LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 3 décembre 2024
Dans l’affaire R 1111/2024-1
SHENZHEN SMOORE TECHNOLOGY LIMITED
16 #, Dongcai Industrial Park, Gushu
Town, Xixiang Street, Baoan District
518102 Shenzhen, Guangdong
Chine Demanderesse/requérante représentée par PONS IP, S.A., Glorieta Rubén Darío, 4, 28010 Madrid (Espagne)
contre
EXCLUSIVAS 2R, S.A. Carretera de l’Hospitalet, 56 08940 Cornella de Llobregat Espagne Opposante/défenderesse représentée par SUGRAÑES, S.L.P., Calle de Provenza, 304, 08008 Barcelone (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 171 675 (demande de marque de l’Union européenne no 18 676 724)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys Bacon (président et rapporteur), A. González Fernández
(membre) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
03/12/2024, R 1111/2024-1, COREX in (fig.)/DOREX

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 24 mars 2022, SHENZHEN SMOORE TECHNOLOGY
LIMITED (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque

pour la liste des produits suivants telle que limitée le 1 août 2023:
Classe 34: Cigarettes électroniques; Vaporisateurs oraux pour fumeurs.
2 La demande a été publiée le 2 mai 2022.
3 Le 24 mai 2022, Exclusivas 2R, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la marque nationale espagnole M1 305 641 DOREX, déposée le 28 février 1989 et enregistrée le 16 janvier 1991 pour les produits suivants:
Classe 34: Articles pour fumeurs.
6 La demanderesse a demandé à l’opposante de produire des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure.
7 Le 12 mai 2023, l’opposante a produit les éléments de preuve de l’usage suivants:
− Pièce 1: Environ 80 factures de vente adressées à des clients sur le territoire de l’Espagne;
− Pièce 2: Extraits de catalogues de produits montrant des liquides pour cigarettes électroniques de différents arômes (menthol, mojito, vanille, manzana, etc.).
− Pièce 3: Plusieurs captures d’écran du site web de l’opposante montrant le produit (liquide pour cigarettes électroniques).
− Pièce 4: Photographies de divers produits de l’opposante.
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− Pièce 5: Une déclaration de l’administrateur de la société de l’opposante, datée du 29 mars 2023, indiquant le chiffre d’affaires total réalisé tant en Espagne que pour l’UE pour la période 2017-2022 (incluse) sous le nom de marque «DOREX»;
8 Par décision du 8 avril 2024 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté la marque demandée pour tous les produits contestés au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
− Les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque antérieure en Espagne, au cours de la période pertinente, pour les «liquides pour cigarettes électroniques». Les documents produits, à savoir les factures, les catalogues de produits, les captures d’écran de sites internet, les photographies de produits et la déclaration, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Bien que tous les éléments de preuve ne montrent pas l’importance et ne sont pas tous datés, les éléments de preuve considérés ensemble sont considérés comme suffisants.
− Les «cigarettes électroniques» contestées; les vaporisateurs oraux pour fumeurs présentent un degré élevé de similitude avec le liquide de cigarettes électroniques antérieur de l’opposante étant donné qu’ils ont la même destination, sont complémentaires et coïncident généralement au niveau de leur fabricant, de leurs canaux de distribution et des consommateurs pertinents.
− Les produits en cause sont destinés au grand public. Même si les produits du tabac sont des articles de grande consommation relativement bon marché, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs en ce qui concerne la marque de cigarettes qu’ils fument, on suppose par conséquent un degré de fidélité à la marque et d’attention plus élevé lorsqu’il s’agit de produits du tabac. Ce point a été confirmé par plusieurs décisions de la chambre de recours
&bra; par exemple, 26/02/2010, R 1562/2008-2, victory Slims (fig.)/VICTORIA et al., dans laquelle il était indiqué que les consommateurs des produits compris dans la classe 34 sont généralement très attentifs et fidèles à la marque; 25/04/2006, R 61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS et al.). Ce raisonnement s’applique également aux produits en cause.
