EUIPO, 20 juin 2024, n° 000048874

EUIPO 20 juin 2024

Arguments

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Accepté
Non-usage sérieux de la marque contestée
La division d'annulation a constaté que la titulaire de la marque n'avait pas prouvé l'usage sérieux de la marque contestée pour les produits pour lesquels elle est enregistrée, ce qui justifie la déchéance.
Accepté
Partie perdante devant la division d'annulation
La division d'annulation a décidé que la titulaire de la marque, étant la partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 20 juin 2024, n° 000048874
Numéro(s) :	000048874
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	MUE annulée
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Texte intégral

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DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 48 874 (REVOCATION)
Ignite International, Ltd., 3308 Towerwood Drive, 75234-2317 Farmers Branch, États-Unis (demanderesse), représentée par Sonder IP ApS, Vejlsøvej 51, 8600 Silkeborg, Danemark (mandataire agréé)
un g a i ns t
Sazerac Brands, LLC, 10101 Linn Station Road, Suite 400, 40223 Louisville, États-Unis (titulaire de la MUE), représentée par Fieldfisher LLP, 45 Mespil Road, Dublin 4, Irlande (représentant professionnel).
Le 20/06/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 5 423 108 dans leur intégralité à compter du 05/02/2021.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 05/02/2021, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne (MUE) no 5 423 108 «ignifuite THE NITE» (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir: Classe 33: whisky et liqueurs aromatisées; liqueurs à base de whisky; vins, spiritueux et liqueurs. La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fait un usage sérieux de la marque contestée dans l’Union européenne au cours de la période pertinente. Par ses observations du 20/04/2023, la demanderesse a produit une copie des décisions d’enregistrement du Royaume-Uni (ci-après le «Royaume-Uni») et des Philippines dans lesquelles le registre pertinent a conclu que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée.

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En réponse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation selon laquelle la marque contestée avait fait l’objet d’un caractère sérieux sur le territoire de l’Union européenne au cours de la période pertinente.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). En revanche, l’objectif de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT/VITAFRUT, EU:T:2004:225, § 38).

Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 20/08/2007. La demande en déchéance a été déposée le 05/02/2021. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 05/02/2016 au 04/02/2021 inclus (ci-après la période pertinente), pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 10/02/2022, le 12/09/2022, le 28/03/2023 et le 17/11/2023, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.

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Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Un premier témoignage d’un directeur de la société mère, Sazerac, de la titulaire de la marque de l’Union européenne, daté du 08/02/2022, accompagné des pièces SB1-17 (incluses) (examinées/résumées ci-dessous). Comme la société mère est déclarée entièrement propriétaire de la titulaire de la marque de l’Union européenne, par souci de commodité, les références ci-dessous à la «titulaire de la marque de l’Union européenne» sont réputées inclure celle de ladite entité mère.
Aux fins de la présente affaire, il n’est pas nécessaire de résumer l’intégralité du contenu du premier témoignage, dont le contenu pertinent peut être résumé comme suit:
Le composant présente un contexte et un historique concernant l’activité de la titulaire de la marque de l’Union européenne ainsi que son produit whisky «ignball» (ainsi décrit par le composant), qui, selon ses dires, a été développé aux États -Unis dans les années 1980 en tant que whisky aromatisé à la cannelle et classé dans la catégorie du whisky ou de la liqueur whisky.
Le composant indique au paragraphe 6 que «[l]' allumage THE NITE est apparu à l’arrière de chaque flacon de pompe depuis 2006. Ignifugation THE NITE» est également utilisée dans le matériel promotionnel concernant le ballon d’incendie. Par conséquent, les consommateurs associent la marque ignifuge THE NITE au whisky de cannnamon à fireball et à son épais de vaisselle».
Le volet indique que «la billeà feu est disponible dans plus de 90 pays à travers le monde, y compris dans l’ensemble de l’Union européenne».
Au point 8, le composant fait référence au fait que«le ballon a été le destinataire de nombreux prix et distinctions internationaux» et une liste en est dressée. Toutefois, il convient de noter ici que tous les prix indiqués se situent en dehors de la période pertinente.
Au point 12, le composant fournit un tableau indiquant le «nombre de cas de ballon de cheminée [qui] ont été vendus dans l’ensemble de l’UE» au cours de la période pertinente, le total total étant indiqué à 450,000 9 litre.
Le contenu des pièces SB1 et SB4 ne concerne pas la question de l’usage sérieux de la marque contestée et n’est donc pas résumé ci-après.
Pièce SB2: il s’agit de trois captures d’écran de sites web via Waybackmachine tirées des sites internet fireballwhisky.com ou fireballuk.com de la titulaire de la MUE, dont une seule contient une référence à la marque contestée (étant datée dans la période pertinente), telle que reproduite ci-dessous et se présentant sous la forme d’un hashtag:

