TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

N°1401919

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Société Granimond

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M. Y

Juge des référés

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Audience du 11 mars 2014

Lecture du 14 mars 2014

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Melun,

Le juge des référés,

Vu la requête, enregistrée le 28 février 2014, présentée pour la société Granimond, dont le siège est au 24 place Théodore Paqué à Saint-Avold (57503), par M^e Pelgrin ; la société Granimond demande que le tribunal :

1°) annule la procédure de consultation lancée par la commune de Coulombs-en-Valois en vue de la passation du marché de « Restructuration et Extension du cimetière » notamment le lot n° 2 ;

2°) mette à la charge de la commune de Coulombs-en-Valois le versement d’une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Granimond soutient :

— que le pouvoir adjudicateur a prévu à l’article 3.6.6 du cahier des clauses techniques particulières la fourniture d’un columbarium vertical « type floracube en granit rose des établissements Munier ou similaire » et la fourniture « d’éléments de columbarium à enterrer, avec une plaque en granit rose travaillée des établissements Munier ou similaire » ;

— que les mêmes références relatives à un fournisseur figuraient aux articles, 3.3.8, 3.3.9, du devis quantitatif estimatif ;

— qu’ainsi, seule la société Munier est en mesure de répondre à un tel besoin ;

— que le manquement litigieux l’a empêchée de déposer une offre ;

— que cette circonstance caractérise un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur ;

— que le besoin de la commune, tel qu’il a été exprimé est de nature à rompre l’égalité entre les candidats ;

— que l’exigence figurant au cahier des charges correspond à un modèle déposé que des tiers ne sont pas en mesure de se procurer aux même conditions que le fabricant ;

— que cette disposition restreint la concurrence ;

— que le produit litigieux ne comporte aucune spécificité et peut être décrit sans faire référence à une marque ;

— qu’il appartenait à la commune de faire figurer le critère esthétique parmi les critères d’attribution ;

Vu le mémoire, enregistré le 10 mars 2014, présenté pour la commune de Coulombs-en-Valois, par M^e Marchais ; la commune de Coulombs-en-Valois conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Granimond en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La commune de Coulombs-en-Valois soutient :

— que la société Granimond ne justifie nullement avoir retiré un dossier de consultation ;

— que la société Granimond est dépourvue d’intérêt pour agir ;

— qu’elle avait vocation à exécuter le marché et ne s’est pas portée candidate ;

— que le dossier de consultation des entreprises admettait les variantes et qu’ainsi, il était possible de déroger aux prescriptions du cahier des charges en ce qui concerne les columbariums ;

— qu’en toute hypothèse, la société requérante n’est pas susceptible d’avoir été lésée par le manquement qu’elle invoque dès lors que le cahier des charges permettait de fournir un produit similaire à celui qui y était mentionné ;

— que le juge des référés n’est pas compétent pour annuler la procédure de passation du marché conformément aux dispositions de l’article L. 551-2 du code de justice administrative ;

— que l’interdiction de faire figurer des marques commerciales dans les spécifications du marché connait des exceptions telles que mentionnées notamment au IV de l’article 6 du code des marchés publics ;

— qu’en l’espèce, l’objet du marché est défini de manière précise aux articles 3.6.6 et 3.6.7 du cahier des clauses techniques particulières, en l’absence de toute référence à une marque ;

— que la référence litigieuse n’était, en l’espèce, qu’une illustration ne portant nullement atteinte à l’égalité des candidats ;

Vu le mémoire, enregistré le 10 mars 2014, présenté pour la société Granimond par M^e Pelgrin ; la société Granimond persiste dans ses conclusions et moyens et soutient en outre :

— que le cahier des clauses techniques particulières et le devis quantitatif estimatif sont juridiquement contraignants ;

— que la fourniture de produits similaires contrefaits expose les candidats à des poursuites judiciaires ;

— que la circonstance que soient proposées des variantes est sans influence sur les illégalités soulevées ;

— qu’elle a retiré un dossier de consultation, fabrique des produits concurrents et pouvait ne répondre qu’à une partie du marché ;

Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné M. Y comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 11 mars 2014, présenté son rapport et entendu :

