmation de la titulaire de l’enregistrement international selon laquelle il n’existe pas de denrées alimentaires présentant une forme similaire à celle du signe demandé ne rend pas le signe distinctif. Elle confirme simplement que la forme en cause est une «variante» d’autres formes existantes, dans lesquelles les produits en cause sont commercialisés.
Selon la jurisprudence, la titulaire de l’enregistrement international doit fournir des indications concrètes et étayées démontrant que la marque demandée est dotée soit d’un caractère distinctif intrinsèque, soit d’un caractère distinctif acquis par l’usage, puisqu’elle est beaucoup mieux placée pour le faire, compte tenu de sa connaissance approfondie du marché. La titulaire de l’enregistrement international ne l’a pas fait.

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La validité d’une décision qui est intrinsèquement bien motivée et qui a été rendue conformément au RMUE ne saurait être remise en cause sur la base de ce que des critères moins stricts ont été appliqués dans d’autres affaires. En outre, l’Office considère qu’aucune des affaires mentionnées par la titulaire de l’enregistrement international ne semble pertinente en ce qui concerne le caractère enregistrable de l’enregistrement international contesté en l’espèce. Les enregistrements antérieurs comprennent des représentations différentes, véhiculent des messages différents et désignent des produits et services différents. Par conséquent, les affaires citées ne sauraient être considérées comme similaires à l’enregistrement international contesté et un traitement différent est justifié. En outre, les marques de l’Union européenne no 13 929 856 et no 13 929 963 ont été partiellement refusées au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour les denrées alimentaires le 23 novembre 2015 et le 24 novembre 2015, respectivement, et la marque de l’Union européenne no 14 371 181 comprend le mot distinctif «NETTE».

Les autres marques citées par la titulaire de l’enregistrement international ont été déposées entre le 6 février 1998 et le 13 janvier 2015. Les pratiques du marché, les langues et les pratiques d’enregistrement évoluent au fil du temps.
Enoutre, les chambres de recours ont confirmé le refus de marques similaires, notamment dans les affaires suivantes: 16/01/2014, R 836/2013-1, Forme d’un visage (3D); 06/04/2014, R 1405/2013-1, Représentation d’une pomme de terre (3D); 12/11/2008, R 185/2006-4, Forme d’une pièce de chocolat;
13/11/2008, R 1299/2006-4, Forme de Koala confiserie (3D).

6 Le 11 novembre 2020, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 11 janvier
2021.

Motifs du recours
7 Le mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire de l’enregistrement international peut être résumé comme suit:

L’examinateurinsiste sur l’avis selon lequel l’enregistrement international contesté représente la forme des produits. Cette interprétation est déjà interprétée et va au-delà des faits [24/10/2018, T-447/16, Device of Pirelli tread (fig.), EU:T:2018:709].

Le signe n’est pas la forme obligatoire des produits, mais une marque figurative prenant la forme d’une représentation fantaisiste d’un ours koala. Il pourrait également être utilisé comme une marque figurative «normale» sur l’emballage des produits, par exemple en tant que marque figurative distinctive sur une barre rectangulaire de chocolat.

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Dans l’arrêt «évaluateurs darferdas?» (12/09/2019, C-541/18, énonçant darferdas?, EU:C:2019:725, § 33), il a été jugé que les autorités devaient prendre en considération les usages probables et apprécier si le consommateur, en voyant ces deux types de placement, ou au moins l’un d’entre eux, percevra le signe en cause comme une marque. Il est parfaitement possible et conforme à la pratique commerciale sur le marché pertinent et donc, à la perception du consommateur, d’utiliser des représentations sous la forme d’un animal non seulement comme décoration attrayante, comme l’a indiqué l’examinatrice, mais aussi en tant que marque sur l’emballage des produits, où ni les produits ni l’emballage ne se présentent sous la même forme. Cela est assez courant sur le marché pertinent.
La titulaire de l’enregistrement international mentionne, entre autres, les éléments suivants:

Le fait que le public/les enfants plus jeunes, en particulier, puissent trouver de tels dispositifs d’animal sur des céréales, des ours de genoux ou des boîtes à crèmes glacées, n’exclut pas qu’un tel dispositif puisse également être perçu comme une marque. La pratique montre que le public pertinent pour les produits compris dans la classe 30 est déjà habitué à ce que ces dispositifs

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pour animaux soient beaux et cutes, mais aussi qu’ils sont utilisés en tant que marques.