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Pièce SB3: il s’agit d’une liste des distributeurs mondiaux de la titulaire de la marque de l’Union européenne (imprimés du 02/03/22), ainsi que d’une capture d’écran y afférente (de la section FAQ du ballwhisky.com) via la Waybackmachine, datée du 24/11/2022. Bien qu’il soit fait référence à «fiball», il n’y a aucune référence à la marque contestée.
Pièce SB5: il s’agit de six images, non datées, de ce que la titulaire de la marque de l’Union européenne décrit comme étantdes «emballages de produits ignifuges tels qu’ils sont vendus dans l’UE».
L’image de l’étiquette avant et arrière est la suivante:

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Les quatre autres images d’étiquettes de cette pièce sont également reproduites ci-dessous:
Il convient de noter que, si la marque contestée apparaît sur les étiquettes arrière, elle n’apparaît pas sur l’étiquette frontale.

Pièce SB6: ces factures comprennent des factures occultées qui, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, démontrent des «ventes dans l’UE de ballon à feu». Si les factures exposées font référence à «feu ball» dans le domaine de la description du produit et sont adressées à des clients à des adresses situées dans différents États de l’Union (y compris, entre autres, pendant la période pertinente), il convient de noter qu’aucune d’entre elles ne fait référence à la marque contestée.

Pièce SB7: il s’agit de trois captures d’écran de sites web (provenant d’fireballuk.com) datées chacune de la période pertinente, citées par la titulaire de la marque de l’Union européenne comme des exemples d’activité de marketing et de promotion, dont une seule

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fait référence à la marque contestée — sous la forme d’un hashtag — telle que reproduite ci- après:
Il convient également de noter que, si le hashtag interrogé IGNITETHENITE apparaît à droite du flacon de whisky «fireball», il existe, sur le côté gauche de celui-ci, un slogan/une ligne distincte, à savoir «BE A SLAYER», dans la même police de caractères et la même taille que ledit hashtag.
Pièce SB8: cette pièce consiste en des captures d’écran de sites web Amazon du Royaume-Uni, d’Allemagne, de France, d’Espagne et d’Italie, auxquels la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence comme «montrant des ventes de ballon de divertissement dans de nombreux pays de l’UE». Pour autant que la division d’annulation le sache, ces contenus ne font qu’une référence à la marque contestée (reproduite ci- dessous), qui apparaissent beaucoup plus loin sur la page web pertinente du site web Amazon UK pour le produit de la bille de cheminée (et sous les «détails techniques» énumérés), étant observé que la description du produit fait référence à «fiball Whisky»:

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Pièce SB9: le contenu de cette pièce, composée de deux pages, est, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, des captures d’écran des commentaires laissés par les clients sur Amazon (sur son site internet allemand) (puisqu’ils datent de la période pertinente).
Le premier examen des clients de ce type est reproduit ci-dessous:

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Si la marque contestée apparaît dans le chapeau de l’examen, il peut être observé que le client fait référence, à deux reprises, au produit au moyen de la marque «fireball».
La deuxième analyse de la clientèle est la suivante:
Il convient de noter que ce client fait référence à la marque contestée «comme une déclaration […] sur la bouteille», qui, selon lui, n’est «pas un simple slogan publicitaire» en raison de son contenu descriptif apparent (à savoir ladite sensation de brûlure dans la gorge).
La troisième analyse des clients est la suivante:

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Sa traduction en anglais, fournie ultérieurement par la titulaire de la marque de l’Union européenne, est la suivante:
Si ce client a fait référence à la marque contestée à la fin du texte du commentaire, son contexte n’est pas clair et, de plus, le client a également inclus des images du produit portant clairement la marque «fireball».
Pièce SB10: le contenu de cette pièce est décrit par la titulaire de la marque de l’Union européenne comme des «captures d’écran montrant une bille de cheminée à vendre dans des supermarchés nationaux et des magasins spécialisés au Royaume-Uni».
Il s’agit de captures d’écran de l’offre en ligne de whisky «fireball» sur les sites internet des détaillants britanniques Tesco, Stronkéry’s et Asda, et Ocado, ainsi que sur les sites web de mysupermareket.co.uk et thewhiskyexchange.com. Les captures d’écran portent la date de leur impression, au moins certaines au cours de la période pertinente (par exemple, celles concernant Tesco, Stronkyexchange.com.).
Tous les produits sont clairement marqués «feu ball» (y compris sur des images de la bouteille «fiball»), avec seulement quelques références incidentes à la marque contestée, généralement plus loin sur la page du site web.
Ainsi, par exemple, les captures d’écran du site internet de Tesco font référence au produit de la titulaire de la marque de l’Union européenne, tandis que sous cette image figure une référence à la marque contestée sous la section «description du produit», reproduite ci- dessous:

