OPP 20-2778 04/05/2021 DECISION STATUANT SUR UNE OPPOSITION LE DIRECTEUR GENERAL DE L’INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ; Vu le règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 ; Vu le Code de la propriété intel ectuel e et notamment ses articles L. 411-4, L. 411-5, L. 712-3 à L. 712-5-1, L. 712-7, L.-713-2, L. 713-3, R. 411-17, R. 712-13 à R. 712-19, R. 712-21, R. 712-26 et R. 718-2 à R. 718-5 ; Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié, relatif aux redevances de procédure perçues par l’Institut national de la propriété industriel e ; Vu la décision modifiée n° 2014-142 bis du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industriel e relative aux conditions de présentation et au contenu du dossier des demandes d’enregistrement de marques ; Vu la décision n° 2019-158 du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industriel e relative aux modalités de la procédure d’opposition à enregistrement d’une marque. I.- FAITS ET PROCEDURE Monsieur E S a déposé, le 28 mai 2020, la demande d’enregistrement n° 20 4 651 498 portant sur le signe verbal Le 13 août 2020, la société BIOSYNEX (société anonyme) a formé opposition à l’enregistrement de cette marque sur la base du droit antérieur suivant :

- la marque de l’Union Européenne portant sur le signe complexe , déposée le 7 mai 2007, enregistrée et renouvelée sous le

n° 005912381 et dont el e indique être devenue titulaire par suite d’une transmission de propriété, sur le fondement du risque de confusion. L’opposition a été notifiée au titulaire de la demande d’enregistrement. Cette notification qui l’invitait à présenter des observations en réponse à l’opposition dans un délai de deux mois à compter de sa réception. Au cours de la phase d’instruction, des observations écrites ont été échangées. A cette occasion, le déposant a invité la société opposante à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure invoquée.

2

Des pièces ayant été présentées à l’Institut par la société opposante, l’Institut les a notifiées au titulaire de la demande d’enregistrement Aux termes de ces différents échanges, la phase d’instruction a pris fin, ce dont les parties ont été informées. Il y a donc lieu de statuer sur la présente procédure. II.- DECISION Sur le fondement de la marque n° 005912381 Le risque de confusion s’entend du risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent. Sur les pièces propres à établir que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle Selon l’article L. 712-5-1 du Code de la propriété intel ectuel e, « L’opposition fondée sur une marque antérieure enregistrée depuis plus de cinq ans est rejetée lorsque l’opposant, sur requête du titulaire de la demande d’enregistrement, ne peut établir (…) 1° Que la marque antérieure a fait l’objet, pour les produits ou services sur lesquels est fondée l’opposition, d’un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d’enregistrement contestée, dans les conditions prévues à l’article L. 714-5 …». L’article précité du code susvisé précise, in fine : « Aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». Aux termes de l’article R. 712-16-1 du code susvisé : « 1° L’opposition est notifiée au titulaire de la demande d’enregistrement contestée, lequel dispose d’un délai de deux mois pour présenter des observations écrites en réponse (…). Dans le cadre de ces observations, le titulaire de la demande d’enregistrement contestée peut inviter l’opposant, qui invoque une marque antérieure, à produire les pièces propres à établir que cette marque a fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article L. 714- 5 ». Ainsi, conformément à l’article L. 712-5-1 du Code de la propriété intel ectuel e, sur requête du titulaire de la demande d’enregistrement, l’opposant apporte la preuve qu’au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d’enregistrement contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où el e est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels el e est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l’objet d’une demande de preuve de l’usage si, à cette date, el e était enregistrée depuis cinq ans au moins.

3 E n l’espèce, dans ses premières observations en réponse à l’opposition, le titulaire de la demande d’enregistrement contestée a invité la société opposante à produire des pièces propres à établir que la déchéance de ses droits pour défaut d’exploitation de la marque invoquée à l’appui de l’opposition n’était pas encourue. La notification de l’Institut impartissait à la société opposante un délai d’un mois à compter de la réception de ce courrier pour fournir ces pièces, soit jusqu’au 30 décembre 2020. Appréciation de l’usage sérieux Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’el e est utilisée conformément à sa fonction essentiel e qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels el e a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents. En l’espèce, la date de dépôt de la demande contestée est le 28 mai 2020. La société opposante est donc tenue de prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans une partie substantiel e de l’Union européenne au cours de la période de cinq ans précédant cette date, soit du 28/05/2015 au 28/05/2020 inclus, pour les produits invoqués à l’appui de l’opposition. Les pièces fournies par la société opposante démontrent un usage sérieux de la marque antérieure, pendant la période pertinente et sur le territoire pertinent, pour un thermomètre électronique médical, à infrarouge et sans contact, permettant la prise de température corporel e à distance et instantanée, lequel relève des « appareils et intruments médicaux » de la marque antérieure, ce qui n’est pas contesté par le titulaire de la demande d’enregistrement.