Il est également indifférent que les fabricants utilisent également des éléments verbaux supplémentaires sur l’emballage. Il n’est nullement exclu qu’une entreprise utilise plus d’une marque distinctive pour ses produits, mais il est assez courant d’utiliser des marques verbales et figuratives côte à côte, par exemple sous la forme de marques ombrelles et de sous-marques toutes sur les mêmes produits et/ou emballages.

Ainsi, le public est habitué aux marques de personnage d’animaux ou de bandes dessinées, utilisées en position proéminente sur l’emballage des produits. Utilisé de cette manière habituelle, l’enregistrement international contesté sera également perçu comme une indication de l’origine plutôt que comme une simple décoration.

Même si l’élément figuratif devait être utilisé comme la forme des cookies, des bonbons, etc., cela n’exclut pas qu’il soit perçu comme une marque et pas seulement comme une décoration. En outre, il s’agit d’une pratique courante sur le marché pertinent.
Les titulaires de l’enregistrement international font référence, entre autres, aux éléments suivants:

Ainsi, le public est même habitué à voir la forme du produit comme une marque sur le marché pertinent des produits compris dans la classe 30. La question décisive est uniquement de savoir si la représentation demandée possède également un caractère distinctif pour être également une marque telle que la forme «HARIBO» ou le caractère de la pomme «STORCK». Tel est le cas en l’espèce.

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Même si l’on devait appliquer le critère de la marque 3D, à savoir que la forme diverge de manière significative des normes ou des habitudes du secteur, ces conditions sont remplies en l’espèce.

Ledessin se caractérise par plusieurs caractéristiques uniques, qui donnent lieu, dans leur apparence globale, à une marque distinctive. Le dispositif est spécial en raison de:

• le nez pointillé, qui est quelque peu «fragile» en raison des petits détails (7 points);

• la position assise;

• la silhouette ronde et cute, presque comme un koala pour bébés;

• les oreilles qui ont trois «courbes» ou «arches»;

• le sourire;

• le dessous visible des serres;

• et les bras avant la cloche, ce qui ajoute également à l’aspect «baby- like».

Les consommateurs retiendront facilement la figure arrondie avec les yeux pointillés, le nez pointillé, les oreilles «trois archées», etc. et seront en mesure de demander le «bébé cute koala avec le nese pointillé» s’ils souhaitent répéter l’expérience positive avec le produit.

Dans l’ensemble, l’enregistrement international contesté est doté du degré minimal de caractère distinctif requis conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

L’enregistrement international a déjà été accepté par d’autres juridictions:

Bien que ces enregistrements dans d’autres juridictions ne soient évidemment pas contraignants pour l’EUIPO, ils montrent néanmoins que la représentation de Koala demandée est susceptible d’être perçue comme une marque distinctive pour des produits compris dans la classe 30. Étant donné que la marque est une simple marque figurative dépourvue d’éléments verbaux, il n’y a pas de question de langues différentes qui pourrait conduire à des appréciations différentes du degré de caractère distinctif de la marque.

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En outre, l’EUIPO a déjà accepté diverses marques figuratives pour des produits compris dans la classe 30 qui sont au moins comparables à la marque en cause, comme les exemples ci-dessous:
Motifs
8 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

9 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est dès lors recevable.

Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
10 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement.

11 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE se confond, à l’évidence, avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service commercialisé, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance
(08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56; 15/09/2005, C-37/03
P, BioID, EU:C:2005:547, § 60; 17/01/2019, T-91/18, diamond Card,
EU:T:2019:17, § 13).
12 Les signes dépourvus de caractère distinctif sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine des produits et services, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le

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service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (21/10/2004, 64/02P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645,
§ 33; 09/12/2020, T-30/20, Promed, EU:T:2020:599, § 40; 25/09/2015, T-366/14,
2good, EU:T:2015:697, § 13).
13 Dès lors, le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises
(08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 66; 21/10/2004, C-64/02
P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).

14 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE vise ainsi à empêcher l’enregistrement des marques dépourvues du caractère distinctif qui, seul, les rend aptes à remplir cette fonction essentielle (16/09/2004, C-329/02 P, SAT.2,
EU:C:2004:532, § 23).

15 Enoutre, il convient de rappeler que l’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose qu’une marque est refusée à l’enregistrement même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne. Étant donné que l’enregistrement international contesté en l’espèce se compose exclusivement d’un élément figuratif et qu’il n’inclut aucun élément verbal, la marque demandée sera plutôt perçue de la même manière dans l’ensemble de l’Union européenne, indépendamment des différences linguistiques entre les différents États membres
(30/09/2009, T-75/08,!, EU:T:2009:374, § 26).

