DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 2 118 043
City Music, S.L., Altozano, 2, 35200 Telde, Las Palmas, Espagne (opposante), représentée par Roeb Y Cia, S.L., Plaza de Cataluña, 4-1°, 28002 Madrid, Espagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
PepsiCo, Inc., 700 Anderson Hill Road, 10577-1444 Purchase, États-Unis d’Amérique (demanderesse), représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante, Espagne (mandataire agréé).
Le 14/04/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 2 118 043 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 17/12/2012, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 11 253 291 (marque figurative). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no M 2 236 222 «ROCK STAR» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMC.

OBSERVATIONS LIMINAIRES
Sur les droits antérieurs sur la base de la présente procédure
Le 17/12/2012, l’opposante a formé une opposition fondée, outre la marque antérieure susmentionnée, sur les demandes de marques de l’Union européenne no 9 432 402
, no 9 777 434 , no 10 314

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 2 de 8
084, no 10 592 566 et no 11 017 225 (marques
figuratives). La procédure d’opposition a été suspendue parce que les six droits antérieurs invoqués par l’opposante soit faisaient l’objet d’une opposition devant l’EUIPO, soit étaient contestés devant les autorités nationales pour défaut d’usage sérieux. Dans le même temps, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque espagnole no M 2 236 222.
Le 08/02/2022, l’Office a informé la demanderesse que la suspension de la procédure d’opposition prendrait fin le 27/02/2022, à la suite de la demande de reprise de la procédure de l’opposante uniquement sur la base de l’enregistrement de la marque espagnole no M 2 236 222.
Par conséquent, l’examen de l’opposition ne sera effectué que par rapport à l’enregistrement de la marque espagnole antérieure no 2 236 222 «ROCK STAR» (marque verbale).
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 42, paragraphe 2 et (3) du RMC, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no M 2 236 222 «ROCK STAR», qui, comme expliqué ci-dessus, est actuellement la seule base de l’opposition.
La demande contestée a été publiée le 15/11/2012. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 15/11/2007 au 14/11/2012 inclus.
La demande a été présentée en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants après les

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 3 de 8
décisions des tribunaux espagnols sur la déchéance pour non-usage de la marque antérieure:
Classe 32: Bières; boissons énergétiques.
Conformément à la règle 22 (3) du REMUE (dans sa version en vigueur au moment du dépôt de la demande de preuve de l’usage), la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Le 18/02/2022, conformément à la règle 22 (2) du REMUE (dans sa version en vigueur au moment du dépôt de la demande de preuve de l’usage), l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 23/04/2022 pour apporter la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 22/04/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les suivants:
— Annexe I:
oPremière décision rendue par le juge espagnol du Tribunal de commerce le 14/03/2014; oDeuxième décision rendue par l’Audiencia Provincial Sección N4 de las Palmas de Gran Canarias (ou tribunal de deuxième instance — après le recours de la demanderesse) le 26/06/2015; oDécision rendue par la Cour suprême espagnole le 31/01/2018.
Annexe II:
o24 factures adressées à des clients et des distributeurs des îles Canaries, pour la plupart concernant la vente de boissons énergétiques, datées du 09/05/2011-07/11/2012, d’une valeur de 12 212,29 EUR. Trois factures, datées du 20/07/2011, du 03/02/2012 et du 19/01/2012, ne contiennent aucune information concernant le type de produits vendus. oDeux factures concernant l’étiquetage des produits. oSept documents relatifs au transport de produits.
— Annexe III:
oCaptures d’écran du compte Twitter «rockstar», datées de 2011.
— Annexe IV:
oDes copies de dépliants publicitaires et d’images de produits en stock (boissons énergétiques) et d’événements, la plupart non datés, mais d’une partie datée de 2011.
— Annexe V:
oCaptures d’écran de la Wayback Machine des sites web www.rockstarenergy-drinks.com et www.townmusic.es.

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 4 de 8
Les indications et les preuves concernant l’usage sérieux d’une marque doivent établir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. Il appartient à l’opposant de choisir les moyens de preuve qu’il estime appropriés pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37).
La constatation de l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être fondée sur des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs (18/01/2011-, 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22; 12/12/2002, 39/01-, HIWATT/HIWATT, EU:T:2002:316, § 47).
La division d’opposition doit examiner les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
La division d’opposition juge approprié de commencer la présente appréciation par l’importance de l’usage.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents soumis par l’opposante ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant, entre autres, le volume commercial et la fréquence de l’usage.
S’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux, il convient de tenir compte du type spécifique de produits concernés lors de l’appréciation de la valeur probante des éléments de preuve produits. De faibles chiffres et chiffres de ventes, exprimés en valeur absolue, d’un produit de prix moyen ou peu élevé permet de conclure à un usage non sérieux de la marque en cause. Toutefois, en ce qui concerne les produits onéreux ou un marché exclusif, un chiffre d’affaires faible peut suffire (04/09/2007, R 35/2007-2, DINKY, § 22). Dès lors, il y a toujours lieu de prendre en considération les caractéristiques du marché en cause (08/07/2004,-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 51).

