DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 54 824 (INVALIDITY)
Flensburger Spirituosen Manufaktur GmbH, Neukirchener Weg 8 A, 24989 Dollerup, Allemagne (requérante), représentée par Peter Mahler, Brandheide 14, 22397 Hambourg (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Neptune Rum Limited, 71 Rodney Road, Cheltenham GL50 1HT, Royaume-Uni (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Zeller assurance-maladie Seyfert PartG mbB, Friedrich-Ebert-Anlage 35-37 (Tower 185), 60327 Francfort-sur-le-Main (représentant professionnel).
Le 05/07/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie.
2. La marque de l’Union européenne no 15 498 082 est déclarée nulle dans son intégralité.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 01/06/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 15 498 082 «Neptune» (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne. La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque allemande no 302 008 019 639 «Neptuns Edelbrand» (marque verbale). La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse n’a présenté aucun argument supplémentaire, hormis sa demande en nullité.
La titulaire de la MUE fait valoir que la demanderesse a toléré l’usage de la marque contestée pendant une période de cinq ans à compter de la date d’enregistrement de la marque de la titulaire, tout en ayant connaissance de cet usage. La marque de la titulaire n’a pas été demandée de mauvaise foi, comme l’indique le témoignage de Lewis Bowen daté du 03/11/2022.
En outre, elle fait valoir que la demanderesse a choisi l’anglais comme langue de procédure, mais que l’extrait du registre de la marque antérieure n’a pas été traduit en anglais. La titulaire demande à l’Office d’inviter la demanderesse à remédier à cette irrégularité.

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En outre, la titulaire affirme qu’ «il s’agit d’un producteur et d’un fournisseur bien établis de boissons alcooliques de haute qualité, à savoir du rhum. Elle a conçu et continue d’innover pour fournir des rhums de qualité exceptionnelle sous la marque «Neptune», ce qu’elle a fait depuis 2016. Elle jouit à la fois d’une reconnaissance nationale (Royaume-Uni) et internationale (y compris de l’Union européenne) ayant, notamment, ses produits disponibles à la vente dans de nombreux points de vente populaires».
Selon une recherche effectuée sur Google par la titulaire, la demanderesse semble être une distillerie et un détaillant de diverses boissons alcoolisées en Flensbourg (Allemagne). Le site Internet de la demanderesse semble suggérer une présence modeste en ligne dans le commerce de détail par l’intermédiaire de son site web. En outre, une recherche ne montre aucun usage de la marque antérieure de la demanderesse.
La titulaire de la MUE fait valoir qu’il existe un faible degré de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle entre les marques. Sur le plan visuel, il existe des différences substantielles entre les signes, la marque antérieure de la requérante étant composée de deux mots et de 16 caractères, tandis que la marque de la titulaire comprend un mot et 7 caractères. La marque «Neptune» de la titulaire se termine par la lettre «E» par rapport à la dernière lettre «S» de «NEPTUNS» dans le signe de la demanderesse, ce qui modifie l’aspect visuel des signes. Sur le plan phonétique, la marque antérieure se compose de 5 syllabes, tandis que le signe contesté compte 2 syllabes. La prononciation des marques est différente, puisque le premier élément («NEPTUNS») de la marque de la demanderesse est susceptible d’être prononcé avec un son U doux, tandis que la marque de la titulaire est susceptible d’être prononcée avec un son dur U.
Les marques pourraient désigner plusieurs significations, telles que le nom d’un navire britannique East India Company, un dieu mythologique ou une planète dans notre système solaire.
La marque antérieure ne comporte aucun élément descriptif.
La marque de la titulaire possède un caractère distinctif élevé.
Dans ces circonstances, il ne saurait exister de risque de confusion. Le fait que le consommateur moyen soit censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé éliminerait toute possibilité de confusion entre les signes.
OBSERVATIONS LIMINAIRES
Forclusion par tolérance
Conformément à l’article 61, paragraphe 1 et (2), du RMUE, lorsque le titulaire d’une marque ou d’un signe antérieur a toléré, pendant cinq années consécutives, l’usage d’une MUE postérieure sur le territoire sur lequel la marque ou le signe antérieur est protégé en connaissance de cet usage, il n’est plus en droit, sur la base de cette marque ou de ce signe antérieur, de demander la nullité de la MUE postérieure, à moins que l’enregistrement de la MUE postérieure n’ait été demandé de mauvaisefoi. Cette défense peut également être invoquée, par analogie, à l’encontre des demandes en nullité des effets d’un enregistrement international désignant l’Union européenne.
L’article 61 du RMUE vise donc à pénaliser les titulaires de marques ou de signes antérieurs qui ont toléré, pendant cinq années consécutives, l’usage d’une marque de l’Union européenne postérieure (ou un EI désignant l’Union européenne) en connaissance de cet usage, en les excluant de la demande en nullité ou de s’opposer à l’usage de cette marque,