16 Il ressort clairement du libellé de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE qu’un minimum de caractère distinctif suffit pour que le motif de refus défini dans cet article ne soit pas applicable (27/02/2001). T-79/00, LITE,
EU:T:2002:42, § 28; 15/09/2005, T-320/03, live richly, EU:T:2005:325, § 68).

17 Lecaractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à laperception qu’en alepublic pertinent, qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (21/01/2010, C-398/08 P,
Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34; 17/01/2019, T-91/18, diamond
Card, EU:T:2019:17, § 14).

Appréciation du caractère distinctif du signe demandé
18 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE doit être interprété en ce sens que, lors de l’examen du caractère distinctif d’un signe, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris tous les types d’usage probables de la marque demandée. Ces derniers correspondent, en l’absence d’autres indications, aux types d’usage qui, eu égard aux habitudes du secteur économique concerné, peuvent être pratiquement significatifs (12/09/2019, C-
541/18, darferdas?, EU:C:2019:725, § 33).

Sur le public pertinent et son niveau d’attention

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19 Commeindiqué, l’enregistrement international contesté consiste en une représentation graphique dépourvue d’éléments verbaux. Il sera, dès lors, perçu de la même manière dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne, indépendamment des différences linguistiques (30/09/2009, T-75/08,!,
EU:T:2009:374, § 26) et le public pertinent comprend donc le public de l’ensemble de l’Union européenne.

20 La chambre de recours rappelle que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause
(22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25-26).

21 Les produitscontestés en cause sont des bonbons, des en-cas salés et des crèmes glacées qui s’adressent au grand public. Tous les produits sont des produits alimentaires de consommation courante peu coûteux, généralement vendus dans les supermarchés, dont l’achat n’est pas précédé d’un long délai de réflexion (17/12/2010, T-395/08, Lindt indirects Sprüngli, EU:T:2010:550, § 15;
17/12/2010, T-13/09, Storck, EU:T:2010:552, § 15). Le niveau d’attention du public pertinent à l’égard des produits pertinents n’est donc pas particulièrement élevé.
Types d’utilisation qui peuvent être significatifs dans la pratique
22 Comptetenu des habitudes du secteur des bonbons, des en-cas salés et des glaces alimentaires, les types d’usage pratiquement importants de la marque demandée sont les suivants:
(i) se rapporte à la ressemblance potentielle des produits et à la forme de leur emballage et/ou;

(ii) la représentation demandée est utilisée dans l’emballage du produit pour les produits concernés.

23 En ce quiconcerne l’usage probable i), cela correspond également à l’exemple d’usage fourni par la titulaire de l’enregistrement international devant l’examinateur, à savoir des biscuits en forme de koala (voir paragraphe 4, tiret 4).
24 L’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel l’interprétation de l’enregistrement international contesté, selon laquelle l’enregistrement international contesté représente la forme des produits irait au- delà des faits, doit être rejeté comme tout à fait non fondé déjà pour cette raison.

Impression d’ensemble produite par le signe demandé
25 S’agissant d’une marque composée d’éléments distincts, le caractère distinctif de chaque élément pris séparément peut être examiné en partie, mais doit, en tout état de cause, dépendre d’un examen de l’ensemble composé (25/10/2007, C- 238/06 P, Plastikflaschenform, EU:C:2007:635, § 82; 12/06/2007, T-190/05, twist parue Pour, EU:T:2007:171, § 43).

26 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas de distinction entre différentes catégories de marques. Les critères d’appréciation du caractère

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distinctif des marques figuratives constituées par la représentation du produit lui- même ne sont donc pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Il y a lieu néanmoins de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du public concerné n’est pas nécessairement la même, dans le cas d’une marque figurative constituée par la représentation fidèle du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale, ou dans celui d’une marque figurative ou tridimensionnelle ne représentant pas fidèlement le produit. En effet, alors que le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, ces dernières marques comme des signes identificateurs du produit, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe se confond avec l’aspect du produit lui- même. Il s’ensuit que l’appréciation du caractère distinctif ne saurait aboutir à un résultat différent pour une marque tridimensionnelle constituée par la présentation du produit lui-même ou pour une marque figurative constituée par la représentation fidèle du même produit [19/09/2001, T-30/00, Washing Tablet
(fig.), EU:T:2001:223, § 48-49].

27 Ainsi, la jurisprudence développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même vaut également lorsque, comme en l’espèce, la marque demandée est une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit. En pareil cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne (22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 29).

28 Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. Les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative [26/03/2020, T-570/19, Forme d’un fromage torsé (3D) III, EU:T:2020:127, § 19; 26/11/2015,
T-390/14, KJ Kanoo Jumps XR, EU:T:2015:897, § 15; 20/10/2011, C-344/10
Freixenet, EU:C:2011:680, § 46).