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 5 de 8
En l’espèce, compte tenu de la nature des produits en cause, à savoir des boissons énergétiques vendues au prix de 1 à 2 EUR, les quantités mentionnées sur les factures sont extrêmement faibles.
Les seuls éléments de preuve indiquant le volume commercial et l’importance de l’usage de la marque antérieure, à savoir les 24 factures, montrent des montants très insignifiants allant de 14,30 EUR à 4 186 EUR. Quatre d’entre elles s’élevaient à 1 923 EUR, 1 238 EUR, 4 186 EUR et 2 875 EUR. Le montant total de toutes les factures s’élève à 12 212,29 EUR (508,85 EUR en moyenne par facture). Trois de ces factures, qui s’élèvent à 3 840 EUR (2 875 EUR, 810 EUR et 155 EUR), n’indiquent pas le type de produits vendus et ne peuvent donc pas contribuer à démontrer l’importance de l’usage de la marque antérieure. Par conséquent, lors de l’exclusion de ces factures, le montant total des factures est réduit à 8 372,29 EUR. Les produits en cause étant relativement bon marché et destinés à la grande consommation, et compte tenu de la date d’enregistrement de la marque antérieure, à savoir 20/12/1999, ces chiffres sont très faibles et ne démontrent pas une réelle tentative de créer des parts de marché pour les produits protégés par la marque, et ce d’autant plus que les factures ne couvrent qu’une année de la période pertinente de 5 ans. En fait, le montant total indiqué était de 2011 à 2012, soit une période extrêmement courte au cours de la période pertinente. Aucune vente des produits pertinents sous la marque antérieure n’a été démontrée pour les années restantes de la période pertinente. Il résulte de ce qui précède que l’usage ne peut être considéré comme fréquent ou régulier.
En outre, étant donné que les factures sont presque toutes adressées à des clients d’une seule ville d’Espagne, à savoir aux îles Canaries, ces factures montrent une étendue territoriale très limitée.
Par conséquent, les documents présentés, et en particulier les factures, ne sont pas suffisants pour démontrer une importance satisfaisante de l’usage de la marque antérieure et ne permettent pas de prouver que l’opposante a sérieusement essayé d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent par la vente de produits sous la marque antérieure. En effet, les factures font référence à un nombre très limité de ventes, malgré le fait que les produits soient relativement peu onéreux et de consommation rapide, qui sont achetés quotidiennement et ne font référence qu’à un an au cours d’une période de 5 ans et à un lieu situé sur le territoire pertinent.
Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que l’opposant apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 37).
Les autres éléments de preuve produits par l’opposante sont des photographies, des captures d’écran des sites internet de l’opposante et des factures concernant l’étiquetage et le transport de produits non déterminés. Aucun de ces documents ne fournit d’autres informations sur le chiffre d’affaires réel généré par les ventes de produits sous la marque antérieure, pas plus qu’il ne fournit de données supplémentaires sur l’importance de l’usage de la marque.
Les captures d’écran de l’opposante de messages sur les médias sociaux sur Twitter ne sont pas, à elles seules, particulièrement concluantes. Ils indiquent simplement la présence et la promotion des produits de l’opposante au cours de la période pertinente et ne contiennent pas de chiffres de suite qui indiqueraient la visibilité de la marque, le volume commercial réalisé sous la marque ainsi que la fréquence et la durée de l’usage en relation avec les produits en cause.