— les observations de M^e Marchais et de M. X, maire de la commune, pour la commune de Coulombs-en-Valois qui maintient son argumentation et fait en outre valoir : que chaque lot du marché est indépendant ; que deux actes d’engagement distincts sont prévus ; que le lot n°1 n’est pas concerné par la requête ; que l’annulation de la consultation relève davantage des pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir que de ceux du juge des référés ; que la société requérante n’a pas été candidate à l’attribution du marché ; qu’elle ne rapporte pas la preuve qu’elle a retiré un dossier alors qu’elle devrait disposer d’un accusé de réception y compris après avoir retiré un dossier en ligne ; qu’elle ne démontre pas avoir été lésée par le manquement invoqué dès lors que des variantes étaient possibles ; que la mention d’un produit particulier n’a pas eu pour effet de favoriser un concurrent ; que chaque candidat pouvait présenter une offre différente ; que le besoin du pouvoir adjudicateur était compréhensible indépendamment de la référence à une marque ; que la rédaction du cahier des charges ne révèle aucune volonté de limiter le nombre de candidats ; que le moyen tiré d’une violation de l’article 6 du code des marchés publics est inopérant en l’espèce dès lors que les conditions qu’il fixe ne sont pas remplies ; que les prestations litigieuses représentent 8 ou 9 % du montant total du marché ; qu’il n’existe aucune intention délibérée d’évincer tel ou tel candidat potentiel ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ;

2. Considérant que la commune de Coulombs-en-Valois a lancé un avis d’appel public à la concurrence publié le 5 février 2014, pour l’attribution, selon une procédure adaptée, d’un marché pour la restructuration et l’extension du cimetière, le lot n° 1 étant relatif à la voirie et aux réseaux divers et le lot n° 2 aux espaces verts ; que la société Granimond demande au tribunal « d’annuler la procédure » et « notamment le lot n°2 » ;

En ce qui concerne les fins de non-recevoir opposées par la commune de Coulombs-en-Valois » :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-10 du code des marchés publics : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) » ;

4. Considérant que le marché comporte deux lots séparés à savoir « voirie et réseaux divers » et « espaces verts », qui intéressent deux corps d’état différents, et donneront lieu à la passation de deux contrats distincts ; que ces deux lots ne comportent, par conséquent, pas les mêmes exigences techniques ; qu’à supposer que la société Granimond ait entendu demander l’annulation de la procédure relative au lot n° 1, il est constant qu’elle n’exerce pas son activité dans le domaine des travaux de voirie et réseaux divers ; que, dans ces conditions, et quand bien même elle aurait retiré un dossier de consultation pour l’attribution de ce lot, elle ne peut être regardée comme ayant intérêt à conclure le contrat et n’est donc pas recevable à demander l’annulation de la procédure en ce qui concerne le lot n° 1, au juge des référés précontractuels ;

5. Considérant en outre, d’une part, que si le lot n° 2 « espaces verts » comporte des prestations d’aménagement d’un espace végétal, et notamment la fourniture de terre, d’engrais, et la réalisation de plantations, dont il ne résulte pas de l’instruction qu’elles correspondent à la spécialité de la société Granimond, il comporte également la fourniture d’éléments de columbarium vertical à poser sur une dalle de béton armé, la fourniture et pose d’éléments de columbarium enterrés à poser sur une structure en graves non traitées, et la construction d’un ossuaire en béton armé, toutes prestations dont il n’est pas contesté qu’elle est en mesure de les exécuter personnellement et pour lesquelles elle dispose de références ; que le pouvoir adjudicateur avait d’ailleurs prévu la possibilité d’attribuer le marché à des groupements solidaires ; qu’enfin, la commune reconnait que de telles prestations « entraient parfaitement dans [le champ] de compétence » de la société Granimond ; qu’il n’est pas contesté qu’elle aurait pu avoir vocation à présenter une offre en qualité de co-traitant ; que, d’autre part, la société invoque le fait que les spécificités techniques prévues lui interdisaient de présenter une offre à défaut d’avoir accès aux produits de son concurrent ; qu’il suit de là que la société Granimond qui produit les pièces de la consultation, a intérêt à demander l’annulation de la procédure de passation du lot n° 2, mesure qui est au nombre de celles que le juge des référés précontractuels peut prononcer, conformément aux dispositions de l’article L. 551-2 du code de justice administrative, alors même qu’elle n’a pas déposé d’offre ;