29 Peut également être appliqué le critère de l’utilisation possible, et non improbable, du signe en cause en tant que motif de surface au regard de la nature des produits concernés aux fins d’appliquer la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles se confondant avec l’apparence des produits (13/09/2018, C- 26/17 P, Birkenstock Sales, EU:C:2018:714, § 40).

30 Enoutre, la seule possibilité qu’une marque constitue la totalité ou une partie de la forme des produits pour lesquels la protection est revendiquée suffit pour appliquer aux marques figuratives la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence du produit (05/02/2020, T-331/19, représentation d’une tête de lion encerie par des anneaux formant une chaîne, EU:T:2020:33, § 45; 05/02/2020, T-332/19, représentation d’une tête de lion encerclée par des anneaux formant une chaîne, EU:T:2020:34, § 45).

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31 Plus la forme dont l’enregistrement est demandé se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (07/05/2015, C-445/13, Voss of Norway, EU:C:2015:303, §
81, 91; 24/05/2012, C-98/11, Hase, EU:C:2012:307, § 42; 07/10/2004, C-136/02,
Maglite, EU:C:2004:592, § 31).

32 À la lumière des considérations qui précèdent, la chambre de recours appréciera le degré de caractère distinctif de l’enregistrement international contesté.

33 La marque demandée est le signe suivant:

34 La chambre de recourssouscrit à la conclusion de l’examinateur selon laquelle le signe consiste en un koala pour enfants en forme de flacon simpliste, noir et blanc, en position assise. Le nez est recouvert de pois noirs.

35 La titulaire de l’enregistrement international fait valoir, entre autres, que les caractéristiques suivantes confèrent au signe un caractère distinctif:

— le nez pointillé, qui est quelque peu «fragile» en raison des petits détails (7 points);

— la position assise;

— la silhouette ronde et cute, presque comme un koala pour bébés;

— les oreilles qui ont trois «courbes» ou «arches»;

— le sourire;

— le dessous visible des serres;

— et les bras avant la cloche, ce qui ajoute également à l’aspect «baby-like».

36 Toutefois, la chambre de recours souscrit à la conclusion de l’examinateur selon laquelle toutes les caractéristiques prétendument uniques mentionnées par la titulaire de l’enregistrement international ne sont en réalité pas facilement perceptibles par le grand public ciblé, d’autant plus que l’achat des aliments en cause est effectué rapidement et n’est donc pas précédé d’une longue période de réflexion (voir, à cet effet, 17/12/2010, T-395/08, Lindt indirects Sprüngli,
EU:T:2010:550, § 15; 17/12/2010, T-13/09, Storck, EU:T:2010:552, § 15). Les caractéristiques en cause sont typiques pour un koala, à savoir les yeux, le nez, la bouche, les oreilles et les pattes, la représentation ne contient aucun élément distinctif, comme des caractéristiques de design spécifiques, un logotype ou une combinaison de couleurs qui pourrait rendre le signe contesté distinctif per se.

37 Lorsqu’ils seront confrontés au signe, les points sur le nez seront perçus par le grand public comme ayant simplement pour fonction de représenter le nez dans une nuance quelque peu plus foncée que le reste du koala. Cela correspond à l’apparence réelle des koalas et aux représentations communes des koalas

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lorsqu’ils sont dessinés et, par conséquent, cette caractéristique ne sera pas perçue comme inhabituelle et le fait que le nez soit repéré ne sera pas gardé en mémoire par le grand public qui achète rapidement les produits.
38 Enoutre, il est courant de représenter des koalas assises sur leurs bras qui ne s’agranchissent pas. Ainsi, la position assise d’un koala avec ses bras placés devant le corps sera perçue comme une position commune d’un koala du point de vue du grand public. Par conséquent, la posture du corps présentée ne saurait être considérée comme un élément susceptible de contribuer à rendre le signe en cause distinctif. Il en va de même pour la «silhouette ronde et cutée» du koala, étant donné qu’il est courant de représenter une koala d’une manière quelque peu ronde, douce et cuite qui correspond au type stéréotypique de koalas largement reconnu comme calme et cudaré.

