LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 8 juillet 2024
Dans les affaires jointes R 1920/2022-5 et R 1941/2022-5
Hofmeister Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG Titulaire de l’IR Kemptener Str. 17-24
Partie requérante dans l’affaire R 1920/2022-5 Partie défenderesse dans l’affaire R 87493 feuillus
Allemagne 1941/2022-5 représentée par le cabinet d’avocats en droit et en brevets Lewinsky & Kollegen, Bahnhofstr. 7, 82166 Gräfelfing, Allemagne
contre
Savencia SA Opposante/
42 rue Rieussec Partie requérante dans l’affaire R 1941/2022-5 Partie défenderesse dans l’affaire R 78220 Viroflay
France 1920/2022-5
représentée par FPS Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Große Theaterstrasse 31, 20354 Hambourg, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3074462 (enregistrement international désignant l’Union européenne no 1424666)
la Cour
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
décision
Langue de procédure: Allemand
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Décision
Faits
1 Le 8 juin 2018, Hofmeister Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG (ci-après la «titulaire de l’IR») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque formelle

(«l’IR») pour les produits suivants:
Classe 29: Le lait et les produits laitiers, notamment le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine, huiles et graisses comestibles.
2 L’IR a été de nouveau publiée par l’Office le 28 septembre 2018.
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3 Le 28 janvier 2019, Savencia SA («l’opposante») a formé opposition à l’enregistrement de l’IR pour tous les produits visés au paragraphe 1.
4 L’opposition a été fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 Elle a invoqué les marques de forme antérieures suivantes:
a) marque de forme allemande no 39544613 («marque antérieure no 1»)

déposée le 3 novembre 1995 avec la revendication de couleur «bleu, blanc», enregistrée le 26 février 1996 et actuellement valable pour les produits suivants :
Classe 29: Fromages
b) marque de forme allemande no 30518859 («marque antérieure no 2»)

demandé le 31 mars 2005 et enregistré le 6 juin 2005 avec la revendication de couleurs «blanc, beige, brun, bleu» pour les produits suivants:
Classe 29: Lait, fromage, produits laitiers.
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c) Marque de forme lituanienne no 68823 («marque antérieure no 3»)

demandé le 1er mars 2013 et enregistré le 26 mai 2014 avec la revendication de couleur «jaune, blanc, gris» pour les produits suivants:
Classe 29: Lait, fromage et produits laitiers; Huiles et graisses.
La date d’expiration actuelle de la marque est fixée au 1er mars 2033 selon le registre des marques de TMView/Lituanie.
6 À la suite de la demande de preuve de l’usage contre les marques antérieures, l’opposante a produit des preuves de l’usage des marques antérieures concernées par cette demande. Aux fins de la preuve de l’usage, les documents suivants ont notamment été produits:
• Annexe FPS 4: Article de la revue «Pratique alimentaire» du 1er juillet 2015 contenant des informations sur la production et l’histoire du fromage «Saint Albray»;
• Annexe FPS 5: Déclaration sous serment de la directrice des finances de Savencia Fromage & Dairy Deutschland GmbH, signée le 1er avril 2020. La déclaration confirme que le fromage «Saint Albray», tel qu’il est reproduit dans la déclaration, a été commercialisé sous forme d’étiquette en Allemagne, avec l’accord de l’opposante, la société mère de Fromage & Dairy Deutschland GmbH. Elle mentionne les chiffres d’affaires réalisés avec le fromage «Saint Albray» et les dépenses publicitaires y afférentes pour les années 2013 à 2018;
• Annexes FPS 6-11: Des factures des années 2013 à 2018 (première facture du 31 mai 2013, dernière facture du 7 juin 2018) qui ont été occultées en grande partie, mais qui révèlent, par exemple, les dénominations «St Albray Theke cremig-Leicht», «St Albray Theke Klassik» (toutes deux jusqu’à la fin de 2016) ou «St Albray L’affiné Theke» (au lieu de début 2017). En outre, les acheteurs, les quantités, les montants et les numéros de produit des fromages sont indiqués;
• Annexe FPS 12 Volumes des ventes du fromage «L’affiné de Saint Albray» selon AC Nielsen pour les années 2013 à 2016 (la mention «deli counter» fait référence à des produits proposés dans une vitrine dans un magasin de dindes ou
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dans un supermarché où des dindes sont vendus). La quantité est «quantité en
T» (quantité en tonnes);
• Annexes FPS 13-15: Catalogues d’assortiments d’août 2014, septembre 2016 et 2017 avec des images du fromage «(L’affine de) Saint Albray». Celui-ci est représenté comme suit:
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Même si le fromage est coupé dans l’une des illustrations et n’est pas présenté dans son intégralité, la forme est clairement identifiable;
• Annexes FPS 16 et 17: Fiche d’information d’août 2015 et de février 2018 contenant des images du fromage «Saint Albray»;
• Annexes FPS 18 et 19: Annonce d’actions de promotion organisées en février 2014 et mai 2016 avec des images du fromage «Saint Albray»;
• Anlagen FPS 20 und 21: Lecteur de comptoirs (pour lesquels, en raison d’une «facture» de l’argumentation présentée dans le cadre de la «reproduction» des preuves de l’usage, il n’est pas possible d’identifier une date);
• Annexes FPS 22 et 23: Brochure imprimée «ich lie Käse — Gourmet Magazin» de février 2017 et de mars 2017, avec des images du fromage «Saint Albray»;
• Annexes FPS 24 (non datée) et 25 («date limite de participation au 31 juillet 2014»): Jeu promotionnel avec des images du fromage «Saint Albray»;
• Annexe FPS 26: Brochures publicitaires des distributeurs de denrées alimentaires Edeka Nord, Edeka Minden, real, Globus, Bünting (Markant) et
Kaufland avec illustration du fromage «Saint Albray»;
• Annexe FPS 27: Extrait du registre du commerce de «Savencia Fromage & Dairy Deutschland GmbH».
7 Par décision du 3 août 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement refusé à l’IR la protection dans l’Union européenne, à savoir pour les produits suivants:
Classe 29: Le lait et les produits laitiers, notamment le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine
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8 Elle a rejeté l’opposition pour le surplus, à savoir pour les produits suivants:
Classe 29: Huiles et graisses comestibles.
9 La division d’opposition a notamment motivé la décision comme suit:
− La demande de preuve de l’usage a été déposée dans les délais et est recevable dans la mesure où les marques antérieures étaient enregistrées plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-après. La date pertinente pour l’enregistrement international contesté (la date de l’enregistrement international) est le 8 juin 2018. L’opposante devait donc prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée avaient fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 8 juin
2013 au 7 juin 2018 inclus.
− La demande de production de preuves de l’usage de la marque lituanienne no 68823 (marque antérieure no 3) présentée par la-titulaire de l’IR ne pouvait pas être prise en considération, étant donné que cette marque antérieure n’avait pas encore été enregistrée pendant cinq ans à la date du dépôt de la demande de marque de l’Union européenne contestée, ainsi que l’Office l’a constaté à juste titre dans la communication du 7 janvier 2020.
− Les documents montrent tout d’abord un usage de la marque allemande antérieure
no 2 dont l’usage ne diffère de la forme enregistrée que dans des détails purement secondaires (comme, par exemple, les inscriptions «L’affiné» ou «légère», qui figurent dans les illustrations de la déclaration sous serment et qui sont elles-mêmes identifiées par une partie du public allemand comme des indications descriptives).