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La même capture d’écran «description du produit» apparaît sur le site internet du mysupermarché.co.uk et de Ocado, de sorte qu’on peut raisonnablement supposer qu’il s’agit de textes fournis aux détaillants.
Il ne semble pas y avoir de référence à la marque contestée dans les captures d’écran de Stronkay’s, d’Asda ou de whiskyexchange.co.uk.
Pièce SB11: il s'agit de captures d’écran provenant de quelques sites internet de vente en ligne dans l’UE (en France et en Allemagne) que la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme démontrer des ventes du produit «fireball» au cours de la période

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pertinente (bien que les captures d’écran portent une date d’impression postérieure à la période pertinente). Il ne semble y avoir aucune référence à la marque contestée.
Pièce SB12: selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, le contenu de cette pièce est des captures d’écran de pages de médias sociaux tirées de ses comptes britanniques sur Facebook, Twitter et Instagram au cours de la période pertinente. Si le contenu porte une date d’impression postérieure à la période pertinente, la plupart, sinon la totalité, du contenu effectif est datée dans la période pertinente.
Au point 19 du premier témoignage, le demonstrates déclare que sa page Facebook c ompte plus de 50,000 utilisateurs; son compte Twitter plus de 1,800 abonnés et qu’il a réalisé plus de 2,700 postes; et que son compte Instagram compte compte de plus de 7,400 abonnés avec plus de 1,200 postes qu’il a obtenus. Le volet ajoute que ces comptes sont accessibles aux utilisateurs de toute l’UE, mais n’indique pas combien d’abonnés se trouvent sur le territoire de l’UE.
La page Facebook de la titulaire de la marque de l’Union européenne est clairement identifiée comme «fiball UK»; en effet, le site web est facebook.com/fireballofficialuk.
Alors que les captures d’écran Facebook et Twitter contiennent de nombreuses références au signe contesté, apparemment une seule exception (reproduite ci-dessous), toutes les références se présentent sous la forme d’un hashtag, soit en tant que partie d’une image, soit dans le texte de celle-ci (voir également ci-dessous, à titre de référence).

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Il convient de noter que d’autres hashtags sont également utilisés sur la page Facebook, comme l’exemple suivant concernant la territoriale FuellingtheFire19:

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De même, la page Twitter correspondante (twitter.com/fireballuk) et la page Instagram sont clairement identifiées comme étant «fiball UK», avec de nombreuses références au signe contesté, toujours en tant que hashtag, à l’exception de la page reproduite ci-dessous (où la marque contestée est en fait écrite dans la forme grammaticalement/orthographique correcte «ignite THE NIGHT»):
Pièce SB13: au point 20 du premier témoignage, le composant indique que «la marque ignifuge THE NITE est également largement utilisée sur les réseaux sociaux espagnols

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depuis le 6 juin 2016. La pièce SB13 est jointe à des captures d’écran de pages de médias sociaux provenant d’Espagne, montrant l’usage de l’ignifugation THE NITE pendant la période pertinente. La page Facebook espagnole compte plus de 37,000 utilisateurs de Facebook et le compte Instagram a plus de 11,400 abonnés et a publié plus de 700 publications sur le site».
Une traduction de son contenu en anglais a ensuite été fournie par la titulaire de la MUE. Si le contenu porte une date d’impression postérieure à la période pertinente, la plupart, sinon la totalité, du contenu effectif est datée dans la période pertinente.
La page Facebook et Instagram espagnole est clairement identifiée comme «fireball España», bien qu’il y ait assez peu de références à la marque contestée (dont un exemple est présenté ci-dessous à titre de référence). On peut également mentionner que quelques exemples font référence à «ignifugation THE NIGHT» ou «ignifugation THE PARTIES».
Pièce SB14: au point 21 du premier témoignage, le requérant affirme que la titulaire de la marque de l’Union européenne a utilisé la marque «THE NITE»sur les médias sociaux allemands. Les extraits des comptes Facebook et Instagram allemands de Sazerac sont joints à la pièce SB14. Le compte Facebook compte plus de 19,000 utilisateurs. Le compte «@ fireball_de» compte plus de 7,000 abonnés et plus de 340 postes.
Une traduction de son contenu en anglais a ensuite été fournie par la titulaire de la MUE. Si le contenu porte une date d’impression postérieure à la période pertinente, la plupart, sinon la totalité, du contenu effectif est datée dans la période pertinente.
La page Facebook et Instagram allemande est clairement identifiée comme «ignball Germany», bien qu’il existe quelques références à la marque contestée, souvent à côté d’autres marques de hashtags, comme dans la deuxième des exemples ci-dessous:

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Pièce SB15: il s’agit d’un certain nombre d’images de ce que dit le premier témoignage (paragraphe 22), à savoir des exemples d’usage de la marque contestée sur des supports de marketing en Allemagne «depuis les 18 derniers mois» (c’est-à-dire, essentiellement/de manière germanophone, de août 2020 à février 2022).