39 Àcet égard, il convient également de tenir compte du fait qu’une approche analytique n’est pas possible pour apprécier l’impression d’ensemble produite par un signe (voir 30/11/2005, T-12/04, Forme d’une bouteille de limonade, § 35) et que des caractéristiques qui doivent être considérées comme trop mineures dans l’impression d’ensemble doivent également être dépourvues d’influence dans l’appréciation du caractère distinctif du signe dans son ensemble.
(I) La représentation demandée concerne la ressemblance potentielle des produits et la forme de leur emballage 40 L’argument selon lequel les produits en cause ne revêtiront pas nécessairement la forme du signe demandé ne saurait prospérer. Il suffit que le signe demandé puisse coïncider avec la forme des produits en cause (07/10/2015, T-242/14, Forme d’un visage, EU:T:2015:762, § 48; 16/09/2009, T-391/07, Teil des Handgriffs, EU:T:2009:336, § 55).

41 La chambre de recours souscrit aux conclusions de l’examinateur selon lesquelles tous les produits en cause peuvent être manipulés en ce sens que les produits eux- mêmes auront la forme de la représentation demandée, moulée d’une manière qui ressemble au signe contesté, présente la marque contestée comme un motif de surface (répétitif) ou ressemblera à la forme de l’emballage des produits en cause.

42 En ce qui concerne l’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel les caractéristiques de la représentation pourraient contribuer à un certain attrait des produits concernés, par exemple, elle pourrait être destinée à véhiculer, entre autres, des sentiments positifs en raison du calme et du croissant stéréotypé représenté, le consommateur n’accordera pas une attention particulière à la forme, à la forme de l’emballage des produits ou à un motif de surface répétitif ou au trouble de son analyse (07/10/2015, T-242/14, Forme d’un visage, EU:T:2015:762, § 44, 45).

43 La chambre de recoursrappelle l’exigence selon laquelle toute divergence par rapport à la «norme» n’est pas suffisante; La divergence doit être importante [07/05/2015, R 2324/2014-5, Device of a dog (fig.), § 23-24].

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44 Les produitscontestés compris dans la classe 30 se trouvent fréquemment sous la forme simplifiée d’animaux représentant un stéréotype positif (par exemple, dauphins, lions, différents types d’ours, éléphants, giraffes, chats ou chiens). Il s’agit d’un fait notoire, qui est susceptible d’être connu par toute personne ou, à tout le moins, peut être connu par des sources généralement accessibles (08/07/2010, T-385/08, Hund, EU:T:2010:295, § 29; 22/06/2004, T-185/02, PICARO, EU:T:2004:189, § 29; 20/04/2005, T-318/03, atomic Blitz, EU:T:2005:136, § 35).

45 Lareprésentation du koala demandé ne présente pas un certain nombre de caractéristiques figuratives spécifiques, reconnaissables et mémorables qui peuvent la rendre éloignée de l’abondance des formes simples d’animaux dans le secteur des bonbons, des en-cas salés et des crèmes glacées se trouvant sur le marché (07/10/2015, T-242/14, Forme d’un visage, EU:T:2015:762, § 46; 06/07/2011, T-235/10, forme d’une montre aux bords dentelés, EU:T:2011:331, § 31).
46 La Cour de justice a confirmé que l’autorité compétente peut se limiter à une motivation globale pour tous les produits ou services concernés lorsque le même motif de refus est opposé pour une catégorie ou un groupe de produits ou de services (22/11/2011, T-275/10, Mpay24, EU:T:2011:683, § 53), ce qui est le cas en l’espèce.

47 De l’avis de la chambre de recours, l’enregistrement international contesté ne présente aucun élément caractéristique ni aucune caractéristique accrocheuse susceptible de conférer au signe un minimum de caractère distinctif qui permette au consommateur de le percevoir comme une indication de l’origine commerciale, sans que le consommateur pertinent soit induit au préalable, ni par un usage intensif afin d’établir un lien entre le «chocolat; Bonbons à usage alimentaire; Caramels; Biscuits; Cookies; Crackers; Gâteaux; Chips (produits céréaliers); Crèmes glacées; Confiserie; Pâtisseries» comprises dans la classe 30, lorsque celles-ci sont proposées sous la forme de l’enregistrement international contesté, lorsque l’enregistrement international ressemble à leur emballage ou lorsque l’enregistrement international est appliqué à l’un des produits objectés en tant que motif de surface répétitif pour indiquer l’origine commerciale. Dans de tels cas, l’enregistrement international contesté sera simplement perçu par le public pertinent comme une simple variante des formes existant déjà sur le marché.
48 Lachambre de recours répète que c’est à juste titre que l’examinateur a tenu compte du fait que l’enregistrement international contesté n’inclut aucun logo ou signe supplémentaire indiquant l’origine commerciale du signe lorsqu’il est utilisé comme la forme des produits objectés, la forme de son emballage ou lorsqu’il est appliqué aux produits en cause en tant que motif répétitif susceptible de conférer un caractère distinctif à l’enregistrement international demandé. Bien que la chambre de recours sache que cela n’est pas une condition nécessaire pour que les formes possèdent un caractère distinctif, il s’agit néanmoins d’un facteur qu’il convient de prendre en considération (18/01/2013, T-137/12, Vibrator, EU:T:2013:26, § 36).