− S’agissant de la marque antérieure no 1, il y a lieu de constater, tout d’abord, que la forme de celle-ci diverge de manière significative des habitudes du secteur. Dans ces conditions, il est considéré que cette marque possède, à tout le moins, un caractère distinctif intrinsèque normal. Ce que l’opposante a déposé le 20 Les documents FPS 1-3 produits en décembre 2019 montrent que les consommateurs perçoivent la forme du fromage comme une indication de l’origine d’une entreprise déterminée. La forme de fleurs est bien identifiée dans les images des documents relatifs à l’usage et les formes sont toujours composées de huit feuilles. En outre, bien que l’étiquette portant la mention «Saint Albray» sur les images figurant dans les documents relatifs à l’usage soit bien visible, l’étiquette suit la forme du fromage et la soutient ainsi. En outre, l’inscription «Saint Albray» n’est pas imprimée dans une taille frappante, mais relativement petite par rapport à la taille et à la taille du fromage lui-même. L’étiquette elle-même n’est pas complexe, mais est graphiquement simple et simple, avec deux nuances de couleur bleue et jaune. Le petit texte imprimé en petits caractères échappera à l’attention des
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consommateurs. Dans ces conditions, la perception globale de la marque antérieure no 1 (telle qu’elle apparaît dans l’usage) n’est pas influencée de manière substantielle par la présence du signe «Saint Albray» au point que le public pertinent ne perçoit plus la forme à titre principal. En outre, la combinaison d’une forme tridimensionnelle et d’un signe verbal supplémentaire (une marque verbale) est courante dans le secteur du fromage, de sorte que, pour cette raison également, les consommateurs ne porteront pas leur attention sur l’étiquette. La marque «Saint Albray» ne dissimule même pas la forme tridimensionnelle qui constitue la marque antérieure, mais se situe uniquement au milieu de chaque feuille de fleurs, mais d’une taille discrète. En outre, comme nous l’avons déjà indiqué, l’étiquette suit la forme du fromage et la met ainsi en évidence, ce qui l’emportera fortement sur la perception des consommateurs et attirera encore davantage l’attention des consommateurs sur la forme inhabituelle. Dès lors, l’ajout de ce mot n’empêchera nullement le consommateur de percevoir la forme et les couleurs de la marque antérieure. Dans ces conditions, la marque «Saint Albray» apparaît comme un élément autonome et non comme une unité avec la marque antérieure [28/02/2019-,
T-459/18, Pepoo original (fig.)/Représentation d’un bâtonnet (fig.), EU:T:2019:119,
§-96103]. Il peut être déduit de ce qui précède que la forme de la marque antérieure no 1 joue le rôle principal dans la forme utilisée, tandis que tous les autres éléments sont secondaires. Dès lors, la marque antérieure no 1, utilisée en l’espèce en tant que partie d’une marque plus complexe ou en combinaison avec une autre marque (étant donné que l’inscription «Saint Albray» peut être qualifiée comme telle), continuera d’être perçue comme une indication de l’origine du produit concerné (18/04/2013-, C 12/12, Colloseum Holding, EU:C:2013:253, § 35). L’impression de la marque «Saint Albray» n’a donc aucune incidence sur le caractère distinctif de la marque antérieure no 1, telle qu’enregistrée.
− En l’espèce, les preuves produites par l’opposante montrent donc un usage sérieux de la marque antérieure no 1 en combinaison avec les produits suivants: Classe 29: Fromage. Il en va de même pour la marque antérieure no 2, qui montre elle-même la forme 3D avec l’étiquette «Saint Albray».
− Les produits laitiers contestés, notamment le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à usage alimentaire (classe 29), contiennent, en tant que catégorie plus large, le fromage des marques antérieures. Étant donné que la division d’opposition ne peut subdiviser d’office la vaste catégorie des produits contestés, ils sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante. Le lait contesté est utilisé comme produit de base pour la fabrication du fromage de l’opposante. Ces produits sont souvent proposés par les mêmes producteurs, par exemple les producteurs laitiers. Ils sont également proposés aux mêmes groupes d’acheteurs et vendus dans les mêmes magasins de vente au détail et départements de supermarchés. Il résulte des considérations qui précèdent que ces produits sont similaires. La margarine contestée est une matière grasse à tartiner fabriquée industriellement et sert de substitut au beurre. Elle est souvent proposée par les mêmes producteurs (par exemple, les producteurs laitiers). En outre, ces produits sont proposés aux mêmes groupes d’acheteurs et vendus dans les mêmes magasins de vente au détail et départements de supermarchés. Ces produits sont donc similaires.
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− Les huiles et graisses comestibles contestées sont identiques (y compris des synonymes) dans la marque contestée et dans la marque antérieure no 3. Toutefois, en ce qui concerne les fromages des marques antérieures nos 1 et 2, ces produits sont dissemblables, étant donné qu’ils ne sont généralement pas fabriqués par les mêmes producteurs et ne sont pas vendus par les mêmes circuits de vente. Même dans un supermarché, les produits fromagers se trouvent généralement dans un comptoir de vente spécifique et non avec des huiles et graisses comestibles. Elles ne sont pas non plus en concurrence ni complémentaires.
− La forme de la marque antérieure no 1 diffère considérablement des habitudes du secteur. Dans ces conditions, il est considéré que cette marque possède, à tout le moins, un caractère distinctif intrinsèque normal. Ce que l’opposante a déposé le
20 Les documents FPS 1-3 produits en décembre 2019 montrent que les consommateurs perçoivent la forme du fromage comme une indication de l’origine d’une entreprise déterminée. Les faibles différences entre la marque contestée et la
marque antérieure no 1 ne suffisent pas à contrebalancer les similitudes entre les signes. Par conséquent, lorsque le public pertinent rencontre les signes par rapport à des produits similaires, il considérera qu’ils proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Compte tenu de tous les éléments susmentionnés, la division d’opposition conclut à l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public; pour cette raison, l’opposition est partiellement fondée sur la marque antérieure no 1 de l’opposante.
− S’agissant de la marque antérieure no 3, il y a lieu de relever que, selon la division d’opposition, la différence entre les signes en ce qui concerne cette marque
est suffisante pour exclure avec suffisamment de certitude l’existence d’un risque de confusion. Les marques ont comme point de contact essentiel la forme fleur et, là encore, il est indifférent qu’une feuille existe ou non. Toutefois, cette marque antérieure fait défaut au milieu du trou caractéristique. Or, il s’agit de l’une des deux caractéristiques essentielles qui, comme expliqué ci-dessus, ont toutes deux été considérées comme ayant un caractère distinctif normal. Si l’une de ces deux caractéristiques essentielles disparaît, la similitude visuelle des signes est nettement réduite. En outre, il convient de tenir compte de la teinte violette rouge- orange de la marque antérieure no 3. Comme indiqué ci-dessus, il s’agit certes d’un élément secondaire, mais il ne peut pas non plus être totalement négligé. En renversant les considérations exposées ci-dessus, un risque de confusion serait d’autant moins présent dans le cas de cette marque antérieure no 3 si les caractéristiques de forme des marques antérieures n’avaient qu’un faible caractère distinctif. En effet, outre la similitude visuelle des signes, le champ de protection de la marque antérieure no 3 serait réduit. Dès lors, l’opposition, dans la mesure où elle se fonde sur la marque antérieure no 3, doit être rejetée.
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− Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour les produits pour lesquels il a été constaté qu’ils sont identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure no 1. Les huiles et graisses comestibles ne sont pas similaires aux fromages des marques antérieures nos 1 et 2. S’il est vrai que les huiles et graisses comestibles contestées figuraient à l’identique dans la liste des produits de la marque antérieure no 3, l’existence d’un risque de confusion a été écartée pour cette marque sur la base des différences existant entre les signes respectifs.
− L’opposante a également fondé son opposition sur l’enregistrement de la marque
allemande no 30518859 (marque antérieure no 2). Ce droit antérieur différent est plus dissemblable à la marque contestée que la marque antérieure no 1, étant donné que la marque no 2 comporte, en tant qu’élément supplémentaire, l’étiquette portant l’inscription «Saint Albray». Par conséquent, la conclusion ne saurait être différente en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée; il n’existe donc pas de risque de confusion à cet égard.