4

En revanche, il ne ressort pas des documents fournis par la société opposante que la marque antérieure est exploitée pour les « appareils et instruments chirurgicaux, dentaires et vétérinaires » invoqués à l’appui de l’opposition, ni pour les « ustensiles non électriques pour la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué) ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantil ons) ; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité; publicité en ligne sur un réseau informatique ; publicité; publication de textes publicitaires ; location d’espace publicitaire ; diffusion d’annonces publicitaires ; relations publiques » invoqués dans le récapitulatif d’opposition à enregistrement, dès lors qu’il apparaît au vu des pièces produites que son usage est exclusivement réservé à des thermomètres médicaux tels que décrits ci-dessus. En effet, contrairement à ce que soutient la société opposante, un thermomètre à usage médical en relève pas de la catégorie des « appareils et instruments chirurgicaux, dentaires et vétérinaires » de la marque antérieure, mais uniquement de cel e des « appareils et instruments médicaux ». La société opposante indique el e-même (p. 5 de l’Exposé des moyens « Comparaison des produits ») que « … la nature d’appareils/instruments médical des thermomètres à usage médical n’est plus à démontrer … » En conséquence, la société opposante ayant prouvé l’usage de la marque antérieure invoquée pour les « appareils et instruments médicaux », la marque antérieure est réputée enregistrée, dans le cadre de l’opposition, pour les produits précités. Sur la comparaison des produits et services L’opposition porte sur les produits suivants : « Produits pharmaceutiques ; préparations médicales et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire ; aliments pour bébés ; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux ; emplâtres, matériel pour pansements ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; désinfectants ; produits pour la destruction d’animaux nuisibles ; fongicides, herbicides ; appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires ; membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel de suture ; dispositifs thérapeutiques et d’assistance conçus pour les personnes handicapées ; appareils de massage ; appareils, dispositifs et articles de puériculture ; appareils, dispositifs et articles pour activités sexuel es ; équipements de diagnostic, d’examen et de surveil ance ; capteurs de température à usage médical ; enregistreurs électroniques de température à usage médical ; indicateurs de la température cutanée à usage médical ; moniteurs de température à usage médical ; thermomètres optiques à des fins d’examen médical ; appareils de test sensibles à la température à usage médical ; thermomètres à infrarouge à usage médical ». La société opposante indique, dans son « Récapitulatif d’opposition à enregistrement » (rubrique 6 : Fondements de l’opposition – rubrique 6-1 Marque) que les produits et services de la marque antérieure servant de base à l’opposition sont les suivants : « Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires ; ustensiles non électriques pour la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué) ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantil ons); organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité ; publicité en ligne sur un réseau informatique ; publicité ; publication de textes publicitaires ; location d’espace publicitaire ; diffusion d’annonces publicitaires ; relations publiques ». Toutefois, dans l’exposé des moyens fourni ultérieurement, la société opposante invoque uniquement, à l’appui de son argumentaire (« Comparaison des produits »), les produits suivants de la marque antérieure : « Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires » et soutient que les produits de la demande d’enregistrement contestée leur sont identiques et similaires.

Ainsi, aux fins de la présente procédure d’opposition et suite à l’appréciation des preuves d’usage, les produits de la marque antérieure à prendre en considération dans le cadre de la comparaison des produits sont les suivants : « appareils et instruments médicaux », pour lesquels la marque antérieure est réputée avoir été enregistrée.