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Les images concernent des supports promotionnels en magasin ou de store-entrance, y compris des publicités sur les points de vente, ainsi qu’un extrait d’une page d’une brochure promotionnelle sur laquelle la marque contestée ne semble pas être présente et/ou lisible. Dans certains cas, la marque contestée est difficile à voir/à lire bien que, dans au moins quelques autres exemples, comme l’image reproduite ci-dessous, elle soit lisible, bien qu’elle apparaisse toujours à côté de la marque «fireball»:
Pièce SB16: il s’agit d’un certain nombre d’images de ce que dit le premier témoignage (paragraphe 23) comme des exemples d’ «usage de la marque contestée sur des supports de marketing en Espagne entre 2017 et 2020» (et donc pendant la période pertinente).
La marque contestée n’apparaît pas du tout sur certaines images exposées ou n’est pas lisible pour une autre raison et, dans certains cas, les mots «INCENDIA LA Noche» sont utilisés (en espagnol pour «ignifuir la nuit»), bien qu’il y ait également quelques images sur lesquelles figure la marque contestée (en combinaison avec la marque «fireball»), un exemple typique étant reproduit ci-dessous:

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Pièce SB17: au point 24 du premier témoignage, le composant indique que ses clients «reconnaissent la marque ignifuite THE NITE comme un identifiant du produit d’artifice et y font souvent référence eux-mêmes. Joints à la pièce SB17 sont des exemples de nos clients qui utilisent la marque THE NITE en tant que hashtag sur les réseaux sociaux pour faire référence au produit d’fireball».
Les images/poteaux, qui sont datés dans la période pertinente, utilisent généralement la marque contestée sous la forme d’un hashtag, comme dans l’exemple suivant:
Preuves tardives:
Le 28/03/2023, puis le 17/11/2023, après l’expiration du délai imparti, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve supplémentaires.
Les éléments de preuve supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les éléments de preuve produits initialement, étant donné qu’ils n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font que renforcer ou étayer les éléments de preuve produits dans le délai imparti.
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc

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de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 28/03/2023 et le 17/11/2023.
Les éléments de preuve contenus à l’annexe A des observations du 28/03/2023 ne concernent pas la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée et ne doivent donc pas être résumés ici.
Annexe B: mentionné par la titulaire de la marque de l’Union européenne au point 20 de ses observations en tant qu’ échantillon de commentaires publiés à Amazon par des acheteurs vérifiés au cours de la période pertinente.
Le contenu comprend des captures d’écran divisées entre les sites web d’Amazon.de, Amazon.uk, Amazon.es et amazon.it (avec au moins une traduction partielle en anglais fournie pour les évaluations de l’Allemagne, de l’Espagne et de l’Italie).
Quelques évaluations ont été réalisées pour l’Allemagne, le Royaume-Uni, l’Espagne et l’Italie pour les années 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 et 2021, de sorte qu’elles peuvent être considérées comme couvrant assez la période pertinente. Bien qu’il y ait peu de références à la «ballon d’incendie», ainsi que la division d’annulation peut le constater, aucun de ces commentaires ne fait référence à la marque contestée.
Les éléments de preuve accompagnant les observations du 17/11/2023 comprennent un deuxième témoignage daté du 18/09/2023 du directeur général de la société Sazerac Company, Inc.
Au paragraphe 3 de cet article, le composant indique que l’étiquette figurant à l’arrière de la bouteille de ballon de pompiers a été visiblement la même que celle figurant dans la pièce SB5 du [premier témoignage susmentionné du directeur de Brand] depuis 2006.
Au paragraphe 4, le composant indique que l’étiquette figurant à l’arrière du flacon de «pompe» a inclus «ignifuge THE NITE» dans la stylisation suivante, dans le même endroit, dans la même taille et dans les mêmes proportions que celles indiquées ci-dessous depuis 2006:
Appréciation de la preuve de l’usage sérieux:

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Après avoir soigneusement examiné les éléments de preuve produits au nom de la titulaire de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation estime qu’ils n’ont pas dûment démontré l’usage sérieux de la marque contestée au cours de la période pertinente.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage doivent concerner le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services en cause.
Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Ce qui signifie que la titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des éléments de preuve produits. Une appréciation séparée des divers facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31).
L’Office évalue donc les preuves présentées dans le cadre d’une appréciation globale. Toutes les circonstances de l’espèce doivent être prises en considération et tous les éléments fournis doivent être appréciés les uns en association avec les autres. Par conséquent, bien que des éléments de preuve puissent être, en soi, insuffisants pour établir l’usage d’une marque antérieure, ils peuvent contribuer à prouver l’usage en combinaison avec d’autres documents et informations.
En d’autres termes, si l’Office doit tenir compte de tous les éléments de preuve, le fait de ne pas avoir satisfait à l’une des indications susmentionnées quant au lieu, à la durée et à la nature signifie nécessairement que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’une preuve de l’usage sérieux.
Par conséquent, par souci d’économie de procédure, la division d’opposition examinera d’abord l’indication/facteur obligatoire quant à la nature de l’usage des marques antérieures.
Indication de la nature de l’usage:

Conformément aux directives de l’Office (Partie C, Opposition, Section 7, Preuve de l’usage
— qui s’appliquent mutatis mutandis aux procédures d’annulation) L’article 18 et l’article 47, paragraphe 2, du RMUE requièrent la preuve de l’usage sérieux pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée et sur lesquels l’opposant fonde son opposition. L’opposant doit donc prouver que la marque a été utilisée en tant que telle sur le marché.
Étant donné qu’une marque a, entre autres, pour fonction de faire office de lien entre les produits et services et la personne responsable de leur commercialisation, la preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents.
L’usage sérieux impose que le signe soit utilisé en tant que marque:
• pas à des fins purement illustratives ou sur des produits ou services purement promotionnels,
• conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).

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Il est utile d’examiner d’abord les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lesquels la marque contestée apparaît sur l’étiquette arrière de chacune de ses bouteilles de whisky «igniball» (voir, par exemple, paragraphe 6 du premier témoignage et les images jointes à la pièce SB5).
Sur la base des éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne, tels que résumés et exposés ci-dessus, la marque contestée apparaît en caractères assez petits et stylisés sur l’étiquette arrière de chaque bouteille de whisky «fiball». Par souci de commodité, l’Office fera généralement référence à cette manière d’utiliser la marque contestée en tant qu’ «utilisation d’une étiquette arrière». Rien ne prouve que la marque contestée figure ailleurs sur le produit, comme sur son étiquette frontale.
Étant donné qu’une partie importante des éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne concernent directement l’usage sur l’étiquette arrière, il est nécessaire de déterminer si l’utilisation d’une étiquette arrière satisfait à l’indication de la nature de l’usage. De l’avis de la division d’annulation, elle ne le fait pas, y compris pour les raisons exposées ci-après.
Il ressort clairement des éléments de preuve que le produit whisky en cause est vendu par la titulaire de la MUE sous la marque «fireball». À cet égard, les images fournies dans les éléments de preuve indiquent clairement que tel est le cas: le mot stylisé «fireball» apparaît bien en évidence sur l’étiquette frontale du produit whisky en question (voir, par exemple, pièce SB5, captures d’écran de sites internet à la pièce SB7, ou les images jointes à la pièce SB10).
En effet, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à son whisky «ignball» dans ses éléments de preuve, déclarations de témoins et observations qui l’accompagnent. Même au point 6 du premier témoignage — où le composant affirme que la marque contestée apparaît à l’arrière de chaque bouteille — il fait référence à l’arrière de chaque flacon de «feu».
À la lumière des éléments de preuve et de ce qui a été indiqué ci-dessus, il y a lieu de conclure qu’un client ou client potentiel du produit whisky en cause identifiera/désignera le produit de la titulaire de la marque de l’Union européenne au moyen de la marque «feu ball», ce qui n’a pas été contesté par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le cadre de la présente procédure.
Cette conclusion est étayée par les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui indiquent clairement que, entre autres, les clients, les examinateurs et les détaillants font référence au produit whisky de la titulaire de la marque de l’Union européenne au moyen de la marque «fireball» plutôt que par référence à la marque contestée — voir, par exemple, la première déclaration de témoin dans laquelle le composant fait référence à son produit au moyen de la marque «fiball»; le contenu de la pièce SB3 provenant du site internet fireballwhisky.com; les factures occultées dans la pièce SB6, dénommées ventes dans l’Union de «ballon à feu»; le contenu de la pièce SB10, qui fait référence, par exemple, à la «liqueur à feu».
Cela n’est pas surprenant compte tenu de la manière dont la marque contestée est représentée sur le produit: il ressort clairement des éléments de preuve que, si la marque contestée apparaît sur chacune de ces étiquettes de bouteille, elle n’apparaît que sur l’étiquette arrière et en caractères relativement petits.