10 Le 30 septembre 2022, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où la protection internationale dans l’UE a été refusée pour les produits suivants (voir également point 7):
Classe 29: Le lait et les produits laitiers, notamment le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine.
Le numéro R 1920/2022-5 a été attribué à la plainte.
11 Le 4 octobre 2022, l’opposante a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où l’opposition a été rejetée pour les produits suivants (voir également point 8):
Classe 29: Huiles et graisses comestibles.
Le numéro R 1941/2022-5 a été attribué à la plainte.
12 Le 30 novembre 2022, l’opposante a reçu le mémoire exposant les motifs du recours de l’opposante dans le cadre du recours R 1941/2022-5.
13 Le 5 Le mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire de l’enregistrement international a été reçu par l’Office dans le cadre du recours R 1920/2022-5.
14 Par mémoire du 1er février 2023, l’opposante a présenté ses observations dans l’affaire R-1920/2022 5 et demandé le rejet du recours. Par un autre mémoire daté de la même date, l’opposante a formé un recours incident «extrêmement à titre conservatoire» contre la décision attaquée, dans la mesure où l’opposition a été rejetée. Sur le fond, cela correspond à la demande formulée dans le recours no R-1941/2022 5.
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Exposé et arguments des parties
R 1920/2022-5 Recours de la titulaire de l’IR
15 Les arguments de la titulaire de l’IR du mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1920/2022-5 peuvent être résumés comme suit:
− Les preuves de l’usage ont été produites tardivement et sont donc irrecevables et ne doivent pas être prises en considération, de sorte que les marques antérieures nos 1 et 2 ne peuvent pas servir de fondement à l’opposition. Le fichier déposé le 7 mai 2020 ne contient pas de numérotation (FPS + chiffre) et la signature de la déclaration sous serment fait défaut. En outre, les documents présentés le 6 octobre 2021 pour remédier aux erreurs formelles ne sont pas identiques. Le cadre juridique existant le 7 mai 2020 (en particulier la décision EX 191--) a autorisé ou obligé l’Office à rejeter des «-fichiers PDF standard non statiques». Le fait que l’Office ait finalement accepté les documents produits à l’appui de l’usage constitue un désavantage indu et considérable pour la titulaire de l’enregistrement international. Les preuves de l’usage produites présentent également des défauts de fond. En ce qui concerne la signataire de la déclaration sous serment, il manque des informations sur l’adresse, la date de naissance et l’appartenance à l’entreprise, et il n’y a pas non plus de déclaration écrite de la société mère (et titulaire de la marque) Savencia SA selon laquelle Savencia Fromage & Dairy Deutschland GmbH, qui produit les preuves de l’usage, agit avec son consentement. Certaines des preuves de l’usage se situent en dehors de la période pertinente. Il existe en outre des différences entre les produits produits dans le cadre des preuves de l’usage et les signes invoqués en tant que marques antérieures (par exemple à l’annexe FPS 12). En outre, s’agissant de la marque antérieure no 1, il n’y a pas lieu de prendre en considération les preuves de l’usage qui montrent également l’élément verbal «Saint Albray», étant donné que celui-ci prime le caractère distinctif de la marque de forme et se trouve ainsi au premier plan, de sorte que le public pertinent ne perçoit pas la forme en tant que telle. Il ne s’agit donc pas d’un usage de la marque tel qu’enregistré, de sorte que les preuves de l’usage ne peuvent être invoquées comme preuve de l’usage que pour la marque antérieure no 2.
− L’hypothèse d’un degré au moins normal de caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures est incompréhensible. La forme ne s’écarte pas de manière significative des habitudes du secteur — en particulier les annexes FPS 1 (une opinion unique), FPS 2 (simple allégation publicitaire, probablement fondée sur l’opposante) et FPS 3 (le propre matériel de la titulaire de l’IR et donc dénué de pertinence) ne sont pas de nature à démontrer à suffisance ce point de vue. La référence de l’Office à la «connaissance propre» du marché du fromage est également dépourvue de substance. Ce point de vue n’est donc qu’une simple affirmation et n’apporte aucun élément de preuve. Le consommateur moyen ne tiendra pas compte de l’impression visuelle globale produite par le fromage, qui ressemble à une floraison ou à une croûte. La division d’opposition n’examine pas suffisamment la décision du Bundespatentgericht 28 W (pat) 213/07 du 28 octobre 2009, dans laquelle, dans un cas comparable, le caractère distinctif d’une marque comparable a été refusé sur le fondement d’une condition technique. Au contraire, la transférabilité est rejetée de manière générale.
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− Nous renvoyons aux observations formulées dans les mémoires du 1er octobre 2019, 17. Décembre 2019, 16 mars 2020, 28 septembre 2020 et 3 mai 2021 [sic]. La marque antérieure no 1 se distingue de la marque contestée notamment par le diamètre considérablement plus faible du trou au centre, la configuration sur le bord extérieur et la surface striée ou striée. S’agissant de la marque antérieure no 2, il convient d’ajouter, à titre de différence supplémentaire, le fait que celle-ci comporte l’élément verbal supplémentaire «Saint Albray». La marque antérieure no 3 se distingue de manière déterminante par l’absence de trous au centre et (également) par la structure de la surface et de la surface latérale, stratifiée ou striée. La diminution du caractère distinctif des marques antérieures citées (et, par conséquent, l’abaissement du niveau de protection qui leur est conféré) s’explique notamment par le fait que la division en différents segments circulaires, la forme de surface ondulée et le trou au centre sont tous techniquement justifiés. Le BPatG parvient également à un tel résultat dans son ordonnance 28 W (pat) 213/07 du 28 octobre 2009, dans laquelle il conteste l’existence d’un risque de confusion dans un cas comparable. Rien n’indique que la forme soit considérée comme une «cance» ou une «flore». En outre, ces aspects ne sont pas des configurations inhabituelles sur le marché. En ce qui concerne les preuves de l’usage, il n’est souvent pas possible de savoir à quel produit elles se rapportent, étant donné que les dénominations des produits font défaut.
16 Les arguments de l’opposante dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1920/2022-5 peuvent être résumés comme suit:
− Les preuves de l’usage ont été correctement formatées et présentées dans les délais le 7 mai 2020, comme l’a également confirmé l’EUIPO, Key User Management. Les remarques relatives à la déclaration sous serment sont inopérantes. Il ne fait aucun doute que M^me Carole Félix est la directrice des finances de Savencia Fromage &
Dairy Deutschland GmbH et que l’usage de la marque a été fait avec le consentement de la société mère, la titulaire de la marque Savencia SA. Le fait que Savencia Fromage & Dairy Deutschland GmbH ait accès à des preuves de l’usage et qu’elle les dépose implique qu’elle le fasse avec le consentement de la société mère en tant que titulaire de la marque. La-titulaire de l’enregistrement international conteste la valeur probante au fond des preuves de l’usage produites uniquement de manière générale, mais sans aucune substance.
− Sur le fond, le mémoire exposant les motifs du recours ne fait pas l’objet d’un examen concret de la décision de la division d’opposition. La titulaire de l’IR se contente de renvoyer de manière générale à son argumentation en première instance et se limite à une contestation globale (sans contenu). En particulier, le mémoire exposant les motifs du recours n’évoque pas la similitude des signes.