5 L a société opposante soutient que les produits de la demande d’enregistrement contestée leur sont identiques et similaires. Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. Les « appareils et instruments médicaux » de la demande d’enregistrement contestée, qui s’entendent d’instruments, d’appareils et d’équipements destinés par leurs fabricants à être utilisés chez l’homme à des fins de diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement, d’atténuation d’une maladie ou d’une blessure, apparaissent identiques aux « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, ce qui n’est pas contesté par le titulaire de la demande d’enregistrement. Les « appareils et instruments chirurgicaux, dentaires et vétérinaires » de la demande d’enregistrement contestée désignent, à l’instar des « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, des outils permettant une intervention médicalisée, utilisés par les chirurgiens, les dentistes et les vétérinaires pour les premiers et par les médecins pour les seconds dans l’exercice de leur art. Il s’agit ainsi de produits identiques ou, à tout le moins, similaires, le public étant fondé à leur attribuer une origine commune, ce qui n’est pas contesté par le titulaire de la demande d’enregistrement. Les « équipements de diagnostic, d’examen et de surveil ance ; capteurs de température à usage médical ; enregistreurs électroniques de température à usage médical ; indicateurs de la température cutanée à usage médical ; moniteurs de température à usage médical ; thermomètres optiques à des fins d’examen médical ; appareils de test sensibles à la température à usage médical ; thermomètres à infrarouge à usage médical » de la demande d’enregistrement contestée relèvent de la catégorie générale formée par les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, tels que précédemment définis. Le titulaire de la demande d’enregistrement ne saurait faire valoir la spécificité des produits précités de la demande d’enregistrement, destinés à recueil ir et mesurer des données dont la température corporel e, dès lors que ces produits sont tous des appareils à usage médical, tel qu’il ressort expressément du libel é de la demande contestée, ce qui permet de les classer parmi les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure. Il s’agit ainsi de produits identiques. Les « emplâtres, matériel pour pansements ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel de suture ; dispositifs thérapeutiques et d’assistance conçus pour les personnes handicapées » de la demande d’enregistrement contestée, qui désignent du matériel médical permettant d’intervenir sur le corps humain dans le cadre d’une activité médicale et du matériel utilisé par les chirurgiens, les médecins et les dentistes dans l’exercice de leur art, présentent les mêmes natures (appareils et instruments permettant une intervention médicalisée), fonctions (thérapeutique) et destinations (les praticiens médicaux) que les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure. Répondant aux mêmes besoins, ils sont destinés à la même clientèle (hôpitaux et cliniques, chirurgiens, médecins et dentistes) et susceptibles d’emprunter les mêmes canaux de distribution, à savoir les grossistes en matériel médical et chirugical. Le titulaire de la demande d’enregistrement contestée fait valoir que les produits précités de la demande d’enregistrement contestée ne relèvent pas de la catégorie générale des « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, et ne possèdent pas les mêmes natures, fonctions et destinations. Ils répondent toutefois indéniablement à un besoin médical commun et peuvent être mis en œuvre dans le cadre de gestes médicaux nécessitant la mise en œuvre des seconds.

6 I l s’agit donc de produits similaires, le public étant fondé à leur attribuer une origine commune. En revanche, les « produits pharmaceutiques ; préparations médicales et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; désinfectants » de la demande d’enregistrement contestée s’entendent de substances employées dans le traitement curatif de certaines affections de l’organisme humain et animal et de produits antiseptiques à usage externe destinés à maintenir la propreté du corps dans le cadre de soins médicaux. Ils ne présentent pas les mêmes natures que les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure ni ne proviennent de la même origine (laboratoires et industrie pharmaceutiques pour les premiers, fabricants de matériel médical pour les seconds). Ces produits ne sont pas davantage unis par un lien étroit et obligatoire dès lors qu’ils ne sont pas nécessairement utilisés en association les uns avec les autres. Il ne saurait suffire, pour les déclarer similaires, contrairement à ce qu’indique la société opposante, que ces produits soient tous à « finalité thérapeutique », ce critère étant trop général, alors qu’ils présentent des natures propres à les distinguer nettement (susbstances et préparations pour les premiers, matériel médical pour les seconds). Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Les « produits pour la destruction d’animaux nuisibles ; fongicides, herbicides » de la demande d’enregistrement contestée désignent des substances destinées aux humains (mycoses) et/ou aux cultures et jardins et visant à détruire, par des procédés physiques ou chimiques, les animaux nuisibles, champignons ou végétaux parasites, ainsi que des produits destinés à améliorer les sols afin d’en permettre le développement. Ils sont distribués, pour certains, par les pharmacies et, pour d’autres, par les coopératives agricoles, dans les rayons des grandes surfaces consacrés au jardinage et les drogueries, et peuvent notamment concerner une clientèle d’agriculteurs et de jardiniers. Ces produits ne possèdent pas les mêmes natures et fonctions que les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, tels que précédemment définis. Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Les « appareils de massage ; appareils, dispositifs et articles de puériculture ; appareils, dispositifs et articles pour activités sexuel es » de la demande d’enregistrement contestée, qui s’entendent respectivement d’appareils pour masser, d’articles destinés aux nourissons et enfants en bas-âge et d’articles destinés à stimuler l’activité et les rapports sexuels, ne présentent pas nécessairement de finalité thérapeutique et ne sont pas adossés à un protocole de soins. Ils ne relèvent pas de la catégorie générale des « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, tels que précédemment définis. Il ne s’agit donc pas de produits identiques. Ces produits ne présentent pas davantage les mêmes natures et fonctions et, s’adressant à des publics distincts, ne sont pas fournis ni utilisés par les mêmes professionnels (instituts de massage, cabinets d’esthétique, professionnels de la petite enfance et sex-shops pour les premiers, soignants et médecins dans l’exercice pratique de leur profession pour les seconds). Enfin, ils ne présentent pas davantage de lien étroit et obligatoire, les premiers n’étant pas nécessairement utilisés en association avec les seconds. Il ne s’agit donc pas de produits complémentaires, ni similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune.