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Par conséquent, le consommateur moyen n’est pas susceptible de voir ou de remarquer la marque contestée sur le produit dans un usage normal ou normal, y compris au moment de l’achat.
Pour remarquer ou voir la marque contestée sur la bouteille, un client devrait tourner la bouteille autour de celle-ci et inspecter l’étiquette arrière. De l’avis de la division d’annulation, le consommateur moyen n’est pas susceptible de le faire à tout le moins dans le but de rechercher et de se référer au produit en cause, d’autant plus que ledit produit est clairement marqué par la marque «feu ball» sur l’étiquette frontale du flacon.
En outre, en ce qui concerne l’achat du produit whisky de la titulaire de la marque de l’Union européenne dans des bars, des restaurants (et donc), il est évident que le client fera référence à la marque «fireball» plutôt qu’à la marque contestée. Rien dans les éléments de preuve n’indique le contraire.
Il s’ensuit qu’il y a lieu de considérer que l’utilisation de l’étiquette arrière de la marque contestée ne constitue pas un usage de celle-ci en tant que marque pour le produit de whisky en cause étant donné que le consommateur moyen n’est pas susceptible de voir/remarquer la marque contestée dans l’acte d’achat normal/typique. Même si un client devait examiner l’étiquette arrière du produit et remarquer la marque contestée sur celle-ci, les éléments de preuve indiquent qu’il fera référence au produit au moyen de la marque «fiball».
Il est vrai que, conformément à la jurisprudence de la Cour, il est possible que deux ou plusieurs marques soient utilisées conjointement et de manière autonome sur les mêmes produits/services, chacune pouvant être perçue comme une indication de l’origine du produit en cause. Toutefois, la manière effective d’utiliser une marque peut indiquer qu’elle n’est pas utilisée en tant qu’indication de l’origine commerciale en relation avec le produit concerné.
Dans son arrêt Apple Inc/EUIPO du 08/06/2022 (affaires T-26/21 et T-28/21, EU:T:2022:350), le Tribunal devait considérer que l’usage de la marque «pensera différent» par rapport aux ordinateurs.
Au point 93 de son arrêt, le Tribunal a indiqué ce qui suit:
En l’espèce, ainsi que l’illustrent les photographies de l’emballage informatique iMac dans le dossier, les éléments verbaux «think diffus» ne figurent pas sur les étiquettes apposées sur l’emballage de boîte d’une manière qui attire particulièrement l’attention du consommateur. Au contraire, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 30 des décisions attaquées, ces éléments verbaux sont placés sous les spécifications techniques des ordinateurs iMac et juste au-dessus du code- barres de taille relativement petite. Cette expression est, en outre, accompagnée du mot «Macintosh» de la même taille et écrit dans la même police de caractères.
Au point 94, le Tribunal a ensuite jugé ce qui suit:
Il y a donc lieu de conclure que la manière dont les marques en conflit sont utilisées sur des emballages informatiques iMac ne permet pas de conclure qu’elles ont été utilisées en tant que marques, c’est-à-dire conformément à leur fonction essentielle qui est de donner une indication de l’origine commerciale des produits concernés.
Eu égard à cette décision du Tribunal, la division d’annulation conclut que l’usage de la marque contestée en petits caractères sur l’étiquette arrière du produit de la titulaire de la marque de l’Union européenne en tant que marque ne constitue pas un usage en tant que

