DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 184 537
Juan Tarazona FERRANDO, Alberca 5, 28660 Boadilla del Monte, Espagne (opposante), représentée par Carlos Pérez y Gómez de Zamora, c/Diego de León 5, 5° Dcha., 28006 Madrid, Espagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
WGM — Produits sains Madeira, Unipessoal Lda, Av Arriaga Ed Marina Club 73 1 113, 9000-060 Funchal, Portugal (partie requérante), représentée par Bock Legal Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Reuterweg 51-53, 60323 Frankfurt Am Main (Allemagne).
Le 08/03/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 184 537 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 08/12/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 746 965 (marque figurative), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 3 529
835 (marque figurative). L’opposante a invoqué les articles 8 (1) (a) et 8 (1) (b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

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La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no
3 529 835 (marque figurative).
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 12/08/2022. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 12/08/2017 au 11/08/2022 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Produits vétérinaires; aliments et substances diététiques à usage vétérinaire; compléments alimentaires pour animaux.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 19/06/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 24/08/2023 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 22/08/2023, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Pièce 1: Déclaration sous serment de J.T.F., directeur général de la société de l’opposante, qui contient des informations générales sur l’usage de la marque «Upgrade Pharma» et les chiffres de vente de préparations pour êtres humains vendus en Espagne.

Pièce 2: factures relatives aux honoraires professionnels du conseil «Consultores Asociados» de 2020 à février 2023. En ce qui concerne la série de factures portant sur cet élément, la division d’opposition note que les factures ont été émises pour les frais juridiques et comptables de la société de l’opposante, et qu’elles ne démontrent aucun usage en rapport avec la vente de produits.
Pièce 3: une facture relative aux produits vendus par Upgrade Pharma à Pharmex en février 2020.
Pièce 4: une facture relative aux produits vendus par Upgrade Pharma à Pharmex en mars 2020.
Pièce 5: une facture relative aux produits vendus par Upgrade Pharma à Pharmex en juin 2020.
Pièce 6: une facture relative aux «sacs prébiotiques stabilisés antioxydants pour le transport aérien» vendus par Upgrade Pharma à DOGERTY GRUPO EMPRESARIAL SL en juin 2023.

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Les documents montrent que le lieu de l’usage est l’Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents (espagnol), de la devise mentionnée (euros) et de certaines adresses de destinataires en Espagne mentionnées sur les factures. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
La plupart des éléments de preuve datent de la période pertinente, à l’exception des factures énumérées dans le document 6 ci-dessus. En ce sens, il convient de noter que les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
En l’espèce, toutefois, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente ne confirment pas l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente. En effet, il existe un important espace de temps (près d’un an) entre la dernière date de la période pertinente et la date d’émission de la facture. Par conséquent, cet élément de preuve ne sera pas pris en considération.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve en ce qui concerne le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié au regard des éléments de preuve produits dans leur intégralité. La division d’opposition estime qu’il convient de concentrer l’appréciation des éléments de preuve sur la nature de l’usage;
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE [ancienne règle 22 (3) REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
«Une dénomination sociale, un nom commercial ou une enseigne n’a pas, en soi, pour objet de distinguer des produits ou des services […] En effet, une dénominationsociale a pour objet d’identifier une société, tandis qu’un nom commercial ou une enseigne a pour objet de signaler un fonds de commerce. Par conséquent, lorsque l’usage d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne se limite à identifier une société ou à signaler un fonds de commerce, cet usage ne peut être considéré comme «pour des produits ou des services» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive», c’est-à-dire qu’il ne peut être considéré comme étant utilisé en tant que marque (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497; 13/05/2009, T-183/08, jello SCHUHPARK (fig.)/Schuhpark, EU:T:2009:156).

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En l’espèce, les éléments de preuve, en particulier les pièces 3 à 5, démontrent l’usage du signe en tant que dénomination sociale sans aucune référence claire à des produits ou services spécifiques. La division d’opposition considère que les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage du signe en tant que marque et, par conséquent, que l’opposante n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant la nature de l’usage de la marque antérieure.
Plus important encore, les factures énumérées dans ces documents montrent que l’opposante fabrique un produit dénommé «NAPIMEX SPRAY» pour une autre entreprise pharmaceutique espagnole et ne montrent pas les ventes des produits de l’opposante portant la marque antérieure «UPGRADEPHARMA».
En ce sens, la demanderesse fait valoir qu’ à partir d’une recherche effectuée sur l’internet et sur le site internet de la société espagnole Pharmex à l’adresse https://pharmex.es/wp- content/uploads/2023/07/Pharmex-Portfolio-230707-ENG.pdf, qui est manifestement le destinataire de la facture, on peut y trouver que «NapiMex» est une crème et un spray à appliquer sur la peau pour empêcher l’irritation de la peau lors du port de couches.
La division d’oppositionsouscrit aux observations de la demanderesse. En effet, le produit mentionné dans les factures est essentiellement un produit hygiénique ou pharmaceutique pour êtres humains (soulignement ajouté) et ne relève d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée et sur lesquelles l’opposition est fondée, à savoir: produitsvétérinaires; aliments et substances diététiques à usage vétérinaire; compléments alimentaires pour animaux. Parconséquent, l’opposante n’a pas démontré l’usage pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage devrait être prouvé.
Cette considération n’est pas non plus modifiée par le contenu de la déclaration sous serment. En ce quiconcerne la déclaration sous serment, en général, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux

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déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante. La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.
En l’espèce, la division d’opposition estime, dans la décision d’opposition, que le contenu de la déclaration ne modifie pas les conclusions susmentionnées, puisqu’elles mentionnent simplement que Upgrade Pharma utilise la marque en Espagne depuis 2014 et que la marque est utilisée pour des produits humains et pharmaceutiques. Toutefois, cette affirmation n’est en tout état de cause ni précisée ni étayée par d’autres éléments de preuve concrets et objectifs joints qui ne proviennent pas de l’opposante elle-même» (tels que des étiquettes, des catalogues, etc.) sur la question de savoir si un usage a été fait pour les produits pertinents. En particulier, l’opposante n’a pas tiré profit d’autres moyens de preuve possibles qui auraient pu étayer la nature de l’usage.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes sur l’ensemble de ces facteurs pour prouver l’usage sérieux. Étant donné qu’au moins la nature de l’usage n’a pas été établie, il n’est pas nécessaire d’examiner en détail les autres conditions.
Dès lors, l’une des conditions de preuve de l’usage, à savoir la nature de l’usage, n’est pas prouvée.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente pour les produits enregistrés sur lesquels l’opposition est fondée.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

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L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Anna Pdélimiter KAŁA Judit CSENKE Alexandra KAYHAN
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.