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49 Contrairement à de telles variantes simples trouvées dans le secteur de marché pertinent des produits contestés compris dans la classe 30, les chambres de recours ont accepté des dispositifs pour des produits de la même classe suffisamment éloignés des variantes courantes des produits objectés sous la forme de représentations simplistes:

Le signe n’est pas non plus une forme géométrique simple ou un
élément figuratif banal… La combinaison de la feuille, des yeux surdimensionnés et de la longue ligne courbée diffère substantiellement du visage couramment utilisé dans la publicité… Les consommateurs se souviendront facilement du visage avec la feuille et seront en mesure de demander le «visage avec la feuille»
s’ils souhaitent répéter l’expérience positive avec le produit (02/11/2016, R 814/2016-4, Device of a comic figure (fig.), § 12- 14).

Le signe n’est pas non plus une forme géométrique simple ou un
élément figuratif banal… Même dans la mesure où les consommateurs peuvent percevoir un visage souriant comme le prétend l’appelante, il diffère substantiellement du visage
généralement souriant communément utilisé dans la publicité en
raison de la forme et de la disposition des yeux et de la bouche…
Les consommateurs retiendront facilement la figure arrondie avec les feuilles, les yeux et le demi-cercle blanc et seront en mesure de demander le «visage avec les feuilles» s’ils souhaitent répéter l’expérience positive du produit «R 14-25/10/2016».

(II) La représentation demandée est utilisée dans l’emballage du produit pour les produits concernés
50 La deuxième utilisation probable du signe en cause pour les produits contestés compris dans la classe 30 ne saurait conférer un degré minimal de caractère distinctif au signe par rapport à ces produits du point de vue du grand public pertinent.

51 Lorsque le grand public est confronté à la représentation simpliste du koala stéréotypé dans l’emballage du «chocolat»; Bonbons à usage alimentaire; Caramels; Biscuits; Cookies; Crackers; Gâteaux; Chips (produits céréaliers); Crèmes glacées; Confiserie; Les pâtisseries objectées, l’enregistrement international contesté sera simplement perçu comme un motif purement décoratif ou comme une reproduction des produits contestés et non comme un indicateur de l’origine commerciale.
52 En fait, l’enregistrement international contesté sera simplement perçu comme une reproduction banale simpliste des produits «chocolat»; Bonbons à usage alimentaire; Caramels; Biscuits; Cookies; Crackers; Gâteaux; Chips (produits

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céréaliers); Crèmes glacées; Confiserie; Pâtisserie» elle-même incluse dans leur emballage. En l’absence de tout élément arbitraire ou fantaisiste, le signe sera perçu comme un simple élément décoratif prenant la forme d’une représentation stéréotypée simpliste d’un koala et/ou comme une simple représentation stylisée des produits.

53 À cet égard, il convient de rappeler que les chambres de recours ont considéré que d’autres représentations de koalas demandées étaient distinctives en raison de leur représentation particulière, qui contenaient des caractéristiques qui, à la différence du cas d’espèce, ne se limitaient pas aux caractéristiques de base nécessaires pour représenter un koala stéréotypé et incluaient des caractéristiques de type humain:

«[…] la marque demandée est une ours bondissante vue sous un
angle droit, avec une apparence brillante, un sourire heureux, des yeux fermés, un grand koala noir, scies avant étirées, une cloche saillante de grande couleur rouge en forme de cœur, cousue sur un cercle, à l’intérieur d’un cercle et avec ses scies dorées dorées […], la marque demandée n’est pas une simple «pelote épaisse» (marque
figurative 12/07/2013) distinctive.

«[…] la marque demandée est un ours souriant sur deux pieds, avec une partie/paleuse sur sa hanche et l’autre tenant une bâtonnette légèrement bondissante sur une jambe, avec une apparence brillante, une grande koala nose, une cravate de bow, une cravate supérieure et un timbre en forme de cœur rouge de grande taille, cousues ou taies sur son côté gauche […] la marque demandée n’est pas simplement
une «plaque de couleur brillante» (ensemble avec une image de couleur noire) (marque figurative no 12/07/2013).