− Sur le plan visuel, la marque antérieure et l’élément verbal dominant du signe contesté ont en commun les lettres «* orex», qui diffèrent par leur première lettre respective («D» contre «C»). Les signes diffèrent également par le mot non coïncidant «à l’intérieur» du signe contesté et par ses éléments stylisés, bien que ces éléments aient peu d’incidence sur l’appréciation globale du signe contesté, comme expliqué ci-dessus. Malgré ces différences, et même en gardant à l’esprit que les lettres initiales différentes ont une incidence visuelle pertinente, la coïncidence de toutes leurs autres lettres aura certainement un impact considérable sur le public. En outre, les mots «DOREX» et «COREX» sont de longueur identique et leurs lettres restantes sont dans le même ordre. Dès lors, il y
a lieu de considérer que les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
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− Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «* orex». Ils diffèrent par le son des lettres initiales du signe, «D» contre «C» (qui sera prononcé avec le même son que la lettre «K»). Cette différence n’a aucune incidence sur le nombre de syllabes ni sur le rythme global des éléments verbaux «DOREX» et «COREX», qui sont les mêmes dans les deux signes. Ces mots des signes ayant le même motif de voyelles («O-E») dans le même ordre et la même séquence, leurs intonations sont presque identiques. Compte tenu de la très petite taille du mot non commun «in», il doit être douteux qu’il sera prononcé par le public pertinent dans le cadre d’un usage normal de ce signe. Lorsque «intérieur» n’est pas prononcé, les signes sont considérés comme présentant un degré moyen de similitude phonétique. Lorsque «intérieur» est prononcé, la division d’opposition considère que les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur le plan phonétique.
− Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public pertinent du territoire pertinent (l’Espagne). Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
− L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
− Compte tenu des facteurs pertinents, la division d’opposition considère que les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes ne sont pas neutralisées par les différences liées à la première lettre différente de la marque antérieure et à l’élément dominant du signe contesté, respectivement, et au mot non commun «in» et à la stylisation du signe contesté, qui ont beaucoup moins d’impact que l’élément dominant «COREX». S’il est vrai que la partie initiale des éléments verbaux peut être susceptible d’attirer davantage l’attention du consommateur que les parties suivantes, une différence dans certaines des premières lettres de chaque signe ne suffit pas à neutraliser la similitude entre les signes pour toutes les autres lettres, lorsqu’elles sont représentées de manière identique et constituent la majorité des signes en cause.
− La similitude frappante entre les éléments verbaux des signes crée un risque élevé de confusion, même pour un consommateur très attentif. La stylisation de la marque contestée ne saurait changer cette situation, étant donné que les consommateurs peuvent considérer le signe contesté comme une version figurative de la marque antérieure, en particulier si l’on tient compte du fait que les consommateurs moyens ont rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doivent se fier à l’image non parfaite qu’ils en ont gardée en mémoire. Il y a lieu de rappeler que même les consommateurs faisant preuve d’un degré d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, T- 443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
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− La requérante fait référence au fait qu’ «il existe 100 marques enregistrées dans la classe 34 appartenant à différents titulaires dans l’Union qui intègrent «orex», dont une liste a été présentée. En fait, certaines des marques énumérées ne comportent pas la suite de lettres «orex» (par exemple, l’enregistrement de la MUE no 17 703 232 concerne le mot «cores»). Dans d’autres cas, cette suite de lettres apparaît dans une position différente de celle des signes en cause (par exemple, l’enregistrement de la MUE no 18 351 326 FOREXT). En tout état de cause, la coexistence dans la police de caractères «orex» est dénuée de pertinence aux fins de l’appréciation en l’espèce, car la suite de lettres «orex» n’est pas un élément descriptif ou faible des signes en conflit (et la requérante n’a fourni aucune preuve du contraire). Il s’ensuit que le simple fait qu’il existe d’autres marques enregistrées dans la marque de l’Union européenne dans la classe 34 contenant ces suites de lettres est dénué de pertinence aux fins de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion.
9 Le 28 mai 2024, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité.
10 Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 5 août 2024.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 2 octobre 2024, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Preuve de l’usage
− La division d’opposition s’est référée à huit factures adressées à des clients en Espagne. Toutefois, dans la plupart de ces factures, les produits «DOREX» n’apparaissent pas (par exemple, la facture no 17 058 450). En outre, les factures sont rédigées en espagnol, tandis que la langue de procédure est l’anglais. Il est dès lors affirmé que cette annexe devrait être rejetée.