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qui pourra alors coexister avec la marque antérieure (28/06/2012, T-133/09, B. Antonio Basile 1952, EU:T:2012:327, § 32).
Le délai de cinq ans commence à courir à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure connaît l’usage de la marque postérieure après son enregistrement (23/10/2013, T-417/12, Aqua flow, EU:T:2013:550, § 21). C’est à ce moment-là qu’elle a la possibilité de ne pas tolérer son usage et, partant, de s’y opposer ou de demander la nullité de la marque postérieure (28/06/2012, T-133/09, B. Antonio Basile 1952, EU:T:2012:327, § 33).
Il incombe au titulaire de prouver: La marque contestée a été utilisée dans l’Union européenne (ou dans l’État membre où la marque ou le signe antérieur est protégé) pendant au moins cinq années consécutives. La demanderesse en nullité avait effectivement connaissance d’un tel usage (04/10/2018, T-150/17, FLÜGEL/… VERLEIHT FLÜGEL et al., EU:T:2018:641, § 34- 35). Il ne suffit pas de prouver une connaissance potentielle du demandeur ou d’établir des indices permettant de présumer une telle connaissance, mais il est nécessaire de démontrer que le demandeur avait une connaissance effective de l’usage de la marque contestée (20/04/2016, T-77/15, SkyTec, EU:T:2016:226, § 30- 35).
Bien que la demanderesse en nullité ait pu mettre un terme à l’usage, elle est néanmoins restée inactive. Tel n’est pas le cas lorsqu’il existait une relation de licence ou de distribution entre les parties, de sorte que la demanderesse en nullité ne pouvait légalement s’opposer à l’usage du signe (22/09/2011-, 482/09, Budweiser, EU:C:2011:605 § 44; décision du 20/07/2012, R 2230/2010-4).
Les trois conditions doivent être satisfaites. Outre son argument selon lequel le signe contesté est utilisé depuis 2016, la titulaire n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de la première condition, à savoir que la marque contestée a été utilisée dans l’Union européenne depuis au moins cinq années consécutives; l’allégation de la titulaire doit donc être rejetée.
Sur l’extrait de la base de données officielle en ligne

La titulaire affirme que l’extrait de la base de données en ligne officielle concernant la marque antérieure n’a pas été traduit en anglais. La division d’annulation observe que, bien que la demanderesse ait produit les preuves matérielles, elle s’est également fondée, dans la demande en nullité, sur des éléments de preuve accessibles en ligne provenant d’une source reconnue par l’Office conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RDMUE. Les informations relatives aux éléments du droit antérieur sur lequel est fondée la demande, accessibles en ligne auprès d’une source reconnue par l’Office et fournies dans la demande en nullité (en particulier, la spécification des produits antérieurs), sont rédigées dans la langue de procédure. En conséquence, l’argument de la titulaire est rejeté.
Absence d’usage de la marque antérieure
La titulaire fait valoir qu’une recherche sur Google ne montre aucun usage de la marque antérieure de la demanderesse. À cet égard, la division d’annulation observe que l’Office ne cherche pas d’ office à déterminer si la marque antérieure a été utilisée. Cet examen n’a lieu que lorsque la titulaire de la MUE introduit une demande explicite de preuve de l’usage. Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas clairement demandé à la demanderesse de prouver l’usage de la marque antérieure, cet argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être rejeté.