En ce qui concerne les conclusions dirigées contre le lot n° 2 :

6. Considérant qu’aux termes du II de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. » ; qu’aux termes de l’article 6 du même code : « I. – Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; / 2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales. (…) Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte. (…) IV. – Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».(…) » ;

7. Considérant que la société Granimond fait valoir que l’article 3.6.6 du cahier des clauses techniques particulières du marché litigieux prévoit la fourniture et pose d’ « un élément vertical de columbarium » « de type Floracube des établissements Munier ou similaire » et que la même référence aux produits du même fournisseur figurait à l’article 3.6.7 du même cahier, de même qu’aux articles 3.3.8 et 3.3.9 du devis quantitatif estimatif ; qu’elle soutient que cette circonstance caractérise une rupture d’égalité entre les candidats et méconnait l’article 6 du code des marchés publics ;

8. Considérant que dès lors que le cahier des clauses techniques particulières, qui est une pièce contractuelle, prévoyait la pose d’éléments de columbarium de « type Floracube ou similaire des établissements Munier », les candidats étaient tenus de prévoir ce produit dans leur offre à peine d’irrégularité ; que contrairement à ce que soutient la commune ces mentions ne présentent pas un simple caractère illustratif ; que la société Granimond soutient sans être contredite qu’elles se réfèrent à des produits exclusivement commercialisés par un seul opérateur ; qu’elles ont donc pour effet d’éliminer les opérateurs économiques qui souhaiteraient proposer un autre produit ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que les éléments de columbarium litigieux, qu’ils soient verticaux ou enterrés présenteraient des spécificités particulières qui rendaient indispensable la référence à un produit déterminé ; que la commune de Coulombs-en-Valois ne saurait utilement faire valoir que le marché comportait des variantes, dès lors que les candidats étaient tenus de répondre à l’offre de base, ce qu’ils n’étaient pas nécessairement en mesure de faire, compte tenu des exigences qu’elle comportait ; que la circonstance que le besoin du pouvoir adjudicateur soit intelligible indépendamment de la référence litigieuse n’en imposait pas moins aux candidats de respecter les spécifications du marché ; que dans ces conditions, la référence à un produit déterminé pour une partie significative du marché, ou à des produits « similaires » dont la société Granimond fait valoir, sans être contredite, que les candidats qui les auraient proposés se seraient exposés à des poursuites pour contrefaçon, a été de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats et méconnait les dispositions de l’article 6 du code des marchés publics ; que la circonstance que les mentions litigieuses ne révèlent aucune volonté de la commune de restreindre les conditions d’accès au marché dont il s’agit, est sans incidence sur la régularité de la consultation ;

9. Considérant que la société Granimond qui fabrique ses propres modèles de Columbarium, et dont il n’apparait pas qu’elle aurait pu se procurer le produit demandé auprès d’un fabricant concurrent, ne pouvait répondre à la consultation en raison du manquement qu’elle invoque; que par suite, elle est fondée à soutenir qu’elle est susceptible d’avoir été lésée par le manquement litigieux;

10. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du lot n° 2 ;

Sur l’application des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

12. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Coulombs-en-Valois le versement d’une somme de 1 000 euros, au titre des frais exposés par la société Granimond non compris dans les dépens ; qu’en revanche, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Granimond soit condamnée à verser une somme à ce titre à la commune de Coulombs-en-Valois, partie principalement perdante dans la présente instance ;

ORDONNE

Article 1^er : La procédure de passation du lot n° 2 « espaces verts » du marché de restructuration et extension du nouveau cimetière de la commune de Coulombs-en-Valois est annulée.

Article 2 : La commune de Coulombs-en-Valois versera une somme de 1000 (mille) euros à la société Granimond en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Coulombs-en-Valois tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Granimond et à la commune de Coulombs-en-Valois.

Fait à Melun, le 14 mars 2014.

Le juge des référés, Le greffier,

Signé : G. Y Signé : C. SISTAC

La République mande et ordonne à la préfète de Seine-et-Marne en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

C. SISTAC