− En ce qui concerne les extraits des catalogues, l’opposante n’a fourni aucune information quant à la question de savoir si la brochure a été effectivement distribuée et dans quelle mesure, ce qu’elle aurait pu faire, par exemple, en produisant des factures pour l’impression de la brochure. Par conséquent, ces documents ne doivent pas être pris en considération.
− En outre, en haut de l’une des pages des catalogues, il est indiqué ce qui suit: «Líquidos para cigarrillos ELECTRÓNICOS. Exclusivos para estancos», qui peut être traduite en anglais par «Liquids for electronic cigarettes. Exclusive pour les magasins de tabac».
− Comme le confirment également les captures d’écran du site internet de l’opposante, les produits de l’opposante sont uniquement destinés à des magasins spécialisés et le consommateur en général ne peut les acheter directement. En tout
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état de cause, le site internet ne démontre pas un usage réel de la marque sur le marché.
− Les photographies ne sont pas datées et la déclaration sous serment n’est pas faite devant un public externe. En outre, elle ne fait référence qu’à un chiffre d’affaires mondial en Espagne et dans l’Union européenne et parle de «produits et articles à utiliser avec du tabac et à fumer» en général.
− Les éléments de preuve ont été considérés comme attestant un usage pour du liquide pour des cigarettes électroniques. Toutefois, les factures énumèrent également des briquets, des boîtes filtrantes, des boîtes à cigarettes, des boîtes en papier pour cigarettes, etc. Il n’existe aucun élément de preuve concret démontrant un usage sérieux et, en particulier, l’usage n’est absolument pas agréé pour les «liquides pour cigarettes électroniques».
Risque de confusion
− Comme indiqué par la division d’opposition, le niveau d’attention du public pertinent est plus élevé.
− Contrairement aux conclusions de la division d’opposition, les produits ne sont pas similaires. En effet, les produits de l’opposante sont des articles pour fumeurs, tels que des étuis à cigarettes, des cendriers, des filtres, des broyeurs, tandis que les produits de la demanderesse sont du tabac et des produits du tabac.
Ils sont différents (17/12/2020, R 2414/2019-1 indirects R 2468/2019-1, Emerald/Emerald winter et al., § 38-44).
− En ce qui concerne le «liquide pour cigarettes électroniques» de l’opposante, même si ces produits contestés spécifiques peuvent être utilisés en combinaison avec les cigarettes contestées, ils ne sauraient être considérés comme similaires au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Ce type de cigarettes électroniques n’est normalement pas vendu dans les magasins de tabac, mais plutôt dans des magasins spécialisés. Au contraire, le liquide pour cigarettes électroniques ne peut être acquis que dans des magasins de tabac, comme le montrent les éléments de preuve fournis par l’opposante. Les points de contact limités entre les produits ne sont pas suffisants pour conclure à une similitude et les consommateurs ne s’attendront pas à ce que ces produits proviennent de la même entreprise ou sous le contrôle de la même entité. Les produits en cause sont différents.
− Sur le plan visuel, les signes coïncident par la suite de lettres «* orex *», qui sont quatre lettres sur onze des signes de la demanderesse. Ils diffèrent par leurs lettres initiales respectives «D *» et «C *» et leurs dernières lettres, respectivement «*
X» et «* E». En outre, les signes diffèrent par l’élément figuratif de la marque de la demanderesse et par la stylisation de son élément verbal. Dès lors que l’alphabet est composé d’un nombre limité de lettres, lesquelles, au demeurant, ne sont pas toutes utilisées avec la même fréquence, il est inévitable que plusieurs mots se composent du même nombre de lettres et en partagent même certaines, sans qu’ils puissent, de ce seul fait, être qualifiés de similaires sur le plan visuel. En outre, le public n’est pas, en général, conscient du nombre exact de lettres
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d’une marque verbale et, par conséquent, ne remarquera pas, dans la majorité des cas, que deux marques en conflit ont le même nombre de lettres (25/03/2009, T-
402/07, ARCOL/CAPOL, EU:T:2009:85, § 81-82; 04/03/2010, C-193/09 P, ARCOL/CAPOL, EU:C:2010:121). Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Par conséquent, la différence entre la lettre initiale revêt une grande importance. Comparés en détail et dans leur ensemble, les signes présentent des différences substantielles frappantes et évidentes au premier coup d’œil. Les signes sont similaires à un faible degré sur le plan visuel. Il convient de noter que
l’opposante utilise sa marque sous la forme suivante: ce qui réduit encore le risque de confusion. Les produits en cause compris dans la classe 34 n’appartiennent pas à un segment de marché dans lequel ils sont habituellement commandés oralement, mais sont souvent achetés après un examen visuel minutieux. En raison des conséquences négatives potentielles pour la santé d’une personne par rapport aux différents produits du tabac, une inspection visuelle détaillée de l’emballage, y compris le niveau de toxicité et les effets secondaires possibles, sera souvent suivie d’une assistance professionnelle supplémentaire dans le magasin ou d’un examen visuel plus approfondi. Cela vaut également pour les succédanés du tabac, étant donné que les consommateurs sont susceptibles d’inspecter l’emballage du produit afin de s’assurer que les produits ne contiennent effectivement pas de tabac et/ou ses dérivés. Pour les raisons susmentionnées, la comparaison visuelle joue un rôle important.