− Les marques antérieures ont bien un caractère distinctif intrinsèque moyen (au moins) ce qui ressort notamment des annexes FPS 1-3. Le FPS 1 cite une œuvre d’impression indépendante de tiers, le FPS 2 provient du commerce (et doit donc également être considéré comme une source indépendante) et le FPS 3 montre que l’opposante effectue elle-même des investissements publicitaires pour mettre en évidence la forme particulière du produit comme étant «unique», «caractéristique» et «très frappante». Ces trois publications provenant de sources différentes démontrent que la forme de fleurs diffère considérablement de celle du marché et qu’elle est de
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nature à servir d’indication de l’origine commerciale au moyen de ce degré élevé de reconnaissance. Sur le marché du fromage, le consommateur connaît, par exemple, des présentations rondes, rectangulaires, triangulaires ou pyramidales, mais pas de présentations au sens d’une forme de croûte ou de fleurs. Le fait que la division d’opposition ajoute sa propre connaissance au critère d’appréciation n’est que logique, étant donné que le public pertinent est le consommateur moyen et que la division d’opposition en fait partie.
− La marque antérieure no 1 est au moins hautement similaire à la marque contestée sur les plans visuel et conceptuel. Cela résulte des chevauchements en ce qui concerne la forme fondamentale de croûte et de fleurs, le nombre presque identique de segments circulaires (sept pour la marque contestée et huit pour la marque antérieure no 1), la forme de surface ondulée et le trou rond au centre. Une comparaison phonétique n’entre pas en ligne de compte en ce qui concerne les marques à comparer en l’espèce. En ce qui concerne les produits et services contestés, il existe également au moins une similitude totale (en ce qui concerne le produit « huiles et graisses comestibles», voir les explications fournies dans le cadre du mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R-1941/2022 5: Leshuiles et graisses comestibles comprennent également, par exemple, le beurre, de sorte qu’il existe des concordances avec les fromages en ce qui concerne les caractéristiques des produits et les circuits de distribution).
− En outre, il existe également un risque de confusion en ce qui concerne la marque antérieure no 3 LT 68823 (voir les explications fournies dans le cadre du mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1941/2022 5-: La caractéristique essentielle de la forme de fleurs ou de la croûte est également présente dans cette marque, de sorte qu’il existe une similitude entre celle-ci et la marque contestée).
R 1941/2022-5 Recours de l’opposante
17 Les arguments de l’opposante dans le mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1941/2022-5 peuvent être résumés comme suit:
− Il existe également un risque de confusion entre la marque contestée et la marque antérieure no 3 (LT 68823). La division d’opposition n’a pas procédé à une appréciation globale de tous les facteurs pertinents. Le simple fait que la marque antérieure no 3 n’a pas de trous au centre ne fait pas disparaître la similitude visuelle et (en particulier) la similitude conceptuelle, étant donné que la caractéristique essentielle que présente également cette marque est la floraison ou la croûte. La concordance dans la forme de base, compte tenu notamment du souvenir non clair du consommateur moyen, c’est-à-dire également à cet égard, à l’existence d’une similitude entre les signes et, par conséquent, au risque de confusion, eu égard à la similitude ou à l’identité des produits. La division d’opposition a déjà rejeté l’existence d’un risque de confusion à cet égard, sans même examiner la similitude des produits, sur la base du prétendu degré de similitude «réduit».
− Contrairement à l’avis de la division d’opposition, il existe également une similitude entre les matières grasses et huiles comestibles de la marque contestée et les fromages de la ou des marques antérieures, étant donné qu’il s’agit également du beurre, qui est également un produit laitier qui est habituellement commercialisé à
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proximité immédiate des fromages (voir 16/06/2021, T-281/19-et T 351/19-, Halloumi Рαλλλοθμι Vermion (fig.)/Ofrançois-Mion (fig.). 08/12/2021, T--593/19, GRILLOUMI BURGER/XA-OYMI HALLOUMI, EU:T:2021:865, § 46). En outre, l’argument de la division d’opposition selon lequel il existe des différences en ce qui concerne les fabricants de fromages et de graisses alimentaires est inexact, étant donné que, par exemple, la-titulaire de l’IR fabrique elle-même une «pâte à tartiner» correspondante. Dans l’ensemble, en ce qui concerne les marques antérieures nos 1 et 2, il existe donc également un risque de confusion en ce qui concerne les graisses et huiles comestibles de la marque contestée.
− Les appréciations qui précèdent s’appliquent, comme l’indique également la division d’opposition, même si l’on considère qu’il n’existe qu’un faible caractère distinctif en ce qui concerne les marques antérieures.
18 Les arguments de l’opposante dans le recours incident, dont le contenu correspond au recours R 1941/2022-5, peuvent être résumés comme suit:
− Il existe également un risque de confusion entre la marque contestée et la marque antérieure no 3 LT 68823 (voir les explications figurant dans le mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1941/2022 5-ainsi que dans le mémoire en défense dans l’affaire R 1920/2022 5-: La caractéristique essentielle de la forme de fleurs ou de la croûte est également présente dans cette marque, de sorte qu’il existe une similitude entre celle-ci et la marque contestée).
− En outre, en ce qui concerne la marque antérieure no 1, il existe également un risque de confusion en ce qui concerne le produit contesté « huiles et graisses comestibles» (voir les explications figurant dans le mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1941/2022-5 et dans le mémoire en défense dans l’affaire R-1920/2022 5: Leshuiles et graisses comestibles comprennent également, par exemple, le beurre, de sorte qu’il existe des concordances avec les fromages en ce qui concerne les caractéristiques des produits et les circuits de distribution).
19 La titulaire de l’enregistrement international n’a pas présenté d’observations sur le recours de l’opposante dans l’affaire R-1941/2022 5 (ou sur le recours incident de l’opposante).
Considérants
20 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement
(UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
21 Étant donné que les recours de la titulaire de l’IR et de l’opposante sont dirigés contre la même décision, il convient de les joindre conformément à l’article 35, paragraphe 5, du RDMUE.
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R 1920/2022-5 Recours de la titulaire de l’IR
22 Le recours dans l’affaire R 1920/2022-5 est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable et fondé.
Étendue du recours
23 Dans le cadre du recours de la titulaire de l’IR, les produits sont le lait et les produits laitiers, en particulier le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine (classe 29) en l’espèce, pour laquelle la division d’opposition a fait droit à l’opposition.
Marque antérieure no 1
24 Conformément à l’article 27, paragraphe 3, du RDMUE, la titulaire de l’enregistrement international conteste que l’usage de la marque antérieure ait été prouvé.
25 Certes, avant d’admettre l’existence d’un risque de confusion, il convient, en principe, de déterminer si la marque a fait l’objet d’un usage sérieux lorsque la demande de preuve de l’usage a été valablement formée. Il n’est toutefois pas nécessaire de constater l’usage pour les produits de la marque antérieure, en l’occurrence le fromage, si, même en admettant l’usage, le risque de confusion peut être exclu. Tel est le cas en l’espèce.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
26 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque demandée est refusée à l’enregistrement sur opposition du titulaire d’une marque antérieure lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Conformément à l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE, on entend par «marques antérieures» les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande contestée de marque de l’Union européenne.
27 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997-, C 251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17.
28 À cet égard, le risque de confusion doit être apprécié du point de vue du public pertinent et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (-22/06/1999, C 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, SABEL,
EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C 39/97,-Canon, EU:C:1998:442, § 16), en particulier l’interdépendance entre la similitude des signes, la similitude des produits et le caractère distinctif.
29 La prise en compte exhaustive de l’ensemble des circonstances de l’espèce, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, implique une certaine interdépendance des
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facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (11/11/1997,-C 251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998,
C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16. Il convient également de garder à l’esprit que le consommateur moyen doit se fier le plus souvent à l’impression imparfaite qu’il a gardée en mémoire d’une marque (22/06/1999,-C 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE exige l’existence d’un risque de confusion, mais non la preuve d’une confusion (15/01/2003-, T 99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48).