7

Les « aliments pour bébés » de la demande d’enregistrement contestée s’entendent de produits alimentaires spécifiquement destinés aux nourrissons et aux enfants en très bas âge, s’adressant aux parents soucieux de garantir une alimentation spécifique à leur bébés et aux professionnels et col ectivités en charge de la petite enfance. Ils ne présentent pas les mêmes natures et fonctions que les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, tels que précédemment définis, en ce qu’ils n’ont qu’une finalité alimentaire et non thérapeutique. A cet égard, si les premiers peuvent être distribués en pharmacies et parapharmacies, il n’en demeure pas moins qu’ils ne nécessitent au préalable aucune prescription médicale et se trouvent sur des rayons distincts. Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Les « aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire ; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux » de la demande d’enregistrement contestée sont des produits destinés à être ingérés, utilisés de manière ciblée pour combler les carences en vitamines et minéraux dont peut pâtir l’alimentation quotidienne des humains et des animaux. Ils ne présentent pas les mêmes natures que les « appareils et instruments médicaux » de la marque antérieure, tels que précédemment définis, et s’adressent, de par leur finalité diététique, à un public différent (personnes ou propriétaires d’animaux soucieux d’enrichir leur alimentation ainsi que cel e de leurs animaux grâce à des apports nutritionnels spécifiques pour les premiers, soignants et médecins dans l’exercice pratique de leur profession pour les seconds). Si les premiers peuvent, pour certains, être distribués en pharmacies et parapharmacies, il n’en demeure pas moins qu’ils s’y trouvent sur des rayons distincts. Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Il ne saurait suffire, contrairement à ce qu’indique la société opposante, que tous ces produits aient une « finalité médicale », ce critère étant par trop général au vu des différences précédemment relevées. En conséquence, la demande d’enregistrement contesté désigne, pour partie, des produits identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée dans le cadre de la présente opposition.

8

Sur la comparaison des signes La demande d’enregistrement porte sur le signe verbal TEMPOFLASH, ci-dessous reproduit : La marque antérieure porte sur le signe complexe THERMOFLASH ®, ci-dessous reproduit : Cette marque a été déposée en couleurs. La société opposante soutient que les signes en cause sont similaires. L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuel e, auditive ou conceptuel e des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes que le signe contesté, comporte un élément verbal, la marque antérieure invoquée, présentée quant à el e en couleurs, étant constituée de deux éléments verbaux accolés insérés dans un élément figuratif de forme rectangulaire. Les signes ont en commun la même structure associant un préfixe visuel ement et phonétiquement proche (TEMPO pour le signe contesté, THERMO pour la marque antérieure) au même terme FLASH, qui évoque la rapidité des produits en cause. Il résulte de cette construction commune une même impression d’ensemble entre les signes. Le titulaire de la demande d’enregistrement fait valoir les différences visuel es, phonétiques et intel ectuel es existant entre les préfixes TEMPO du signe contesté et THERMO de la marque antérieure.