Enregistrements antérieurs auprès de l’EUIPO et acceptation de l’enregistrement international dans d’autres juridictions

54 À l’appui de son allégation selon laquelle l’enregistrement international contesté possède un degré minimal de caractère distinctif intrinsèque, la titulaire de l’enregistrement international fait référence à plusieurs enregistrements antérieurs relevant du régime de la marque de l’Union européenne et à l’acceptation de l’enregistrement international dans des juridictions situées en dehors de l’UE. Toutefois, la chambre de recours observe que ces enregistrements et l’acceptation de l’enregistrement international dans d’autres juridictions ne sauraient modifier la conclusion ci-dessus selon laquelle l’enregistrement international est dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne les produits contestés compris dans la classe 30.

55 La titulaire de l’enregistrement international cite diverses marques enregistrées en tant que MUE (voir les droits antérieurs énumérés au paragraphe 7 ci-dessus, par exemple la marque de l’Union européenne no 742 619; No 5 625 512; No 4 421 061; No 1 677 418; No 15 114 143; No 2 041 556; No 13 262 837; No

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3 338 688; No 18 250 677) ou ayant effet dans l’Union européenne (enregistrement international no 1 075 342), couvrant des produits compris dans la classe 30 à l’appui deson allégation selon laquelle le public est habitué à percevoir les animaux appliqués sur l’emballage de produits compris dans la classe 30 comme une indication de l’origine.
56 À cetégard, il convient de noter qu’à l’exception de la représentation d’un coq (marque de l’Union européenne no 1 677 418), tous les personnages d’animaux mentionnés sont beaucoup plus détaillés et développés que le signe en cause, en particulier parce qu’ils comprennent des caractéristiques de type humain. En outre, les stylisations spécifiques de ces caractères — y compris le coq — rendent improbable que ces représentations puissent correspondre à la forme des produits inclus dans l’emballage présenté (voir point 7 ci-dessus). Dès lors, les enregistrements auxquels il est fait référence ne sont pas comparables à l’enregistrement international en cause.

57 La titulaire de l’enregistrement international renvoie également à des enregistrements antérieurs et à l’acceptation des enregistrements internationaux par l’Office à l’appui de son allégation selon laquelle si l’enregistrement international contesté était utilisé comme forme des produits contestés, la forme serait perçue comme un indicateur de l’origine commerciale par le grand public pertinent (voir liste ci-dessus au paragraphe 7).

58 Dans lamesure où la titulaire de l’enregistrement international fait référence aux marques de l’Union européenne no 12 637 575; No 1 552 190; No 8 902 464; No 16 583 239 et enregistrement international no 1 112 718, la chambre de recours observe que les exemples d’emballages montrant les produits qu’il contient ne correspondent pas aux dispositifs plus détaillés et développés pour lesquels l’enregistrement a été obtenu. Par conséquent, ces enregistrements antérieurs mentionnés et acceptés ne sont pas comparables à l’enregistrement international concerné. Il est vrai que les marques de l’Union européenne no 9 720 442 («ours assis» pour bonbons gummy) et no 6 748 727 («ours avec griffes marron» pour gâteaux humides) mentionnées ressemblent étroitement à la forme des produits effectivement commercialisés et les dispositifs enregistrés consistent en des représentations plutôt simples d’ours, sont donc comparables à l’enregistrement international en cause (voir toutefois les points 60 et suivants ci-dessous).
59 En ce quiconcerne certaines des marques déjà mentionnées par la titulaire de l’enregistrement international au stade de l’examen, l’examinateur a relevé à juste titre que les marques de l’Union européenne no 13 929 856 et no 13 929 963 ont en réalité été partiellement refusées au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour des produits alimentaires et, par conséquent, ne couvrent pas les en-cas salés pour lesquels la forme de l’enregistrement des dispositifs a probablement été accordée. En outre, c’est à juste titre que l’examinateur a souligné que la marque de l’Union européenne no 14 371 181 comprend l’élément verbal distinctif «NETTE» et ne peut donc pas être comparée au cas d’espèce. En outre, la MUE no 10 944 809 mentionnée montre la silhouette d’un ours avec ce qui semble être une toque de cuisinier, cette silhouette pouvant être perçue comme inhabituelle en ce qui concerne les produits pour lesquels la marque est enregistrée, à savoir le «pain». Dès lors, ces marques ne sont pas comparables à l’enregistrement international en cause.

