Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 12 mars 2021, enregistrée le 17 mars 2021 au greffe du tribunal, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Strasbourg a transmis au tribunal, en application de l’article R. 351-3 du code de justice administrative, la requête présentée par la SAS Delannoy Dewailly Maintenance.

Par cette requête, enregistrée au greffe du tribunal de Strasbourg le 28 octobre 2019, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance, représentée par M^e Poissonnier, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision n° 6 du 30 juillet 2019 par laquelle l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Metz a procédé à une exonération partielle des pénalités de retard mises à sa charge ;

2°) de dire et juger que ses contestations des 17 mai 2019 sont valables et fondées ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— il n’est pas établi que la décision contestée ait été signée par une personne qui était compétente pour ce faire ;

— elle est insuffisamment motivée ;

— les pénalités de retard ne sont pas justifiées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2020 au greffe du tribunal administratif de Strasbourg, et un mémoire en défense et des pièces, enregistrés les 20 avril 2021 et 22 avril 2021, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la SAS Delannoy Dewailly Maintenance au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la SAS Delannoy Dewailly Maintenance ne sont pas fondés.

Par un courrier du 25 juin 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions à fin d’annulation de la décision n° 6 du 30 juillet 2019 par laquelle l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Metz a procédé à une exonération partielle des pénalités de retard mises à sa charge, dès lors que le juge du contrat n’a pas le pouvoir de prononcer l’annulation de mesures prises par l’autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l’exécution du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lemée,

— les conclusions de M. Even, rapporteur public,

— et les observations de M^me B, représentant le ministre des armées.

Considérant ce qui suit :

1. Le 22 août 2014, l’établissement du service d’infrastructure de la défense (ESID) de Metz a conclu avec la SAS Delannoy Dewailly Maintenance un marché relatif à l’exploitation et l’entretien des installations de chauffage collectif, de production d’eau chaude sanitaire, de climatisation, de ventilation mécanique contrôlée et de centrale de traitement d’air sur les emprises militaires de la base de défense de Lille. Par des ordres de service n° 235 du 3 décembre 2018, 248 du 15 janvier 2019 et 255 du 1er février 2019, l’ESID de Metz a appliqué des pénalités de retard n° 5, 6 et 7. Par des courriers du 17 mai 2019, la société a demandé l’annulation de ces pénalités. Par une décision n° 6 du 30 juillet 2019, l’ESID de Metz a procédé à une exonération partielle des pénalités de retard mises à sa charge. Par un courrier du 30 septembre 2019, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance a formé un recours gracieux contre cette décision qui a été rejetée par un courrier du 23 octobre 2019. Par la présente requête, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance demande l’annulation de la décision n° 6 du 30 juillet 2019 de l’ESID de Metz.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Le juge du contrat n’a pas le pouvoir de prononcer l’annulation de mesures prises par l’autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l’exécution du marché et il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature à ouvrir un droit à indemnité. Par suite, les conclusions à fin d’annulation de la décision n° 6 du 30 juillet 2019 par laquelle l’établissement du service d’infrastructure de la défense de Metz a procédé à une exonération partielle des pénalités de retard mises à sa charge présentées par la SAS Delannoy Dewailly Maintenance doivent être rejetées comme irrecevables.

Sur les conclusions indemnitaires :

3. La SAS Delannoy Dewailly Maintenance demandant à ce qu’il soit dit et jugé que ses contestations des 17 mai 2019 relatives à l’annulation des pénalités de retard sont valables et fondées, elle doit être regardée comme présentant des conclusions indemnitaires tendant à l’indemnisation du préjudice subi en raison des pénalités de retard appliquées par l’ESID de Metz.

4. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

5. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

6. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

7. Aux termes de l’article 11 Pénalités – Litige – Résiliation du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : " 11.1 Pénalités (par dérogation à l’article 14 du [cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS)] / Des pénalités peuvent être prononcées par le bénéficiaire à l’encontre du titulaire s’il apparaît que les prestations de ce dernier ne sont pas conformes à certaines de ses obligations contractuelles, à savoir : / – pénalités pour indisponibilité, retard ou interruption dans le chauffage des locaux ou de l’eau sanitaire imputables au titulaire, / – le non-respect du délai d’intervention d’urgence contractuel (dépannage), / – le non-respect des engagements pris dans le mémoire justificatif (technique). / Par dérogation à l’article 14 du CCAG FCS, le marché prévoit d’autres possibilités en matière de pénalités, notamment en cas de : / – non-respect par le titulaire de toute instruction d’exploitation donnée par le bénéficiaire, / – défaut d’entretien de toute installation couverte par le marché, / retard dans la production d’un devis de réparation de l’installation. / L’appréciation des délais servant au calcul d’une pénalité se fait à compter du constat de l’anomalie par le bénéficiaire jusqu’à celui de sa disparition. / Conditions particulières d’application des pénalités : / Par dérogation à l’article 14 du CCAG FCS, les pénalités seront appliquées dans les conditions suivantes : () D – Pour non-respect par le titulaire de toute instruction d’exploitation donnée par le bénéficiaire ayant fait l’objet d’un ordre de service, d’un compte-rendu de réunion ou d’une prestation contractuelle : / 200 € HT par jour de retard et par emprise concernée à compter du lendemain de la fin du délai d’exécution fixé par le bénéficiaire. () ".

8. En ce qui concerne la pénalité n° 5, par un ordre de service n° 227 du 14 novembre 2018, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance a été mise en demeure de réaliser les prestations contractuelles n’ayant pas été exécutées et inscrites dans le compte-rendu de la réunion du 6 novembre 2018, à savoir, s’agissant de la caserne Boufflers à Lille, le remplacement de la pompe de bouclage ECS du bâtiment 0014, le remplacement du flotteur haut (problème du maintien de pression en chaufferie) du bâtiment 0012 et la fourniture de devis de remplacement du régulateur et de l’horloge des deux radians gaz du local menuiserie, s’agissant du quartier Saint-Ruth à Lille, le remplacement de la régulation de l’aérothermie de l’atelier incendie du bâtiment 0013, s’agissant du quartier Corbineau à Douai, le remplacement du condensateur de la VMC du bâtiment 0087, la fourniture du devis de remplacement de la pompe de circulation de chauffage du bâtiment 0007, la fourniture du devis de remplacement de la régulation du chauffage du bâtiment 0052 et la fourniture du devis de remplacement de la régulation du chauffage du bâtiment 0081, s’agissant du polygone de Dorignies à Douai, le remplacement des deux vannes trois voies (problème de voltage avec la régulation actuelle) du bâtiment 0204 et, s’agissant de l’établissement Creupelandt à Douai, le remplacement du disjoncteur de l’aérotherme du local vélo du bâtiment 0004 gymnase. Par un ordre de service n° 235 du 3 décembre 2018, une pénalité de retard de 200 euros HT par jour de retard et par emprise a été prononcée. Par un ordre de service n° 243 du 12 décembre 2018, le montant total de la pénalité n° 5 a été fixé à 5 400 euros HT.

9. En ce qui concerne la pénalité n° 6, par un ordre de service n° 204 du 30 août 2018, il a été demandé à la SAS Delannoy Dewailly Maintenance de réaliser les prestations semestrielles contractuelles du premier semestre de la cinquième période du marché. Par un ordre de service n° 248 du 15 janvier 2019, en l’absence d’exécution par la société requérante de diverses prestations, à savoir, s’agissant de la caserne Kleber à Lille, l’entretien complet des aérothermes des bâtiments 0002, 0003, 0004, 0008, 0017, 0018, 0022, 0023 et 0027, s’agissant du quartier Saint-Ruth à Lille, l’entretien complet des aérothermes des bâtiments 0014 et 0019 et les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0003, 0007, 0008, 0013, 0019, 0025, 0028, 0029 et 0032, s’agissant de la caserne Vandamme à Lille, les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0001 et 0002, s’agissant du parc à boulets de Lille, les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0001 et 0004 et le ramonage avec fourniture des certificats des bâtiments 0001, 0004 et 0005, s’agissant du fort Saint-Sauveur à Lille, les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0002 et 0009, s’agissant du cercle général Frère à Lille, l’entretien complet des aérothermes du bâtiment 0003 et le ramonage avec fourniture des certificats du même bâtiment, s’agissant du quartier Corbineau à Douai, le nettoyage trimestriel des filtres des CTA des bâtiments 0008, 0009 et 0012, le nettoyage des filtres de climatisation du bâtiment 0009, l’entretien complet des aérothermes des bâtiments 0008, 0024, 0035, 0049, 0054, 0087 et 0088 et les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0001, 0002, 0003, 0004, 0006, 0007, 0008, 0009, 0010, 0011, 0012, 0030, 0032, 0033, 0049, 0050, 0061 et 0081 et, s’agissant du quartier Desprat à Douai, les analyses légionellose avec fourniture des rapports d’analyse des bâtiments 0196 et 0198, une pénalité de retard de 200 euros HT par jour de retard et par emprise a été prononcée. Par un ordre de service n° 266 du 7 mars 2019, la pénalité de retard a été arrêtée au 4 mars 2019, date d’achèvement de l’ensemble des prestations dues. Le montant de la pénalité n° 6 a été fixé à 67 000 euros HT.