− Sur le plan phonétique, les signes diffèrent par les lettres initiales «C» et «D» et le mot «intérieur» du signe contesté. Par conséquent, les signes sont différents sur le plan phonétique. La division d’opposition a considéré qu’il est peu probable que le mot «intérieur» soit prononcé. Néanmoins, l’élément «INSIDE» doit être inclus dans l’analyse car il est parfaitement lisible dans le signe contesté car, contrairement au premier élément «COREX», il n’est pas hautement stylisé.
− Sur le plan conceptuel, les signes sont différents étant donné que le terme «interne» est susceptible d’être compris par le public espagnol pertinent. Il s’agit d’un terme anglais courant, largement utilisé également en Espagne. De nombreuses marques incluant cet élément sont enregistrées auprès de l’Office espagnol des marques. Le mot «COREX» sera compris par le public pertinent comme signifiant cœur, centre, coin. C’est pourquoi les deux termes «COREX» et «INSIDE» ont été inclus dans la marque demandée. La technologie la plus récente et innovante ramène l’expérience du chauffage du tabac à un autre niveau de l’INSIDE. La nouvelle technologie modifie les règles relatives au tabac HEATING de l’INSIDE, de la HEART, du CORE. À cet égard, nous fournissons la preuve que le mot «CORE» a une signification en espagnol (la traduction en anglais est la suivante: «torso muscle»), de sorte que les consommateurs, confrontés à la marque demandée, évoqueront ce concept puisqu’il est clairement identifiable au sein du signe «COREX».
− Les différences entre les signes, les différences entre les produits désignés par les marques en conflit ainsi que le degré d’attention plus élevé du public pertinent excluent tout risque de confusion.
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13 Les arguments soulevés en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
− En ce qui concerne la contestation de la preuve de l’usage, la demanderesse n’examine pas le raisonnement suivi dans la décision attaquée, mais se contente de réitérer ses observations antérieures. Dans la mesure où la demanderesse soutient que certaines des factures ne contiennent pas la marque «DOREX», cette affirmation est tout simplement fausse. La facture spécifiquement mentionnée par la demanderesse (no 17 058 450) contient bien trois articles portant la marque «DOREX».
− Tous les produits sont identifiés par un code ou un numéro de référence à gauche, qui peut également être associé au numéro de référence détaillé dans les catalogues de la pièce 2, qui contient également des images des produits. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les articles figurant sur les factures peuvent être aisément reliés à des produits spécifiques comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition. Pour la même raison, aucune traduction n’est nécessaire.
− Le fait que l’un des catalogues mentionne «Liquids for electronic cigarettes. Exclusivement pour les tabacs» ne signifie pas que les produits ne s’adressent pas aux consommateurs finaux. Il est évident que le tobacconiste achète des produits en vrac afin de les revendre.
− En fait, les éléments de preuve démontrent l’usage pour de nombreux autres produits que le liquide pour les cigarettes électroniques, y compris les cigarettes et les filtres. L’opposante comprend toutefois que, pour des raisons d’économie de procédure, il suffit d’accepter l’usage sérieux pour du liquide pour cigarettes électroniques uniquement. Les «cigarettes électroniques; Vaporisateurs oraux pour fumeurs» sont en fait identiques aux produits antérieurs étant donné qu’ils se chevauchent clairement.
− Les signes sont très similaires. La stylisation du signe contesté n’est pas très accrocheuse, et le public concentrera son attention sur ses principaux éléments verbaux «DOREX» et «COREX», qui sont très similaires.