30 À cet égard, ni les divisions d’opposition ni les chambres de recours ne sont tenues, conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, d’élucider d’office les faits dans les procédures concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement. L’objectif juridique de l’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE est de décharger l’administration de la tâche consistant à enquêter elle-même sur les faits dans les procédures impliquant plusieurs parties (22/06/2004-, T 185/02, Picaro, EU:T:2004:189,
§ 31).
Le public pertinent
31 La perception vraisemblable des marques en conflit, du point de vue du public pertinent, joue un rôle décisif dans l’examen du risque de confusion. À cet égard, selon la jurisprudence de la Cour, le consommateur de référence est un consommateur moyen des produits ou services pertinents, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé
(16/07/1998-, C 210/96, Gut Springenheide, EU:C:1998:369, § 31; 22/06/1999,
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 43.
32 À cet égard, l’attention du consommateur moyen pertinent dépend de la catégorie de produit. Le public pertinent des produits laitiers (et des matières grasses) considérés est composé de consommateurs généraux et d’acheteurs professionnels, qui sont également visés par de tels produits, d’autant plus que certains des produits visés sont largement couverts au sens de termes génériques. Il convient de partir du principe d’un degré d’attention moyen, et les parties n’avancent rien d’autre.
33 Étant donné que les marques antérieures no 1 sont des marques allemandes, il convient de se fonder à cet égard sur le public allemand. Il suffit qu’un risque de confusion existe dans une «partie significative» du public ciblé (23/10/2002, T 6/01, Matratzen-, EU:T:2002:261, § 38). En tout état de cause, la langue du public pertinent n’est pas déterminante en ce qui concerne les marques de forme examinées en l’espèce, car elles sont perçues de la même manière indépendamment de la langue.
Comparaison des produits
34 Lors de l’appréciation de la similitude entre les produits ou services en cause, il convient de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent la relation entre les produits ou services. Il est notamment essentiel de déterminer si le consommateur pertinent peut avoir l’impression que les produits peuvent avoir la même origine commerciale, c’est-à-dire être fabriqués, commercialisés ou fournis par la même
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entreprise ou par une entreprise liée (04/11/2003,-T 85/02, Castillo, EU:T:2003:288, §
33, 38). Les facteurs pertinents comprennent notamment leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire et, le cas échéant, la renommée de la marque antérieure pour certains produits ou services (29/09/1998,
C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). Le fait que les produits sont habituellement fabriqués par les mêmes fabricants, la destination des produits, ainsi que leurs circuits de distribution et points de vente, et éventuellement la même origine géographique, comptent aussi parmi ces facteurs.
35 Dans le cadre du recours de la titulaire de l’IR, les produits sont le lait et les produits laitiers, en particulier le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine (classe 29) en l’espèce, pour laquelle la division d’opposition a fait droit à l’opposition. La marque antérieure no 1 ne couvre que le produit fromage (classe 29).
36 Le fromage est similaire au lait, étant donné qu’ils ont généralement la même origine commerciale. Le lait (classe 29) de la marque contestée est utilisé comme produit de base pour la fabrication du fromage (classe 29) de la marque antérieure no 1. Ces produits sont souvent proposés par les mêmes producteurs, par exemple les producteurs laitiers. Ils sont également proposés aux mêmes groupes d’acheteurs et vendus dans les mêmes magasins de vente au détail et départements de supermarchés. Dans l’ensemble, il existe donc une similitude moyenne entre les produits. La-titulaire de l’IR n’a pas non plus opposé d’arguments de fond à cette appréciation.
37 Le fromage est également identique aux produits laitiers, terme générique. Il ressort de l’utilisation du mot «notamment» dans la liste des produits et services de la-titulaire de l’IR que lesdits produits ne sont cités qu’à titre d’exemple pour les produits couverts par la large catégorie et que la protection ne se limite pas à ces produits. En d’autres termes, ce mot introduit une liste non exhaustive d’exemples dans cette classe (09/04/2003,-T 224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107, § 41). Les produits laitiers, en particulier beurre, fromage, crème, caille, lait en poudre à usage alimentaire (classe 29) de la marque contestée, contiennent, en tant que catégorie plus large, le fromage de la marque antérieure no 1. Étant donné que la catégorie large des produits contestés ne peut pas être subdivisée d’office et qu’aucune limitation de la part de la-titulaire de l’enregistrement international n’a été apportée au cours de la procédure, ils sont considérés comme identiques aux produits de la marque antérieure no 1. La-titulaire de l’IR n’a pas non plus opposé d’arguments de fond à cette appréciation.
38 Le «fromage» est également similaire à la «margarine». Certes, la margarine est en principe produite à partir de graisses végétales. Toutefois, il existe également des produits laitiers, y compris du beurre et du fromage, auxquels sont également ajoutées des graisses végétales, par exemple pour réduire la teneur en matières grasses animales.
La-titulaire de l’IR n’a pas non plus opposé d’arguments de fond à la constatation de la similitude.
Comparaison des signes
39 L’appréciation globale de tous les facteurs du cas d’espèce doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs
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éléments distinctifs et dominants (06/10/2005,-C 120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594,
§ 28; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25. En effet, il ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, selon lequel «il existe un risque de confusion dans l’esprit du public», que la perception de la marque qu’a le consommateur moyen de ce type de produits ou de services joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion (11/11/1997-, C 251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 23). Il convient également de retenir que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails.
Sur les éléments du signe/sur le caractère distinctif de la marque antérieure no 1
40 Pour déterminer le caractère distinctif d’une marque, il y a lieu d’apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier, pour le public pertinent, les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque ou celles qu’elle a acquises auprès du public en raison de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de cette marque. Il est évident que le degré de caractère distinctif d’une marque est moindre lorsque la marque contient des éléments descriptifs ou usuels du produit, ou qu’il est plus important lorsque la marque est reconnue par une grande partie du public comme appartenant à une source déterminée en raison d’une part de marché importante et d’importants investissements publicitaires (22/06/1999, C 342/97-, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22-23).
41 Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif (ou, en l’occurrence, du caractère distinctif) des marques tridimensionnelles constituées par la forme du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (22/06/2006,-C 25/05 P, Bonbonpack, EU:C:2006:422, § 26;
20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 45;
26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS (3D), EU:T:2017:754, § 21.
42 Or, la perception du public pertinent est influencée par la nature du signe demandé. Les signes qui se confondent avec l’aspect des produits eux-mêmes ne sont habituellement pas perçus par le consommateur comme une indication de l’origine commerciale de ces produits. Ils ne sont distinctifs (ou, par extension, distinctifs) que s’ils diffèrent de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur (-04/10/2007, C 144/06 P,
Tabs (3D.), EU:C:2007:577, § 36-37; 26/02/2014, T 331/12-, Gelber Bogenen à l’extrémité inférieure d’une unité d’affichage électronique, EU:T:2014:87, § 20; 17/11/2021, T--658/20, FORM Ein TASSE (3D), EU:T:2021:795, § 20 et jurisprudence citée.
43 Plus la forme dont l’enregistrement est demandé se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus son caractère distinctif est faible. Les éléments de formule qui sont purement descriptifs font généralement défaut (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 31; 12/12/2013, T-156/12, Oval, EU:T:2013:642,
§ 17.
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44 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen de ces produits, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (29/04/2004, C
456/01-P & C 457/01-P, Tabs (3D.), EU:C:2004:258, § 35 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 43;
15/12/2016, T-678/15 &-T 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A
CURVED LINE WIDENING INTO AN ARC IN SHADES OF GREEN (fig.), EU:T:2016:749, § 21.
45 Les différentes caractéristiques de présentation de la marque antérieure no 1 seront
analysées ci-après en fonction de leur caractère distinctif respectif afin de servir de base à la comparaison de la marque contestée avec les trois marques antérieures.