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Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Les produits sur lesquels la demande est fondée sont, entre autres, les suivants:
Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières).
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières), y compris le rhum et les boissons à base de rhum.
Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces produits.
Le terme «y compris», utilisé dans la liste des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne, indique que les produits spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle introduit une liste non exhaustive d’exemples (sur l’utilisation de «en particulier» voir la référence dans 09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride/TUFFTRIDE, EU:T:2003:107).
Les produits contestés figurent à l’identique dans les deux listes de produits (l’utilisation du singulier et du pluriel dans le mot «bière» n’a aucune incidence sur la comparaison).
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.
Latitulaire fait valoir que, d’après le propre site Internet de la demanderesse, il semble suggérer qu’il s’agit principalement d’un distillateur dont la présence dans le commerce de détail est modeste en ligne sur son site web. Toutefois, la division d’annulation souligne que cela est dénué de pertinence étant donné que la comparaison des produits doit être fondée sur le libellé indiqué dans les listes de produits respectives. Tout usage réel ou prévu non précisé dans la liste des produits n’est pas pertinent aux fins de la présente comparaison, étant donné qu’il fait partie de l’appréciation du risque de confusion au regard des produits sur lesquels l’annulation est fondée et contre lesquels elle est dirigée; il ne s’agit pas d’une

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appréciation de la confusion ou de l’atteinte effective (16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71).
c) Les signes
Neptuns Edelbrand NEPTUNE
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’ Allemagne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La protection d’une marque verbale concerne le mot en tant que tel. Aux fins de la comparaison, il est indifférent que les marques verbales soient représentées en lettres majuscules ou minuscules, à moins que la manière dont elles sont écrites ne s’écarte de la manière habituelle d’écrire («capitalisation irrégulière»). Toutefois, tel n’est pas le cas en l’espèce.
Afin de simplifier l’analyse et la comparaison des signes, les éléments verbaux des signes seront mentionnés en lettres majuscules.
Les éléments verbaux «NEPTUNS» et «Neptune» des signes seront compris comme le dieu romain de la mer et/ou comme la huitième planète du soleil, car ils sont très proches du mot équivalent dans la langue officielle, Neptun (information extraite de Duden le 28/06/2023 à l’adresse https://www.duden.de/rechtschreibung/Neptun_Planet). Ces éléments verbaux sont distinctifs pour les produits pertinents.
L’élément verbal «EDELBRAND» de la marque antérieure sera perçu comme signifiant «Edelbranntwein» signifiant «spiritueux de grande qualité et à base de naturale avec un minimum de 38 % en volume» (informations extraites de Duden le 28/06/2023 à l’adresse https://www.duden.de/rechtschreibung/Edelbranntwein) et, par conséquent, il est dépourvu de caractère distinctif pour les produits pertinents compris dans la classe 33.
Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le premier élément d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. En effet, puisque le public lit de gauche à droite, la partie gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire l’attention du lecteur en premier.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «Neptun *», le premier élément verbal de la marque antérieure et le seul élément verbal du signe contesté. Les signes diffèrent par les dernières lettres, à savoir «S» de l’élément verbal «NEPTUNS» et «E» de l’élément du signe contesté «Neptune» de la marque antérieure. Contrairement aux allégations de la titulaire, cette différence dans les parties finales de ces éléments verbaux est visuellement moins perceptible pour le public pertinent en raison de sa position. Les signes diffèrent également par l’élément verbal supplémentaire non distinctif de la marque antérieure, à savoir «EDELBRAND».

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Par conséquent, et compte tenu de ce qui a été dit concernant le caractère distinctif de l’élément verbal supplémentaire de la marque antérieure, ainsi que du caractère distinctif normal des éléments communs en ce qui concerne les produits pertinents, les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «Neptun *» du premier élément verbal de la marque antérieure et le seul élément du signe contesté. La prononciation diffère par le son de la dernière lettre «S» de l’élément «NEPTUNS» de la marque antérieure et du son «E» de l’élément «Neptune» du signe contesté. Contrairement aux allégations de la titulaire, ces différences ne sont pas suffisantes pour neutraliser la similitude importante découlant de l’identité des six lettres restantes. En ce qui concerne l’argument de la titulaire selon lequel «le premier élément («NEPTUNS») de la marque de la demanderesse est susceptible d’être prononcé avec un son doux «U», alors que la marque de la titulaire est susceptible d’être prononcée avec un son «U» dur», il convient de noter que cette légère différence pourrait ne pas être clairement audible dans le son d’ensemble produit par ces éléments verbaux. En outre, il convient de relever que le consommateur prête généralement une plus grande attention au début des mots.
Il est vrai, comme l’a fait valoir la titulaire de la marque de l’Union européenne, que la marque antérieure comprend en outre l’élément «EDELBRAND», ce qui augmente considérablement le nombre de lettres de cette marque par rapport au signe contesté. Toutefois, le consommateur moyen aura tendance à abréger oralement une marque comprenant plusieurs termes afin de la rendre plus facile à prononcer (11/11/2009, T- 162/08, Green by missako, EU:T:2009:432, § 49). Le Tribunal a déclaré que les éléments qui ont un caractère descriptif ou qui sont superflue en raison de la nature des produits et services ne sont généralement pas prononcés (03/07/2013, 206/12, LIBERTE american blend, EU:T:2013:342, § 43; 03/06/2015, T 544/12, PENSA PHARMA, EU:T:2015:355; 03/06/2015, 546/12, pensa, EU:T:2015:355, § 107). Par conséquent, ilest fort probable que l’élément «EDELBRAND» ne soit pas prononcé, étant donné qu’il est dépourvu de caractère distinctif.
Dès lors, les signes présentent, à tout le moins, un degré de similitude moyen sur le plan phonétique;
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que les éléments «NEPTUNS» et «Neptune» des signes seront associés au même concept, comme indiqué ci-dessus, les signes sont fortement similaires sur le plan conceptuel. Le concept d’ajournement de «EDELBRAND» est dépourvu de caractère distinctif et, par conséquent, il n’est pas de nature à différencier les marques sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.