− Le fait que le mot «intérieur» soit utilisé dans les marques ne permet pas d’affirmer qu’il sera compris par le public hispanophone dans sa signification anglaise. Les termes «COREX» et «DOREX» sont également dépourvus de signification du point de vue du public pertinent hispanophone.
− Compte tenu de la similitude des signes et des produits en conflit, il existe un risque de confusion en l’espèce. Le fait que la marque «cores» soit enregistrée en Espagne pour des produits compris dans la classe 34 n’a aucune incidence sur l’appréciation de l’espèce.
Motifs
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
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Preuve de l’usage
15 L’article 47, paragraphe 2, du RMUE, lu conjointement avec l’article 47, paragraphe 3, du RMUE, dispose que le demandeur d’une demande de marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle une opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans le territoire pertinent où elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
16 L’exigence de démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure a pour objet de limiter le risque de conflit entre deux marques en ne protégeant que les marques qui ont été effectivement utilisées, dans la mesure où il n’existe pas de juste motif commercial pour ne pas les utiliser (19/04/2013, T-454/11, AL BUSTAN/ALBUSTAN,
EU:T:2013:206, § 23).
17 À défaut de preuve de l’usage, l’opposition est rejetée, conformément à l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
18 La jurisprudence de la Cour de justice établit qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle, à savoir garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club,
EU:T:2020:31, § 52).
19 L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir l’existence d’une réelle exploitation commerciale de celle-ci, en particulier l’usage de celle-ci dans le secteur économique concerné dans le but de maintenir ou de créer des parts de marché au profit des produits ou des services concernés, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 27; 19/12/2012, 149/11-, Leno, EU:C:2012:816, § 29).
20 Selon une jurisprudence constante, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 13/06/2019,
T-398/18, DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56).
21 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour
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10 les produits et services pour lesquels elle est enregistrée. Toutefois, cet article n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux (06/09/2023, T-45/22, Yippie! /Yuppie et al., EU:T:2023:513, § 49).
22 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque en cause, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Il ne s’agit donc pas d’analyser chacune des preuves de façon isolée, mais de les analyser conjointement, afin d’en identifier le sens le plus probable et le plus cohérent. Dans le cadre d’une telle analyse, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, même si chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits &bra; 24/01/2024,-562/22, NOAH (fig.), EU:T:2024:23, § 86
&ket;.
23 En l’espèce, au cours de la procédure d’opposition, il a été demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des marques antérieures invoquées dans la procédure d’opposition. La date de dépôt de la demande contestée étant le 24 mars 2022, l’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne entre le 24 mars 2017 et le 23 mars 2022.
24 Afin de prouver l’usage de sa marque antérieure, l’opposante a produit devant la division d’opposition les éléments de preuve énumérés au paragraphe 7 ci-dessus.
25 La chambre de recours examinera si les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, sont suffisants pour remplir les conditions relatives au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour ces produits, compte tenu des dispositions susmentionnées.
Durée de l’usage
26 Les factures produites par l’opposante datent toutes de la période pertinente. Même si les pages de catalogues ne sont pas datées, les numéros de référence des produits correspondent à ceux énumérés dans les factures. En outre, certains extraits de l’internet utilisent la machine wayback, qui montre des résultats au cours de la période pertinente.
27 Dans l’ensemble, la chambre de recours estime que les éléments de preuve contiennent suffisamment d’indications sur l’usage de la marque contestée au cours de la période pertinente.
Lieu de l’usage
28 Toutes les factures sont adressées à des établissements en Espagne. La langue des catalogues, des factures et de la publicité est l’espagnol alors que la monnaie est l’euro.
29 Il ne fait donc aucun doute que l’usage de la marque concerne le territoire espagnol.
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Importance de l’usage
30 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). L’appréciation de l’usage maintenant le droit implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, T-
353/12, ALARIS, EU:T:2013:257, § 35).
31 Ilest confirmé par une jurisprudence constante, selon laquelle il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39; 16/11/2011,
T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 51). Il convient également de noter que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires. Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, il suffit de produire des éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72), de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Il n’existe pas de règle de minimis (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25).