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marque pour les produits en cause, à savoir qu’il ne s’agit pas d’un usage conforme à sa fonction essentielle en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits concernés.
Il s’ensuit que cet usage de la marque contestée pour l’étiquette arrière du produit objet doit être considéré comme ne satisfaisant pas à l’indication obligatoire quant à la nature de l’usage de la marque contestée.
Il résulte de cette conclusion que l’ensemble des éléments de preuve relatifs à un tel usage d’une étiquette arrière ou résultant de cette utilisation ne sauraient être considérés comme pertinents pour la question globale de l’usage sérieux de la marque contestée. Par conséquent, les éléments de preuve tels que la référence dans le premier témoignage à la vente de 450,000 9 litre de produits à base de ballon ou les factures occultées dans la pièce SB6 concernant les «ventes de boule à feu dans l’UE» ne sont pas pertinents aux fins de prouver l’usage sérieux en l’espèce, étant donné qu’il ressort clairement des éléments de preuve et de la législation qu’ils ne concernent que l’usage de la marque contestée sur des étiquettes arrière, ce qui n’équivaut pas à un usage de celle-ci en tant que marque.
Il est alors nécessaire de décider si les autres éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne (c’est-à-dire autres que ceux qui concernent l’utilisation d’une étiquette arrière) satisfont à l’indication de la nature de l’usage. La division d’annulation estime qu’elle ne le fait pas.
La grande majorité des autres éléments de preuve indiquent clairement l’usage de la marque contestée en tant que hashtag: voir, par exemple, la capture d’écran du site web de la pièce SB2, la capture d’écran du site web jointe à la pièce SB7, ou les captures d’écran sur les médias sociaux figurant dans la pièce SB12. De l’avis de la division d’annulation, ces usages du hashtag de la marque contestée constituent clairement un usage purement promotionnel, et non un usage en tant qu’indicateur de l’origine commerciale, compte tenu de la nature et de la finalité des marques de hashtags dans un usage normal dans le commerce.
Il est vrai qu’il existe un nombre assez limité d’usages de la marque contestée dans les éléments de preuve autres que comme une hashtag: voir, par exemple, pièce SB8 à la fin de la description du produit, quelques références dans les commentaires de la pièce SB9 à «ignifugation THE NITE», quelques références à la marque contestée en tant que marque verbale dans les éléments de preuve relatifs aux médias sociaux dans les pièces SB12 et SB13 (y compris sous la forme «ignite THE NIGHT») ainsi qu’une poignée de marques verbales utilisées dans la marque contestée dans les images de marketing/points de vente présentées en Allemagne à la pièce SB15.
Toutefois, dans le contexte des éléments de preuve dans leur ensemble, une poignée de tels usages autres qu’en tant que hashtag ne constituent pas des éléments de preuve clairs et concrets de nature à justifier de conclure que ces éléments de preuve démontrent l’usage de la marque contestée en tant que marque pour les produits en cause. En effet, comme indiqué ci-dessus, dans certains cas, l’usage concerne «ignifugation THE NIGHT» ou les mots espagnols «INCENDIA LA Noche», ce qui indique que ces mots sont utilisés comme une expression promotionnelle plutôt que comme un usage de la marque contestée en tant qu’indicateur de l’origine commerciale.
Étant donné que les éléments de preuve ne satisfont pas à l’indication obligatoire quant à la nature de l’usage, chacune de ces indications étant cumulative, il s’ensuit nécessairement que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a donc pas démontré l’usage sérieux de la marque contestée.

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Toutefois, par souci d’exhaustivité, la division d’annulation examine si les éléments de preuve ont dûment satisfait à l’indication de l’importance de l’usage.
Indication de l’importance de l’usage:
Étant donné qu’il a été conclu ci-dessus que l’usage de la marque contestée sur l’étiquette inversée ne constitue pas un usage de celle-ci en tant que marque, il s’ensuit nécessairement que ces éléments de preuve (c’est-à-dire l’usage d’une étiquette arrière) ne sauraient étayer l’exigence/l’indication quant à l’importance de l’usage.
Par conséquent, la division d’annulation doit examiner si les autres éléments de preuve (c’est-à-dire autres que l’utilisation de l’étiquette arrière) satisfont à l’indication obligatoire de l’importance de l’usage de la marque contestée.
Lorsque l’utilisation de l’étiquette arrière a été écartée (ce qui n’est pas pertinent), le reste du contenu de la première déclaration de témoin lui-même se limite essentiellement aux prix mentionnés au point 8 de ladite déclaration, mais comme tous ces prix sont, sur leur face, en dehors de la période pertinente, ils ne sont pas pertinents.
Une seule image provenant de la pièce SB2 et de la pièce SB7 — provenant d’un site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à la marque contestée (bien que sous la forme d’un hashtag) (comme déjà reproduit ci-dessus). Toutefois, étant donné qu’il n’est pas clair quelle exposition commerciale, le cas échéant, a été réalisée par ces deux images, la valeur probante de ces deux captures d’écran de sites web doit être considérée comme très faible.
Le contenu de la pièce SB3 semble ne faire aucune référence à la marque contestée, de sorte qu’il n’est pas pertinent de démontrer l’importance de son usage. Comme indiqué ci- dessus, les pièces SB1 et SB4 ne concernent pas un usage sérieux et ne sont donc pas pertinentes aux fins de la présente procédure. En outre, la pièce SB5 concerne une étiquette et un usage inversé d’une étiquette et n’est donc pas pertinente aux fins de la présente procédure. En outre, étant donné qu’aucun des éléments de la pièce SB6 ou de la pièce SB11 ne semble faire référence à la marque contestée, ils ne peuvent étayer une conclusion quant à l’importance de l’usage.
Seule une des captures d’écran du site web provenant de la pièce SB8 semble faire référence à la marque contestée, mais, comme déjà indiqué ci-dessus (en résumant les éléments de preuve), il convient de noter que cette référence figure à la fin de la description du produit ou vers la fin de celle-ci, de sorte que son impact ne saurait être considéré comme significatif. Aucun élément de preuve concernant l’importance de l’usage ne fait référence à la marque contestée.
La pièce SB9 ainsi que l’annexe B des observations datées du 28/03/2023 concernent des commentaires des clients et ne contiennent rien de plus que quelques références à la marque contestée.
Le contenu de la pièce SB11 contient un petit nombre de références incidentes à la marque contestée (cette pièce concernant les ventes du produit «fireball» en ligne par divers supermarchés et détaillants établis au Royaume-Uni), qui ne peuvent être considérées comme fournissant des éléments de preuve clairs ou concrets quant à l’importance de l’usage de la marque contestée.
Le contenu des pièces SB12, SB13 et SB14 concerne l’usage de la marque contestée sur les réseaux sociaux au Royaume-Uni, en Allemagne et en Espagne, par le biais de la présence de la titulaire de la MUE sur Facebook, Twitter (comme c’était alors le cas) et