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La demanderesse n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Parconséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque, comme indiqué ci- dessus à la section c) de la présente décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Les produits sont identiques. Ils s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention est moyen. La marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque normal. Les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel, similaires à un degré à tout le moins moyen sur le plan phonétique et similaires à un degré élevé sur le plan conceptuel.
Les signes coïncident par six des sept lettres du seul élément du signe contesté et du premier élément de la marque antérieure. Les dernières lettres différentes de ces éléments des signes ne suffisent pas à neutraliser avec certitude leurs similitudes proéminentes. L’élément verbal supplémentaire de la marque antérieure est dépourvu de caractère distinctif et, par conséquent, il a moins d’incidence sur l’impression d’ensemble produite par le signe. En outre, le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (11/11/1997, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 22/06/1999, C- 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Il convient de garder à l’esprit que les produits pertinents sont des boissons et, celles-ci étant fréquemment commandées dans des établissements bruyants (bars, discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente [15/01/2003, T-99/01, Mystery (fig.)/Mixery, EU:T:2003:7, § 48].
Enoutre, le Tribunal a jugé que, dans le secteur des vins, les consommateurs sont habitués à désigner et à reconnaître le vin en fonction de l’élément verbal qui l’identifie, notamment dans les bars et les restaurants, où les vins sont commandés oralement après avoir vu leur nom sur la liste des vins (23/11/2010, T-35/08, Artesa Napa Valley, EU:T:2010:476, § 62; 13/07/2005, T-40/03, Julián Murúa Entrena (fig.)/MURUA, EU:T:2005:285, § 56; 12/03/2008, T-332/04, COTO d’Arcis, EU:T:2008:69, § 38). Dès lors, dans ce type de cas, il peut être pertinent d’accorder une importance particulière à la similitude phonétique des signes en

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cause. Parconséquent, la similitude phonétique entre les signes, telle qu’établie ci-dessus, est particulièrement pertinente pour l’appréciation du risque de confusion.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que sa marque de l’Union européenne jouit d’une renommée. En particulier, elle affirme qu’elle «est un producteur et un fournisseur bien établis de boissons alcooliques de haute qualité, à savoir du rhum. Elle a conçu et continue d’innover pour fournir des rhums de qualité exceptionnelle sous la marque «Neptune», ce qu’elle a fait depuis 2016. Elle bénéficie à la fois d’une reconnaissance nationale (Royaume-Uni) et d’une reconnaissance internationale […]».
Le droit attaché à une MUE prend effet à la date de dépôt de la demande de MUE et non auparavant. Par conséquent, lorsqu’il s’agit de déterminer si la marque de l’Union européenne relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits liés à la marque de l’Union européenne qui se sont déroulés avant sa date de dépôt sont dénués de pertinence étant donné que les droits de la demanderesse, dans la mesure où ils précèdent la marque de l’Union européenne, sont antérieurs à la marque de l’Union européenne de la titulaire de la MUE.
Conclusion
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, la demande est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque allemande no 302 008 019 639 de la demanderesse. Il s’ensuit que la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Richard Bianchi Marzena MACIAK Manuela RUSEVA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du

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RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.