32 En outre, selon la jurisprudence, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même qu’aucun de ces éléments, pris isolément, ne serait de nature à établir l’exactitude de ces faits &bra; 14/12/2022,
T-636/21, EUROL lubrifiants (fig.)/Eurollubrifiants, EU:T:2022:804, § 99 et jurisprudence citée &ket;.
33 Bien que les montants figurant sur les factures ne soient pas particulièrement élevés, il convient de noter que les éléments de preuve concernent des articles peu onéreux. En revanche, il existe environ 80 factures, et elles démontrent un usage régulier de produits portant la marque «DOREX» pendant toute la période de cinq ans et pour de nombreuses villes du territoire pertinent (Zaragoza, Cáceres, Séville, Valencia, Valladolid, Madrid, Salamanca). Il est dès lors considéré que l’importance de l’usage est suffisante pour être considérée comme un usage sérieux et pas seulement symbolique.
Nature de l’usage
34 L’expression «nature de l’usage» comprend trois conditions, à savoir la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
35 En ce qui concerne la première condition, il convient de rappeler que, en tant que marque, notamment, la fonction de lien entre les produits et services et la personne ou
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l’entreprise responsable de leur commercialisation doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents.
36 La marque antérieure se compose du seul élément verbal «DOREX». Il apparaît sur les éléments de preuve, souvent en combinaison avec d’autres éléments verbaux, qui décrivent toutefois le produit lui-même&bra; LIQUIDO Dorex (liquide Dorex), Dorex
Vapor (Dorex Vapor), LIQUIDO Dorex FRESA (Dorex Liquid Strawberry) &ket;. La marque «DOREX» est clairement utilisée comme une indication de l’origine commerciale des produits ainsi désignés.
37 L’utilisation de la marque en couleur et avec les indications descriptives n’
altère pas son caractère distinctif.
38 Enfin, pour satisfaire à la condition relative à la nature de l’usage, la marque doit être utilisée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
39 En l’espèce, la marque antérieure a été enregistrée pour des «articles pour fumeurs» compris dans la classe 34 et la division d’opposition a conclu que l’usage sérieux avait été démontré pour les «liquides pour cigarettes électroniques».
40 La chambre de recours observe que les éléments de preuve contiennent des images de divers produits pour fumeurs, tels que liquides pour cigarettes électroniques, tubes à cigarettes, briquets, filtres pour cigarettes. Néanmoins, pour des raisons d’économie de procédure, il n’est pas nécessaire d’examiner si les éléments de preuve démontrent également l’usage pour d’autres produits. Les factures lues conjointement avec les catalogues permettent de conclure que l’importance de l’usage démontrée pour les «liquides pour cigarettes électroniques» est suffisante. Il s’agit des produits qui présentent de façon récurrente les factures et qui peuvent être aisément reliés aux catalogues.
41 Il est rappelé que, conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. En l’espèce, la marque antérieure a été enregistrée pour des «articles pour fumeurs». Les «articles pour fumeurs» constituent une catégorie très large qui englobe les produits et accessoires liés au tabagisme et utilisés par les fumeurs. Il convient d’observer que le liquide pour cigarettes électroniques d’arômes différents relève de cette catégorie. Les cigarettes électroniques (ainsi que les arômes et leurs solutions) sont classés dans la classe 34 mais ne relèvent pas de la catégorie du tabac et des succédanés de tabac étant donné qu’ils sont, conformément à la pratique de l’Office, similaires (paires 0013915- 0046272 de l’outil de similitude). En effet, les «vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques, ainsi que les arômes et solutions» (donc également «liquides pour cigarettes électroniques») sont identiques aux «articles à utiliser avec du tabac (paires
0004020-0046272 et 0004020-0050687 de l’outil Similarity), conformément à cette pratique.
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42 Bien que la chambre de recours ne soit pas liée par la pratique de l’Office, il apparaît que la pratique en question n’est pas dépourvue de logique. Les liquides électroniques sont, à l’instar des autres articles pour fumeurs, destinés à la consommation de nicotine. En outre, le liquide électronique est un accessoire nécessaire à l’utilisation des cigarettes électroniques, qui sont, en soi, une alternative aux cigarettes traditionnelles.
43 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours approuve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque antérieure pour les «liquides pour cigarettes électroniques», qui relèvent de la catégorie des «articles pour fumeurs».