10. En ce qui concerne la pénalité n° 7, par un ordre de service n° 246 du 9 janvier 2019, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance a été mise en demeure d’exécuter ses prestations contractuelles. Par un ordre de service n° 255 du 1er février 2019, la société requérante n’ayant pas exécuté plusieurs prestations, à savoir, s’agissant de la caserne Boufflers à Lille, le remplacement du flotteur du groupe de maintien de pression du bâtiment 0012, s’agissant de la caserne Kleber à Lille, le remplacement de la pompe de bouclage ECS du bâtiment 0009 et le remplacement du moteur de la VMC du local douches au rez-de-chaussée du bâtiment 0023, s’agissant du cercle général Frère à Lille, le remplacement d’un moteur de ventilo-convecteur du bâtiment 0002, s’agissant du quartier Corbineau à Douai, le remplacement d’un moteur de turbine de climatisation du bâtiment 0012, le remplacement de l’aérotherme tout air neuf du bâtiment 0008, le remplacement de la pompe de circulation de chauffage du bâtiment 0003 et le remplacement d’une pompe de circulation de chauffage du bâtiment 0007, s’agissant du polygone de Dorignies à Douai, le remplacement du caisson de VMC du bâtiment 0101 et, s’agissant du sémaphore à Boulogne-sur-Mer, le remplacement de la climatisation de la salle de contrôle, une pénalité de retard de 200 euros HT par jour de retard et par emprise a été prononcée. Par un ordre de service n° 271 du 18 mars 2019, l’exécution des prestations a été constaté. Le montant de la pénalité n° 7 a été fixé à 51 400 euros HT.

11. Pour contester l’application des pénalités de retard, la SAS Delannoy Dewailly Maintenance soutient qu’elles ne sont justifiées ni dans leur principe, ni dans leur quantum. Toutefois, dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante aurait réalisé ses prestations sans retard, elle n’est pas fondée à contester l’application de pénalités de retard à son encontre, alors qu’ainsi qu’il vient d’être dit aux points 8 à 10 du présent jugement, les pénalités n° 5 à 7 sont justifiées pour un montant total de 123 800 euros HT et l’ESID de Metz a minoré le montant total des pénalités qui est désormais de 63 366,82 euros HT et n’est manifestement pas excessif eu égard au montant annuel du marché.

12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires présentées par la SAS Delannoy Dewailly Maintenance ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la SAS Delannoy Dewailly Maintenance au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

14. L’Etat, qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat et ne fait pas état de frais spécifiques exposés par lui, distincts de ceux du fonctionnement normal de ses services contentieux, ne peut prétendre à ce qu’une somme soit mise à la charge de la SAS Delannoy Dewailly Maintenance au titre de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Delannoy Dewailly Maintenance est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre des armées présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Delannoy Dewailly Maintenance et au ministre des armées.

Délibéré après l’audience du 2 juillet 2024, à laquelle siégeaient :

M. Fabre, président,

M^me Monteil, première conseillère,

M. Lemée, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 août 2024.

Le rapporteur,

Signé

M. LEMÉE

Le président,

Signé

X. FABRE

La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,