46 En ce qui concerne le caractère distinctif de la marque antérieure no 1, l’opposante a, dans le cadre de son mémoire du 19 mai 2017, présenté En décembre 2019, elle a notamment présenté les annexes FPS 1-3. Celles-ci visent à démontrer que la-configuration 3D considérée diverge des habitudes du secteur et qu’elle dispose donc, contrairement au principe précité, d’un certain degré de caractère distinctif et, partant, d’une certaine étendue de protection.
47 Ces annexes FPS 1-3 sont les suivantes:
• Annexe FPS 1: La publication (spéciale) «KÄSE DIE KLEINE SCHULE (Monika Kellermann) Toutes ce qu’il faut savoir sur le fromage» (1996).
• Annexe FPS 2: Capture d’écran d’un site publicitaire (Internet) du grossiste METRO AG
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• Annexe FPS 3: Capture d’écran d’un site publicitaire (Internet) de la titulaire de l’IR afin de démontrer que la titulaire de l’IR fait également la promotion de la «forme de fleurs».
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Sur le caractère distinctif des éléments de conception
48 Selon l’exposé de l’opposante, la marque antérieure
correspond à la forme proposée en tant que produit de comptoir par rapport au fromage à pâte molle sans trou (voir la marque antérieure no 3) ou au fromage coupé. Elle présente les caractéristiques suivantes:
− La forme est en principe ronde.
− Le bord extérieur présente huit bougies homogènes opposées, qui divisent le fromage en huit huitièmes.
− Au centre, le fromage a un trou.
− La surface est poncée, avec des bandes parallèles,
− La couleur est blanche.
49 La division d’opposition a motivé sa décision par le fait que les caractéristiques de conception «forme de fleurs» et «trou central» sont les caractéristiques essentielles de la
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marque antérieure no 3, étant donné qu’elles attirent beaucoup plus l’attention du public pertinent que les autres caractéristiques de conception (couleur et structure de surface). Il s’ensuit que ces aspects constituent les caractéristiques marquantes de la forme.
50 La division d’opposition soutient en outre que la «forme de fleurs» en tant que marque de forme pour des fromages et des produits laitiers comparables diffère considérablement des habitudes du secteur, ce qui lui confère un caractère distinctif au moins moyen.
51 Or, cela n’est pas prouvé par les preuves de l’opposante.
52 Le FPS 1 montre un extrait du livre «KÄSE DIE KLEINE SCHULE (Monika Kellermann) Toutes ce qu’il faut savoir sur le fromage». Sous l’intitulé «Spécialités de fromage à pâte molle», on y trouve, en ce qui concerne le produit Sai Albray, le paragraphe suivant:
53 La source apparaît comme une publication de tiers, c’est-à-dire pas seulement un simple texte publicitaire, doté d’une certaine valeur probante.
54 Il ressort de la description que le fromage a une «forme de croûte» qui est «bouchée vers l’extérieur», c’est-à-dire découpée en forme d’arc. En aucun cas, il ne ressort de cette preuve que la forme est perçue comme une «forme de fleurs». Dans le cas d’une couronne, la forme annulaire est au premier plan.
55 En outre, la photo montre deux portions du fromage de comptoir qui ont été exactement coupées dans les bougies. Il en ressort que les bougies de la couronne ont une fonction, à savoir indiquer comment les portions doivent normalement être coupées. Ces portions sont également identifiées par les étiquettes qui figurent sur la preuve. Les bougies disposées de manière symétrique correspondent donc à une répartition en 1/2, 1/4 ou 1/8 de portions. Cela plaide contre l’hypothèse selon laquelle l’imitation d’une forme de fleurs était au premier plan lors de la conception.
56 En outre, la photo descriptive montre que la portion de fromage est placée à l’extérieur avec une croûte de moisissure qui, d’une part, confère un goût particulier au fromage et, d’autre part, lui confère une certaine stabilité. Il est notoire que les fromages à pâte molle au froid sont fermes et se débarrassent à la chaleur. La photo montre que l’écorce de moisissure présente dans le trou une plus grande stabilité que sur les côtés coupés. Si la meule n’y avait pas de trous fixés, le fromage coupé s’écoulerait vers le centre.
57 Le FPS 2 montre une capture d’écran d’une description du produit «Saint Albray» sur le site Internet de Metro AG. On y trouve les passages suivants:
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58 Cette référence est d’une valeur probante moindre du point de vue du consommateur pertinent que la publication d’un tiers en ce qui concerne le caractère distinctif.
59 Ici aussi, l’élément central est que la meule ronde est composée de différents coins arrondis, formant des portions et les pièces en tant que telles. Certes, le texte publicitaire écrit que l’ensemble de la meule se souvient d’une fleur en raison des coins arrondis et que l’idée de la forme «d’un fromager célèbre est originaire de France, qui voulait enthousiasme enthousiasme». Toutefois, la forme de la fonction semble également suivre. Cette référence n’établit pas que le consommateur pertinent comprend principalement la forme comme une indication de l’origine et non comme une classification fonctionnelle du fromage ou comme une forme de fleurs décoratives. En particulier, cela ne démontre pas non plus que cette forme diffère substantiellement des formes existantes de fromage à pâte molle pour le comptoir.
60 Le FPS 3 montre une capture d’écran d’une description du produit concernant un produit de conception comparable de la-titulaire de l’IR:
61 L’opposante affirme en outre qu’au moins un concurrent, à savoir la titulaire de l’IR, utilise également sur le marché allemand une «forme exceptionnelle de fleurs» pour un fromage à pâte molle. Certes, il s’agit là aussi d’un communiqué de presse, ce qui explique par exemple la langue florale. En tout état de cause, cette déclaration ne renforce pas l’impression que la forme fleur de la marque antérieure diffère substantiellement des formes du marché.
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62 Pour établir le caractère inhabituel du secteur, il faut plus de trois sources qui n’utilisent que des termes absolument typiques de la publicité. Le terme «unique» (FPS 3) est l’indice le plus puissant à cet égard, mais se rapporte à un produit concurrent comparable (la-titulaire de l’IR), ce qui remet en cause le «caractère unique» de la conception considérée.
63 En outre, la division d’opposition se réfère à sa propre connaissance du marché, selon laquelle la forme en cause n’existe pas une seconde fois sur le marché et est parfaitement perçue comme une indication de l’origine en raison de son caractère inhabituel. À cet égard, la division d’opposition n’examine toutefois pas les preuves et n’étaye pas son affirmation.
64 L’argumentation de la division d’opposition ou de l’exposé de l’opposante ne permet donc pas, en définitive, de conclure que les caractéristiques de conception en cause
«forme de fleurs» et de trous au centre du secteur sont inhabituelles, étant donné que le public pertinent est habitué à la diversité de la forme et de la conception de produits comparables (voir, par exemple, 30/08/2004, R 506/2003, MINIS Tube with Label (3D MARK)/Smarties Tube (3D MARK), § 75 et 79 ainsi que les autres références correspondantes). Compte tenu de l’existence, sur le marché des produits laitiers, d’un grand nombre de formes de fromage auxquelles le consommateur est confronté et de la simplicité de la marque demandée, le public pertinent ne considérera pas la forme en cause comme provenant d’un producteur déterminé, mais plutôt comme le résultat de la diversité caractérisant le marché concerné [voir, par exemple, 26/03/2020, T 571/19-,
FORM EINES KÄSESTRANGS (3D), EU:T:2020:128, § 22; 29/08/2022, R 211/2022-5, Ermitage Fleur DES sources (fig.)/FORME D’UNE Fleur (3D) et al., § 55.