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
44 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
45 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998,
C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
46 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T-316/07, easyHotel, EU:T:2009:14,
§ 42). En outre, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement
(14/12/2006, T-81/03, T-82/03 indirects T 103/03-, Venado, EU:T:2006:397, § 74).
Public et territoire pertinents
47 Les produits en cause s’adressent au grand public.
48 Bien que les produits du tabac soient des articles de grande consommation relativement bon marché, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs à l’égard de la marque des cigarettes qu’ils fument, de sorte qu’un degré plus élevé de fidélité à la marque et d’attention est présumé lorsqu’il s’agit de produits du tabac
&bra; 19/12/2019, T-743/18, IJTI I. J. TOBACCO INDUSTRY (fig.)/JTi (fig.),
EU:T:2019:872, § 28; 03/07/2013, T-205/12, LIBERTE american blend (fig.)/La LIBERTAD et al., EU:T:2013:341, § 23; 18/05/2011, T-207/08. KIOWA, EU: T: 2002:
140, § 31; voir également 16/07/2015, R 1860/2014-1, DIAMOND CUT
(fig.)/DIAMONDS (fig.), § 17; 13/01/2016, R 310/2015-2 — bio (fig.)/BRIO (fig.) et al., § 88; 02/03/2016, R 2979/2014-5, PETERFIELD/CHESTERFIELD et al., § 17). Le
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14 même raisonnement s’applique mutatis mutandis aux produits pour fumer électroniques contestés compris dans les classes 5, 9 et 34 (voir, 06/11/2014, R 2470/2013-1, I
CIGARETTE/ICIGARETTE, § 19-20; 25/08/2016, R 1122/2015-2, MULTICIG/MULTIFILTER et al., § 116).
49 Par conséquent, le niveau d’attention du public pertinent est supérieur à la moyenne.
50 La marque antérieure étant protégée en Espagne, le territoire pertinent est l’Espagne.
Comparaison des produits
51 Les produits visés par la demande qui sont en cause dans le présent recours sont les suivants: Cigarettes électroniques; Vaporisateurs oraux pour fumeurs (classe 34).
52 Les produits pour lesquels l’opposante a prouvé l’usage sérieux sont liquides pour les cigarettes électroniques.
53 Les cigarettes électroniques contestées sont des dispositifs électroniques en forme de cigarettes contenant un liquide (ou autre substance) à base de nicotiné qui est vaporisé ou inhalé. De même, les vaporisateurs seraient utilisés pour inhaler différentes substances. Les «liquides pour cigarettes électroniques» contestés sont des liquides vendus dans des poteaux, cartouches ou flacons, qui sont utilisés dans des cigarettes électroniques et vaporisateurs. Ils peuvent avoir des ingrédients différents et des saveurs différentes.
54 Les cigarettes électroniques, les vaporisateurs et le liquide pour cigarettes électroniques sont nécessairement complémentaires. Une cigarette électronique ou un vaporisateur ne peut être utilisé sans le liquide. Ils ciblent tous deux le même public (les fumeurs électroniques) sont généralement vendus dans les mêmes points de vente où les fumeurs achètent des cigarettes électroniques ainsi que des recharges et des accessoires pour fumer. Contrairement aux arguments de la demanderesse, ces produits sont étroitement liés et le public pertinent est susceptible de supposer qu’ils proviennent des mêmes fabricants. Par conséquent, comme l’a conclu la division d’opposition, les produits en conflit sont similaires à un degré élevé.
Comparaison des signes
55 Les signes à comparer sont les suivants:
DOREX
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Signe antérieur Signe contesté
56 Le signe antérieur est la marque verbale «DOREX». Le signe contesté se compose du mot stylisé «COREX» et du mot «intérieur» écrit en dessous dans une taille inférieure visible. C’est le mot «COREX» qui est visuellement dominant.
57 Sur le plan visuel, les signes partagent la suite de lettres «-orex» alors qu’ils diffèrent par la première lettre («D» contre «C»). Ils diffèrent également par la stylisation du signe contesté et par le mot supplémentaire «intérieur» écrit sous «COREX». Malgré ces différences, la coïncidence des lettres «-OREX» reste facilement perceptible et les signes présentent un degré moyen de similitude visuelle.