9 T outefois visuel ement, les éléments verbaux TEMPOFLASH et THERMOFLASH sont de longueur comparable (dix lettres pour le signe contesté, onze lettres pour la marque antérieure) et comportent neuf lettres communes rangées dans le même ordre (T, E, M, O, F, L, A, S et H) dont résulte une physionomie très proche. Phonétiquement, les éléments verbaux TEMPOFLASH et THERMOFLASH possèdent un même rythme en trois temps et ont des sonorités d’attaque proches [tèm-tèrm] suivie du son [o], ainsi que des sonorités finales identiques [flache]. S’ils se distinguent par leurs préfixes (TEMPO pour le premier, THERMO pour le second), leurs lettres d’attaque et leurs terminaisons restent identiques, la présence de la lettre H et la substitution de la séquence de lettres MP à la séquence RM, placées au cœur de dénominations longues, ne pouvant suffire à écarter les successions de sonorités précitées. En outre, s’il est vrai que les préfixes TEMPO et THERMO sont porteurs d’évocations différentes (le temps pour le premier, la chaleur pour le second), il n’en demeure pas moins qu’ils indiquent tous les deux une caractéristique des produits en cause, de sorte qu’ils ne retiendront pas à eux seuls l’attention du consommateur malgré leur position d’attaque. Directement associés au terme FLASH, les préfixes TEMPO et THERMO viennent ainsi conférer aux signes une même impression d’ensemble. A cet égard, le titulaire de la demande d’enregistrement contestée souligne que le terme FLASH est dépourvu de caractère distinctif au regard des produits visés. Toutefois, le risque de confusion ne résulte pas de la seule présence du terme FLASH, mais de son association à un préfixe proche et des grandes ressemblances d’ensemble qui en découlent. Ainsi, le public de référence aura une même perception des deux signes en présence, à savoir l’association d’un élément d’attaque aux physionomies et sonorités proches à un terme évoquant la rapidité des produits en cause. Le titulaire de la demande d’enregistrement contestée fait valoir que les signes diffèrent également par leurs présentations et couleurs respectives : toutefois, ces différences, tenant au caractère complexe de la marque antérieure, ne sauraient écarter tout risque de confusion dès lors que, sans incidence phonétique, el es n’altèrent pas le caractère immédiatement perceptible des éléments verbaux THERMOFLASH par lesquels la marque antérieure sera lue et prononcée. La police et la tail e des caractères adoptées dans les signes en présence (lettres majuscules d’imprimerie droites et noires pour le signe contesté, lettres minuscules, à l’exception des initiales T et F, alternant caractères fins et gras pour la marque antérieure) ne sauraient davantage écarter tout risque de confusion entre les éléments verbaux TEMPOFLASH et THERMOFLASH qui demeurent parfaitement identifiables. Il résulte donc de la structure commune précitée et des ressemblances d’ensemble qui en découlent un risque de confusion entre les signes. Le signe verbal contesté est donc similaire à la marque antérieure complexe . Sur l’appréciation globale du risque de confusion L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et cel e des produits ou des services désignés ; qu’ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. De plus, le risque de confusion est d’autant plus élevé que la marque antérieure possède un caractère distinctif important, soit intrinsèquement, soit en raison de sa connaissance par une partie significative du public concerné par les produits en cause.

10

La société opposante fait valoir, comme facteur aggravant du risque de confusion, que la marque antérieure « bénéficie en France et dans l’Union Européenne d’une forte notoriété auprès d’un large public, et tout particulièrement dans le domaine des thermomètres à usage médical » et joint « des pièces propres à confirmer l’usage massif et ancien de la marque antéreure sur le marché et la large connaissance que le public peut en avoir ». En effet, l’ensemble des documents produits par la société opposante permet indéniablement d’établir la grande connaissance de la marque antérieure dans le domaine des appareils et instruments médicaux et, plus précisément, des thermomètres médicaux, lui conférant ainsi un caractère disitnctif accru pour désigner de tels produits. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité de certains des produits en cause, de la grande connaissance de la marque antérieure pour les produits susvisés et de la similarité des signes, il existe globalement un risque de confusion dans l’esprit du public pour les produits précités. En revanche, il n’existe pas de risque de confusion pour les produits de la demande d’enregistrement reconnus comme non identiques ni similaires à ceux invoqués de la marque antérieure, et ce malgré la similitude des signes et la grande connaissance de la marque antérieure pour des thermomètres médicaux. CONCLUSION En conséquence, le signe verbal contesté ne peut pas être adopté comme marque pour désigner des produits identiques et similaires, sans porter atteinte aux droits antérieurs de la société opposante sur la marque complexe de l’Union Européenne . PAR CES MOTIFS DECIDE Article 1 : L’opposition est reconnue partiel ement justifiée, en ce qu’el e porte sur les produits suivants : « Emplâtres, matériel pour pansements ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires ; membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel de suture ; dispositifs thérapeutiques et d’assistance conçus pour les personnes handicapées ; équipements de diagnostic, d’examen et de surveil ance ; capteurs de température à usage médical ; enregistreurs électroniques de température à usage médical ; indicateurs de la température cutanée à usage médical ; moniteurs de température à usage médical ; thermomètres optiques à des fins d’examen médical ; appareils de test sensibles à la température à usage médical ; thermomètres à infrarouge à usage médical ».

11

Article 2 : La demande d’enregistrement est partiel ement rejetée, pour les produits précités.