65 Au contraire, la «forme de fleurs» et le «trou central» présentent une condition technique qui réduit considérablement le degré de caractère distinctif conféré par ces caractéristiques. Le retrait de la «forme de fleurs» (tant en ce qui concerne la distribution par l’intermédiaire du comptoir de fromage que pour la consommation par le client) a la fonction technique d’aide à la portion. Le «trou central» a des fonctions techniques, tant en ce qui concerne l’affinage que la stabilité du fromage. Il est généralement admis que, pour chaque fromage, les bords mûrissent plus rapidement que le milieu, un trou central permet donc une maturation plus régulière et, partant, une meilleure saveur. En outre, le «moyen central» ajoute au fromage un autre point de stabilisation (plus solide dans la consistance). En outre, cette présentation permet de positionner le fromage sur une assiette ou un plat qui a une tige au centre et qui ne peut être retiré que d’une seule main de la vitrine de tablette. Une telle forme d’origine technique décrit les caractéristiques du produit et n’est généralement pas considérée par le consommateur comme une indication de l’origine. Aucune autre perception pertinente n’a été démontrée.
66 Cette appréciation est également étayée par les considérations du BPatG invoquées par la-titulaire de l’IR. La-titulaire de l’IR se réfère de manière déterminante à l’ordonnance du Bundespatentgericht 28 W (pat) 213/07 du 28 octobre 2009 (pages 7 et 8), dans laquelle les aspects de conception de la «forme de fleurs» et du «trou central» sont jugés descriptifs (parce que pour des raisons techniques), ce qui entraîne la disparition ou, à tout le moins, une forte diminution du caractère distinctif de ces aspects. Dans l’ordonnance 28 W (pat) 213/07 du 28 octobre 2009, le BPatG ne fait certes pas directement des développements de fond relatifs à l’appréciation des aspects de conception comme étant fonctionnellement-descriptifs, il renvoie toutefois à l’ordonnance du BPatG 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000 ainsi qu’à l’ordonnance du
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Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) I ZB 46/05 du 3 avril 2008, dans laquelle de telles considérations de fond se trouvent. Les considérations du BPatG dans la décision 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000 portent tant sur l’appréciation des aspects de conception comme-étant techniquement descriptifs que sur la question du caractère
(in)habituel du secteur. Le BPatG y parvient à la conclusion que le fromage est proposé sous des formes et des tailles variées et que la conception concrète est souvent liée à des caractéristiques substantielles (telles que la variété/le type de fromage) [décision 28 W
(pat) 95/99 du 19 juillet 2000, p. 5-7]. La «forme de fleurs» servirait en outre d’aide fonctionnelle aux portions, comme cela serait également connu d’autres produits fromagers [décision 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000, p. 8]. En outre, la «forme de fleurs» avec un «trou central» ne constituerait pas un écart suffisant par rapport aux habitudes du secteur sur le marché du fromage. Le public pertinent serait habitué au fait qu’il existe sur le marché du fromage, outre la multitude de formes de base, un grand nombre de variantes et de formes mixtes (par exemple, fromage sous forme de souris, de poisson ou de coeur ou de cloches; voir décision du BPatG 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000, pages 7 et 8). En conclusion, il y a donc lieu de constater qu’il existe sur le marché des formes tout à fait similaires et que la configuration concrète de la forme revendiquée ne s’écarte pas clairement de la forme habituelle au point que le public s’en inspirera de manière à identifier l’origine [ordonnance du Bundespatentgericht 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000, p. 95/99]. Cette appréciation a également été partagée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) dans l’ordonnance I ZB 46/05 du 3 avril
2008 (points 15 et 21).
67 L’opposante elle-même met en évidence des avantages techniques comparables de la conception du produit, sans que cela soit encore déterminant:
(https://ich-liebe-kaese.de/kaesemarken/saint-albray/produkte/saint-albray-theke/laffine- de-saint-albray-theke/, consulté le 2 avril 2024).
68 Dans les autres représentations figurant dans les éléments de preuve produits en vue de prouver l’usage, les encoches ne servent que d’aide fonctionnelle aux portions. Dans plusieurs représentations, un morceau de fromage est dissous exactement sur les bords d’une «feuille de fleurs», voir par exemple:
69 Les caractéristiques essentielles de la «forme de fleurs» et du trou central n’ont donc qu’un caractère distinctif extrêmement limité (largement inférieur à la moyenne), de sorte que le degré de protection conféré par ces caractéristiques est également
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extrêmement faible (voir, par exemple, 30/08/2004, R 506/2003, MINIS Tube with Label
(3D MARK)/Smarties Tube (3D MARK), § 91 et les références qui y sont citées).
70 Dans sa décision, la division d’opposition indique que la structure de surface et la couleur des marques antérieures sont purement techniques (et donc également usuelles dans le secteur) ou simplement décoratives. Il convient d’approuver cette appréciation, selon laquelle la structure de surface et la couleur des fromages sont typiques et inévitablement liées au processus de remplissage, de pressage et d’affinage [voir, par exemple, décision du BPatG 28 W (pat) 95/99 du 19 juillet 2000, p. 8] et donc logiquement également usuelle dans le secteur. Ces caractéristiques de conception sont donc dépourvues de caractère distinctif.
71 En ce qui concerne le caractère distinctif de la marque demandée, cette forme présente également un trou ainsi qu’un bord extérieur ondulé, qui présente toutefois des bougies moins marquées. En outre, les sept bougies ne sont pas disposées de manière symétrique autour d’axes perpendiculaires du fromage, comme c’est le cas pour une croûte formée de gouttes.
Comparaison des marques
72 Étant donné qu’il s’agit de marques purement tridimensionnelles sur les deux faces, la comparaison des signes n’a lieu que sur les plans visuel et conceptuel. Une marque de forme dépourvue d’éléments verbaux ne peut pas être prononcée en tant que telle. Tout au plus, leur contenu visuel ou conceptuel peut être décrit oralement, de sorte que la comparaison phonétique est entièrement incluse dans la comparaison conceptuelle.
73 La comparaison visuelle et la comparaison conceptuelle se recoupent en outre suffisamment sur le fond pour que ces aspects puissent également être regroupés.
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La marque antérieure no 1 et la marque demandée
présentent les mêmes éléments essentiels de conception, à savoir une forme de croûte et des portions, mais qui sont, en particulier, différents.
74 Ainsi, les bougies des portions sont plus marquées pour la marque de forme antérieure que pour la marque demandée, où les vagues sont plus souples.
75 Il en résulte que les portions ou dans la langue de l’opposante, les «feuilles de fleurs» sont moins reconnaissables dans la marque demandée.
76 Le nombre de portions est également différent, à savoir sept ou huit portions.
77 En outre, le rapport entre la taille du trou et l’autre fromage est différent: dans la marque demandée, le trou est plus grand que celui de la marque de forme antérieure. De telles différences n’échappent pas au consommateur pertinent.
78 Certes, cela conduit, d’une part, à un degré élevé de concordance, mais à de nombreuses différences de détail qui peuvent guider le consommateur même en l’absence d’étiquettes.
79 De telles différences doivent être prises en compte dans l’impression visuelle et comparativement.
Appréciation globale
80 Compte tenu du faible caractère distinctif de la marque antérieure no 1, les différences conduisent à l’ absence de similitude des signes et, partant, à l’absence de risque de confusion entre les marques comparées pour les produits identiques fromage. L’étendue de la protection des deux marques en conflit est si faible que de petites différences entre les quelques éléments de conception qui ne sont pas d’ordre technique ou décoratif conduisent à l’absence de risque de confusion.
81 Même si l’on admettait l’existence d’une faible similitude entre les signes, le résultat ne changerait rien au résultat. Certes, l’opposante a également fait valoir un caractère
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distinctif accru, mais, pour les raisons exposées ci-dessus, ce caractère n’a pas été prouvé par ses textes publicitaires.