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60 Dans la mesure où les enregistrements antérieurs mentionnés sont comparables et même si les autres enregistrements mentionnés étaient également comparables à l’enregistrement international contesté concerné, ils ont été acceptés par des décisions de première instance qui n’ont pas été contestées devant les chambres de recours et que ces dernières n’ont donc pas eu la possibilité d’apprécier leur caractère enregistrable ou leur acceptation (27/03/2014, T-554/12, Aava Mobile, EU:T:2014:158, § 65, deuxième phrase). Les chambres de recours ne sauraient être liées par les décisions de la division d’examen qui n’ont pas fait l’objet d’un recours. Il serait contraire à la compétence des chambres de recours, telle que définie aux articles 66 à 71 du RMUE, de voir leur compétence réduite au respect de décisions émanant d’organes de première instance de l’EUIPO (09/11/2016, T- 290/15, Smarter Travel, EU:T:2016:651, § 73). En effet, l’enregistrement de signes descriptifs et non distinctifs est incompatible avec un système de concurrence non faussé, notamment parce qu’il pourrait avoir pour effet de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique (28/09/2016, T-476/15, Fitness, EU:T:2016:568, § 33).

61 En outre, les décisions antérieures de l’Office ne sauraient faire naître une confiance légitime (27/11/2018, T-756/17, Word Law Group, EU:T:2018:846, § 52) et les critères d’examen peuvent évoluer au fil du temps.

62 Selon une jurisprudence constante, l’Office est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union. Si, eu égard aux principes d’égalité de traitement et de bonne administration, l’Office doit prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens, l’application de ces principes doit toutefois être conciliée avec le respect du principe de légalité (08/07/2020, T-696/19, Moins de migraine pour vivre mieux, EU:T:2020:329, § 36; 24/06/2015, T- 552/14, extra, U: T: 2015: 462, § 27).

63 Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 75-76).

64 Audemeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées ou annulées de manière indue. C’est ainsi qu’un tel examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables aux circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (27/11/2018, T-756/17, Word Law Group, EU:T:2018:846, § 46).

65 Il ressortégalement de la jurisprudence que les considérations exposées ci-dessus s’appliquent même si le signe dont l’enregistrement est demandé, en tant que MUE ou en tant qu’EI désignant l’Union européenne, est composé d’une manière

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identique à celle d’une marque pour laquelle l’Office a déjà approuvé un enregistrement et qui porte sur des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels l’enregistrement du signe en cause est demandé (22/11/2018, T-9/18, Straightext Banking, EU:T:2018:827, § 31; 23/04/2018, T- 354/17, ONCOTYPE DX Genomic prostate Score, EU:T:2018:212, § 49), et même lorsque le même demandeur a déjà obtenu un enregistrement pour un signe hautement comparable (08/07/2004, T-289/02, Telepharmacy Solutions, EU:T:2004:227, § 69; 09/11/2018, R 1801/2017-G, Easybank, § 65).

66 Les enregistrements antérieurs ont été dûment pris en considération par la chambre de recours. Toutefois, pour les raisons exposées ci-dessus, elles ne sauraient modifier l’appréciation du signe relevant du motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

67 Cette conclusionne saurait non plus être remise en cause par le fait que l’EI contesté a été accepté au Chili, au Costa Rica, en Équateur, au Pérou, en Chine, à Hong Kong, au Japon, au Myanmar, en Thaïlande et à Taïwan. Il est de jurisprudence constante que l’existence d’enregistrements identiques ou similaires au niveau national ne constitue pas un motif pour admettre l’enregistrement de marques dépourvues de caractère distinctif. Selon une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; Son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union. L’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union européenne ne sont donc pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marquenationale (27/01/2021, T-287/20, Eggy Food, EU:T:2021:46, § 52; 14/12/2018, T-7/18, Business and technology working as one, EU:T:2018:974, § 45; 25/03/2014, T-539/11, Leistung aus Leidenschaft, EU:T:2014:154, § 53; 24/06/2014, T-207/13, Spirit of Cuba, EU:T:2014:570, § 32). Par conséquent, les arguments de la titulaire de l’enregistrement international tirés d’autres enregistrements de pays tiers sont inopérants.

Conclusion 68 À lalumière de ce qui précède, il est confirmé que c’est à bon droit que l’examinateur a rejeté l’enregistrement international pour les produits contestés compris dans la classe 30 conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Cela s’applique au public pertinent dans l’ensemble de l’Union européenne.

69 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours observe que la titulaire de l’enregistrement international n’a pas explicitement fait valoir que l’enregistrement international contesté avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’Union européenne pour les produits concernés au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, de sorte que la chambre de recours pouvait uniquement apprécier le caractère distinctif intrinsèque du signe.

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Parconséquent, le recours est rejeté.

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Dispositif
Par ces motifs,
déclare et arrête:

Rejette le recours;

Signature
V. Melgar
Greffier:

Signature
P.O. E. Apaolaza
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LA CHAMBRE
Signature Signature
R. Ocquet C. Govers