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 6 de 8
En outre, l’opposante a également produit des copies de décisions du tribunal espagnol concernant une action en déchéance introduite par la demanderesse contre la marque antérieure, dans lesquelles la Cour suprême espagnole a déclaré que l’usage de la marque antérieure actuelle était prouvé pour des bières; boissons énergétiques.
Si l’Office doit effectivement exercer ses pouvoirs conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, tels que les principes d’égalité de traitement et de bonne administration, la manière dont ces principes sont appliqués doit être légale. Il convient également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond. L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties. Enfin, une partie à une procédure devant l’Office ne saurait invoquer, ou utiliser à son profit, une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique.
À la lumière de ce qui précède, il s’ensuit que, même si les décisions antérieures présentées à la division d’opposition sont, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce en ce qui concerne les faits, l’issue peut ne pas être identique.
L’opposante a fait valoir que, le 25/10/2013, la demanderesse avait demandé la preuve de l’usage de la marque espagnole antérieure no M 2 236 222 accompagnée d’une demande de suspension de la procédure. Toutefois, l’opposante a fait valoir que l’Office ne les a pas informées de l’existence d’une exigence de preuve de l’usage, que ce soit dans la communication de la suspension ou dans un document distinct. Par conséquent, l’opposante n’a pas collecté de preuves de l’usage de la marque antérieure à cette époque, mais seulement en 2022 et 9 ans plus tard.
L’Office a abordé cette question dans sa lettre du 18/02/2022, reconnaissant qu’en raison d’un oubli, il n’a pas expressément invité l’opposante à produire la preuve de l’usage et n’a pas non plus informé l’opposante, conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, que l’opposition serait rejetée pour les produits pour lesquels la preuve de l’usage n’a pas été apportée. Toutefois, cette omission ne saurait être considérée comme une raison valable pour ne pas être en mesure de fournir des preuves plus précises de la procédure. En effet, l’opposante a produit des copies des décisions du tribunal espagnol, la dernière très récente, dans lesquelles la preuve de l’usage de la marque espagnole antérieure a été reconnue pour des bières; boissons énergétiques. L’opposante aurait pu soumettre ces preuves utiles à l’Office dans le cadre de la présente procédure, mais, pour des raisons qui ne sont pas liées à l’oubli de l’Office en ne notifiant pas la demande de preuve de l’usage en temps utile.
Enfin, l’opposante a fait valoir que les éléments de preuve produits devaient être considérés comme suffisants pour démontrer l’usage de la marque antérieure. En outre, compte tenu de la suspension de la procédure pendant plusieurs années, l’opposante n’était plus en possession de documents ayant ces dates initiales qui pourraient contribuer à une série plus complète de preuves visant à démontrer l’usage de la marque antérieure pendant toute la période pertinente.
Selon la jurisprudence, les «justes motifs» désignent des circonstances étrangères au titulaire de la marque plutôt que des circonstances liées à ses difficultés commerciales (09/07/2003,-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198, § 41). La notion de justes motifs doit également viser des circonstances étrangères au titulaire de la marque qui l’empêchent d’utiliser la marque, plutôt que des circonstances liées aux difficultés commerciales qu’il rencontre (09/07/2003,-156/01, Giorgio Aire, § 41).

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 7 de 8
L’opposante a fait valoir qu’elle ne pouvait pas recueillir davantage de documents en raison de la suspension susmentionnée de la procédure judiciaire au sein de l’Office et en raison des 15 ans qui se sont écoulés depuis la demande de preuve de l’usage présentée par la demanderesse et lorsque l’Office l’exige. Toutefois, cela ne constitue pas un juste motif pour l’absence d’usage au cours de la période de 15/11/2007- 09/05/2011. À cet égard, il n’existe pas de lien de causalité entre les raisons alléguées de l’absence d’usage, étant donné qu’une période de près de 4 ans est suffisamment longue pour que l’usage ait eu lieu en son sein. En outre, bien que l’usage ne soit pas exigé tout au long de la période de 5 ans, mais uniquement au cours de cette période, cet usage devrait être sérieux et non purement symbolique, ce qui implique une certaine intensité et une certaine durée. Toutefois, en l’espèce, les éléments de preuve, même considérés dans leur ensemble, ne permettent d’établir qu’un très faible chiffre d’affaires sur un seul lieu du territoire pertinent.
Pour ces seuls motifs, ces raisons de l’opposante doivent être rejetées comme étant rejetées.
En outre, si, comme le soutient l’opposante, un usage même minime de la marque était suffisant pour établir l’usage sérieux, l’opposante aurait facilement pu fournir, par exemple, d’autres documents comptables, tels que des rapports financiers annuels avec les recettes des produits pertinents et des chiffres publicitaires.
Il résulte de tout ce qui précède que les faibles chiffres d’affaires indiqués dans les factures ne sont pas compensés par d’autres facteurs, à savoir la durée, l’étendue territoriale et la fréquence/régularité de l’usage.
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition conclut que les documents produits ne lui fournissent pas suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure;
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Comme indiqué ci-dessus, étant donné que les conditions de la preuve de l’usage sont cumulatives et que l’importance de l’usage de la marque antérieure n’a pas été prouvée, il n’est pas nécessaire d’analyser les autres conditions.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve produits par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires pertinents au cours de la période pertinente.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMC.

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Décision sur l’opposition no 2 118 043 page: 8 de 8
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE [ancienne règle 94 (3) et règle 94 (7) (d) (ii) du REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], les frais à rembourser à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Marine DARTEYRE Cristina CRESPO MOLTO Cindy BAREL
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.