82 A fortiori, il n’existe pas de risque de confusion pour les produits de la titulaire de l’enregistrement international qui ne sont que similaires et qui peuvent également être proposés sous des formes comparables. En revanche, en ce qui concerne les produits «lait», on ne voit pas comment la marque sera utilisée en tant qu’indication d’origine. Ici aussi, il n’existe pas de risque de confusion.
83 Il peut donc être renoncé à l’examen de la preuve de l’usage.
Marque antérieure no 2
Comparaison des signes
84 Tout comme en ce qui concerne la marque antérieure no 1, en ce qui concerne la marque
antérieure no 2, la condition technique ou les habitudes du secteur des différentes caractéristiques de présentation aboutissent à un caractère distinctif nettement inférieur à la moyenne et, partant, à un degré de protection extrêmement limité. Les caractéristiques essentielles de la «forme de fleurs» et du trou central sont donc extrêmement faibles et les caractéristiques secondaires de la structure et de la couleur sont dépourvues de caractère distinctif.
85 Ici aussi, la comparaison des signes s’effectue de manière déterminante sur les plans visuel et conceptuel. Au contraire, la marque antérieure no 2 présente encore les éléments verbaux «Saint Albray» (qui se trouvent à nouveau sur chaque «feuille de fleurs») par rapport à la marque antérieure no 1, de sorte qu’une comparaison phonétique est également possible en l’espèce et écarte donc également le risque de confusion.
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86 En ce qui concerne la marque demandée, il est renvoyé, notamment, au point 70 ci-dessus.
87 La marque antérieure no 2 présente, en tant qu’éléments distinctifs (extrêmement faibles), une «forme de fleurs» comportant huit «feuilles de fleurs» et un trou rond central. En outre, en tant qu’élément verbal distinctif, s’ajoute l’étiquette écrite qui, à côté d’autres éléments verbaux et figuratifs allant de l’arrière-plan, montre les mots «Saint Albray».
88 En ce qui concerne la comparaison des caractéristiques tridimensionnelles, il convient de renvoyer aux développements relatifs à la marque antérieure no 1 (différences concernant le nombre et l’épaisseur de l’expression des «feuilles de fleurs» et le diamètre du trou central).
89 À cela s’ajoute toutefois, à ce stade, l’étiquette écrite qui figure sur la marque antérieure no 2. Cette étiquette montre notamment le signe verbal (la marque verbale) «Saint Albray». En raison du caractère distinctif extrêmement inférieur à la moyenne des éléments de présentation tridimensionnels centraux de la marque antérieure no 2 («Forme de fleurs» et «trou central»), l’étiquette écrite apparaît d’autant plus fortement et se superpose aux aspects tridimensionnels. La marque contestée ne comporte pas une telle étiquette ou, de manière générale, des éléments verbaux. Cette différence supplémentaire renforce ici la constatation de l’absence de risque de confusion.
90 Il n’existe donc pas de similitude entre les signes et, partant, de risque de confusion entre la marque antérieure no 2 et la marque contestée.
Marque antérieure no 3
91 Étant donné que la marque antérieure no 3 est une marque lituanienne, l’examen est effectué en l’espèce du point de vue du public lituanien. La langue du public pertinent n’est pas déterminante en ce qui concerne les marques de forme examinées en l’espèce.
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Comparaison des signes
92 À l’instar de la marque antérieure no 1 et de la marque antérieure no 2, en ce qui
concerne la marque antérieure no 3, la condition technique ou les habitudes du secteur des différentes caractéristiques de présentation conduisent à un caractère distinctif nettement inférieur à la moyenne et, partant, à un degré de protection extrêmement limité. Les caractéristiques de conception centrales «forme de fleurs» sont donc extrêmement faibles et les caractéristiques de conception secondaires «structure de surface» et «couleur» sont totalement dépourvues de caractère distinctif. La marque antérieure no 3 ne contient pas la caractéristique (très faiblement distinctive) au centre du trou.
93 Ici aussi, la comparaison des signes s’effectue de manière déterminante sur les plans visuel et conceptuel.
94 La marque antérieure no 3 présente, en tant qu’éléments distinctifs, une «forme de fleurs» avec six «feuilles de fleurs», une structure de surface striée et une coloration violette rouge-orange. La forme de fleurs est l’élément le plus frappant. Ces caractéristiques de conception ne sont que très inférieures à la moyenne («forme de fleurs») ou pas du tout (structure de surface et couleur).
95 Il existe des différences par rapport à la marque demandée en ce qui concerne le nombre de «feuilles de fleurs» (six contre sept) et l’absence de trou central en l’espèce (ainsi qu’en ce qui concerne la structure de surface et la couleur non distinctifs). La marque antérieure no 3 est encore plus éloignée de la marque demandée que la marque antérieure no 1.
96 Dans l’ensemble, il n’y a donc pas non plus de similitude entre les signes et la marque contestée en ce qui concerne la marque antérieure no 3, de sorte qu’il n’existe pas non plus de risque de confusion à cet égard.
Conclusion globale sur le risque de confusion
97 Dans l’ensemble, le faible caractère distinctif des caractéristiques de présentation des marques antérieures entraîne une forte diminution du niveau de protection conféré par ces marques. Les différences existant entre les marques antérieures et la marque contestée suffisent donc à exclure la similitude entre les signes et, partant, le risque de confusion. La similitude ou l’identité des produits considérés n’est pas de nature à modifier cette appréciation globale en l’espèce [voir, par exemple, T-767/22, Holex/MOLDEX (fig.), 21/02/2024, EU:T:2024:108, § 74 et jurisprudence citée].
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R 1941/2022-5 Recours de l’opposante
98 Le recours de l’opposante doit également être rejeté, étant donné que, en raison du faible caractère distinctif et de l’étendue de la protection des marques antérieures qui en résulte, il n’existe pas de similitude suffisante entre les signes et la marque demandée et que les produits «huiles et graisses comestibles» (classe 29) sont tout au plus très faiblement similaires.
Recours incident du titulaire de l’IR
99 Après que le recours du titulaire de l’IR a été accueilli, le recours incident est devenu sans objet.
Coûts
100 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la-titulaire de l’IR dans les procédures d’opposition et de recours.
101 Pour la procédure de recours R 1920/2022-5, ces frais s’élèvent à 720 EUR au titre de la taxe de recours, majorés de 550 EUR pour les frais d’un représentant professionnel.
102 En l’espèce, la procédure de recours R 1920/2022-5 a été jointe à l’autre procédure de recours R 1941/2022-5 (recours de l’opposante), de sorte que l’opposante, en tant que partie perdante, doit également supporter, aux fins de cette procédure, les frais du représentant professionnel de la-titulaire de l’IR à hauteur de 550 EUR.
103 Dans la procédure d’opposition, la division d’opposition a ordonné que chaque partie supporte ses propres frais. Toutefois, étant donné que l’opposition est rejetée dans son intégralité, l’opposante doit également supporter l’intégralité des frais exposés par la-titulaire de l’enregistrement international dans le cadre de la procédure d’opposition, à savoir 300 EUR pour un représentant professionnel.
104 Le montant total à rembourser par l’opposante s’élève donc à 2 120 EUR.
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Contenu de la décision;
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. En ce qui concerne le recours R-1920/2022 5, la décision attaquée est annulée dans la mesure où l’opposition a été accueillie pour les produits suivants:
Classe 29: Le lait et les produits laitiers, notamment le beurre, le fromage, la crème, le caillebotte, le lait en poudre à des fins alimentaires; Margarine.
2. L’opposition est également rejetée en ce qui concerne les produits susmentionnés.
3. Rejeter le recours R 1941/2022-5;
4. L’opposante supportera les frais exposés par la-titulaire de l’IR dans les procédures d’opposition et de recours, pour un montant total de 2 120 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar Ph. von Kapff A. Pohlmann
Greffier
Signé
p.o. M. Chaleva

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