58 Sur le plan phonétique, les signes seront prononcés respectivement «DOREX» et
«COREX» (ou «COREX INSIDE»). Compte tenu de la petite taille du mot «interne», il est plutôt probable qu’il soit omis. Lorsqu’il est apposé sur des articles relativement petits (comme les cigarettes électroniques), il sera à peine lisible. En outre, il s’agit d’un mot étranger pour les consommateurs espagnols, qui peuvent avoir des doutes quant à la manière dont il devrait être prononcé. On peut donc s’attendre à ce que seul «COREX» du signe contesté soit prononcé. Étant donné que «DOREX» et «COREX» ont le même nombre de syllabes, les mêmes voyelles et ne diffèrent que par le son de la première lettre, leur prononciation sera très fortement similaire. Par conséquent, les signes sont phonétiquement similaires à un degré élevé. Pour les consommateurs qui prononceraient le signe contesté «COREX», la similitude phonétique entre les signes reste à tout le moins moyenne compte tenu de la grande similitude entre «DOREX» et
«COREX».
59 Sur le plan conceptuel, aucun des termes n’a de signification en espagnol. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, «COREX» ne signifie pas «cœur» en espagnol et le fait que «core» signifie «ensemble de muscles de torse» est dénué de pertinence. Le signe est «COREX» et non «CORE» et une association avec la terminologie anatomique est très improbable en l’espèce, sauf en ce qui concerne les maladies que le tabagisme peut provoquer (ce qui est une stratégie de marque très improbable et pas celle que le public ciblé est susceptible de percevoir). Les consommateurs ne s’attendraient tout simplement pas à ce qu’une marque évoque une terminologie anatomique dans le contexte de produits compris dans la classe 34. En outre, le fait que le mot «intérieur» soit utilisé dans de nombreuses marques ne permet pas de prouver que le public espagnol comprend sa signification en anglais. Par conséquent, comme l’a considéré à juste titre la division d’opposition, la comparaison conceptuelle reste neutre et n’a pas d’incidence sur l’appréciation du risque de confusion en l’espèce.
Caractère distinctif de la marque antérieure
60 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que la marque antérieure présentait un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Dès lors, l’appréciation du risque de confusion doit être fondée sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure.
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61 Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
Appréciation globale du risque de confusion
62 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés (huitième considérant du RMUE). L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
63 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits et services peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, §
20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
64 Le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26;
30/06/2004, 186/02-, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38). Un public encore plus attentif ne garde en mémoire qu’une image imparfaite des marques &bra; 06/12/2018, T-665/17, CCB (fig.)/CB (fig.) et al., EU:T:2018:879, § 68; 15/10/2020, T-49/20,
ROBOX/Orobox, EU:T:2020:492, § 99).
65 En l’espèce, les produits en conflit sont très similaires et les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel et similaires à un degré élevé sur le plan phonétique, du moins pour une partie significative du public pertinent.
66 En outre, contrairement aux arguments de la demanderesse, le choix des produits en cause n’est pas principalement effectué visuellement, mais plutôt en vente libre, où ils doivent être demandés oralement. Les produits du tabac et les produits liés au tabac sont soumis à une limitation de l’âge et ne sont pas proposés dans des magasins en libre-service. En raison de la réglementation relative à la protection des jeunes, les produits du tabac ne sont jamais disponibles par eux-mêmes et de manière incontrôlée, mais un accord intermédiaire est nécessaire pour chaque achat. En outre, certaines règles s’appliquent à la présentation et à la vente des produits du tabac et des produits connexes, la perception visuelle de la marque sur ces produits étant encore affaiblie (23/08/2024, R 158/2024-4, NICCOS/iQos et al. § 37. 08/12/2023, R 1311/2023-5,
SOKKAR/SOCAB, § 52-55). Cela vaut également pour les cigarettes électroniques et les vaporisateurs buccaux qui peuvent contenir de la nicotine. Par conséquent, la perception visuelle ne saurait se voir attribuer, en raison de la méthode d’achat, un rôle plus important que la perception phonétique.
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67 Compte tenu de ce qui précède, il existe un risque de confusion en l’espèce, malgré le niveau d’attention plus élevé du public pertinent.
Frais
68 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours.
69 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, de
550 EUR.
70 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure d’opposition, fixés à 620 EUR. Le montant total s’élève à 1 170 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1 Rejette le recours;
2 Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures de recours et d’opposition pour un montant total de 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys Bacon A. González Fernández E. Fink
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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