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d’Instagram. Même en faisant abstraction du fait que les chiffres fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour les correspondants/abonnés sont relativement modestes, en tout état de cause, la division d’annulation estime que la valeur probante à accorder à un petit nombre de ces références dans ces médias sociaux n’est pas significative, d’autant plus que lesdites pages/présence sur les médias sociaux font expressément référence à la «ballon d’incendie», de sorte que les références à la marque contestée sont susceptibles d’être considérées, en tout état de cause, comme principalement accessoires.
Le contenu des pièces SB16 et SB17 concerne des exemples de marketing/points de vente/d’usage promotionnel de la marque contestée en Allemagne et en Espagne. Force est de constater que le faible nombre de références pour l’Allemagne peut raisonnablement être considéré comme essentiellement accessoire et globalement négligeable sur le plan visuel, et ce également pour les supports exposés pour l’Espagne. Par conséquent, le poids probant de ces documents — pour démontrer l’importance de l’usage — doit être considéré comme faible étant donné qu’ils ne permettent pas à l’Office de procéder à une appréciation claire de l’importance de l’usage de la marque contestée sur le territoire de l’Union européenne.
Enfin, le deuxième témoignage concerne l’utilisation d’étiquettes arrière et n’est donc pas pertinent en l’espèce, comme expliqué ci-dessus.
Compte tenu des éléments de preuve pertinents, tels que résumés ci-dessus, la division d’annulation estime qu’elle doit conclure qu’ils ne satisfont pas à l’indication de l’importance de l’usage du signe contesté.
Conformément aux directives de l’Office, il convient d’évaluer si, compte tenu de la situation du marché dans le secteur ou le commerce concerné, il peut être déduit des documents produits que le titulaire a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent. À cet égard, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
De l’avis de la division d’annulation, les éléments de preuve pertinents, correspondant à quelques captures d’écran de sites web (pièces SB2, SB7, SB8), à de nombreuses références sur les sites internet de détaillants britanniques (pièce SB11), au faible nombre de références sur les réseaux sociaux au Royaume-Uni, en Allemagne et en Espagne (pièces SB12-14), ainsi qu’à la multitude de références dans des photographies relatives à la commercialisation/activité commerciale/activité promotionnelle (pièces SB16-17), ne peuvent être considérés comme des éléments de preuve concrets à l’Office.
Par conséquent, sur la base des éléments de preuve, il y a lieu de conclure que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas satisfait à l’exigence/à l’indication de la mesure dans laquelle la marque contestée a été utilisée sur le territoire de l’Union européenne au cours de la période pertinente.
On peut également affirmer ici que si l’Office n’est, bien entendu, pas lié par les décisions rendues par d’autres registres, il convient de noter que, sur la base, dans une large mesure, des mêmes éléments de preuve que ceux produits dans le cadre de la présente procédure, l’UKIPO a considéré que la titulaire de la MUE n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée dans le cadre d’une procédure de marque devant ce tribunal, dans la décision du O/1042/22 datée du 25/11/2022 statuant sur les oppositions 426673 grossistes 426695 à l’encontre de la demande de marque britannique Nos 3597933 AST 3597937 «ignite» et «ignite» (marque figurative).

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Appréciation globale:
Dans la mesure où il a été jugé que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas satisfait aux indications obligatoires quant à la nature et à l’importance de l’usage de la marque contestée, chacune d’elles étant cumulatives aux fins de prouver l’usage sérieux, il n’est pas nécessaire de procéder à une appréciation des indications de durée et de lieu selon lesquelles les conclusions à cet égard ne sauraient modifier l’issue.
Conclusions:
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compterdu 05/02/2021.

Une date antérieure, à laquelle est survenue l’une des causes de la déchéance, peut être fixée sur demande d’une partie. En l’espèce, la demanderesse a demandé une date antérieure. Toutefois, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation à cet égard, la division d’annulation considère qu’il n’est pas opportun en l’espèce de faire droit à cette demande, étant donné que la demanderesse n’a pas démontré un intérêt juridique suffisant pour la justifier, étant donné qu’elle s’est contentée de faire référence au non-usage de la marque contestée.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
María Belén Kieran HENEGHAN Liliya Yordanova IBARRA DE DIEGO

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.